§ 3. Прямое участие государства в конкурентных отношениях.

Федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации (далее – органы власти) выражают интересы государства как специального правового образования, способного не только к осуществлению публично-правовых функций, но и к самостоятельному участию в частноправовых отношениях, правовой основой для которого, в частности, выступает глава 5 ГК РФ.

Согласно ст.124 ГК РФ Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. В этом случае к ним применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

От имени Российской Федерации и субъектов Российской Федерации могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы государственной власти в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. От имени муниципальных образований своими действиями могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права и обязанности, выступать в суде органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов (п.1, 2 ст.125 ГК РФ).

Антимонопольное законодательство, базируясь на нормах ГК РФ, допускающего участие органов власти в частноправовых отношениях, не может не учитывать этого. В рамках отношений, связанных с защитой конкуренции, ЗоЗК в целях исключения негативного воздействия на конкурентную среду предусматривает возможность участия органов власти в частноправовых отношениях с рядом оговорок.

В этом случае деятельность органов власти связана с реализацией не публичной компетенции, а хозяйственной, направленной на создание условий для деятельности органов власти, проведение торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, передачу прав на имущество, находящееся в государственной и муниципальной собственности, и пр. В связи с этим в отношении органов власти устанавливаются ограничения и запреты¹, направленные на создание конкурентных условий взаимодействия с ними и воспрепятствование использованию публичной компетенции в частноправовых отношениях.

ЗоЗК, во-первых, в ст.16 вводит запрет на соглашения между органами власти или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Установленный ст.15 ЗоЗК запрет органам власти принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия), связан с реализацией публичной компетенции.

Части 2 и 3 ст.17 ЗоЗК, устанавливая общие антимонопольные требования к торгам, в отношении органов власти специально предусматривают ряд дополнительных условий. Так, наряду с общими запретами при проведении торгов, если организаторами или заказчиками торгов являются органы власти, а также при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах. Кроме этого, запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Статья 17.1 ЗоЗК определяет, что заключение договоров аренды, договоров безвозмездного пользования, договоров доверительного управления имуществом, иных договоров, предусматривающих переход прав владения и (или) пользования в отношении государственного или муниципального имущества, не закрепленного на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, может быть осуществлено только по результатам проведения конкурсов или аукционов на право заключения этих договоров, за устанавливаемыми ею исключениями.

Отбор финансовых организаций для оказания предусмотренных ст.18 ЗоЗК финансовых услуг осуществляется органами власти путем проведения открытого конкурса или открытого аукциона в соответствии с положениями федерального закона о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Статьи 19-21 ЗоЗК регламентируют порядок предоставления государственных или муниципальных преференций отдельным хозяйствующим субъектам, обеспечивающих последним более выгодные условия деятельности, путем передачи государственного или муниципального имущества, иных объектов гражданских прав либо путем предоставления имущественных льгот.

Таким образом, антимонопольное законодательство содержит механизмы, позволяющие ограничить или запретить использование органами власти публичной компетенции при их прямом участии в конкурентных отношениях.

§ 4. Формирование антимонопольного законодательства. Состав антимонопольного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о защите конкуренции. Действие антимонопольного законодательства по времени, в пространстве и по кругу лиц.

В соответствии со ст.2 ЗоЗК антимонопольное законодательство Российской Федерации (далее - антимонопольное законодательство) основывается на Конституции РФ, ГК РФ и состоит из ЗоЗК, иных федеральных законов, регулирующих отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. Эти отношения могут регулироваться постановлениями Правительства РФ, нормативными правовыми актами федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Таким образом, выстраивается определенная иерархия нормативных правовых актов, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции:

1) Конституция РФ;

2) международные договоры;

3) ГК РФ;

4) ЗоЗК;

5) иные федеральные законы, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции;

6) постановления Правительства РФ в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством;

7) нормативные правовые акты федерального антимонопольного органа в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством.

Единственной ремаркой здесь может быть указание на то, что применительно к антимонопольному регулированию федеральные законы можно разделить на две группы: а) законы, регулирующих отношения, связанные с защитой конкуренции; б) законы, регулирующие отношения, оказывающие влияние на состояние конкурентной среды.

Такое деление обусловлено тем обстоятельством, что конкурентная среда зависима не только от законов, действие которых непосредственно на нее направлено, но и от законов, предметом регулирования которых являются отношения, не оказывающие непосредственного влияния на конкуренцию, но соседствующие с ней, создающие предпосылки для конкурентных отношений.

1) Конституция РФ. Согласно Конституции РФ каждый имеет право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1); в Российской Федерации гарантируются единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержка конкуренции, свобода экономической деятельности (статья 8, часть 1); на территории Российской Федерации не допускаются экономическая деятельность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (статья 34, часть 2), а также установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств; ограничения перемещения товаров и услуг могут вводиться в соответствии с федеральным законом, если это необходимо для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей (статья 74).

Исходя из приведенных положений Конституции РФ во взаимосвязи с положениями ее статей 2, 17, 18 и 45 (часть 1), в Российской Федерации должны создаваться максимально благоприятные условия для функционирования экономической системы в целом, что предполагает необходимость стимулирования свободной рыночной экономики, основанной на принципах самоорганизации хозяйственной деятельности предпринимателей как ее основных субъектов, и принятия государством специальных мер, направленных на защиту их прав и законных интересов и тем самым на достижение цели оптимизации государственного регулирования экономических отношений.

Следует обратить внимание, что Конституция РФ запрещает осуществление экономической деятельности, направленной на монополизацию, что не совсем корректно и на что уже неоднократно обращалось внимание в литературе¹. В этом случае необходимо говорить о необходимости запрещения осуществления монополистической деятельности, а не о запрете монополий или монополизации.

Существуют сферы, в которых наличие монополий является стандартным состоянием рынка. Так, Закон о естественных монополиях направлен на достижение баланса интересов потребителей и субъектов естественных монополий, обеспечивающего доступность реализуемого ими товара для потребителей и эффективное функционирование субъектов естественных монополий.

ЗоЗК, допуская осуществление деятельности, направленной на увеличение доли хозяйствующего субъекта на рынке (т.е. на монополизацию), запрещает злоупотреблять таким монопольным (доминирующим) положением (ст.10), осуществлять монополистическую деятельность (п.10 ст.4 ЗоЗК).

Поэтому данную норму Конституции РФ следует трактовать в узком смысле – как направленную на закрепление конституционного принципа² поддержки конкуренции и антимонопольного регулирования.

2) Международные договоры. Конституция РФ устанавливает, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Частью правовой системы Российской Федерации являются также заключенные СССР действующие международные договоры, в отношении которых Российская Федерация продолжает осуществлять международные права и обязательства СССР в качестве государства - продолжателя Союза ССР¹.

Часть 3 ст.2 ЗоЗК определяет, что если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены ЗоЗК, применяются правила международного договора Российской Федерации. Статья 7 ГК РФ, устанавливая соотношение гражданского законодательства и норм международного права, содержит аналогичные названным выше нормы.

Существенный вклад в определение понятия недобросовестной конкуренции вносят международные соглашения в области защиты интеллектуальной и промышленной собственности (патентов, товарных знаков, промышленных образцов и т.д.), в т.ч. Конвенции по охране промышленной собственности², согласно статье 10.bis которой всякий акт, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах, считается актом недобросовестной конкуренции.

ФАС России активно сотрудничает с международными организациями и зарубежными антимонопольными ведомствами в области антимонопольной политики, борьбы с недобросовестной конкуренцией и государственного регулирования естественных монополий³.

Соглашением стран СНГ от 09.10.1992 «О принципах сближения хозяйственного законодательства государств - участников содружества»⁴ установлена необходимость проведения работы по сближению законодательства, регулирующего хозяйственную деятельность, в частности, антимонопольного законодательства.

Правительством РФ принято Постановление от 14.02.2000 № 127 «О подписании договора о проведении согласованной антимонопольной политики»⁵, целью которого является создание правовых и организационных основ сотрудничества подписавших его сторон по проведению согласованной антимонопольной политики и развитию конкуренции, а также устранение отрицательных для торговли и экономического развития факторов и недопущения действий, наносящих ущерб экономическим интересам государств-участников вследствие монополистической деятельности и/или недобросовестной конкуренции.

На основе Договора о проведении согласованной антимонопольной политики⁶ (Москва, 25 января 2000 г.) учрежден Межгосударственный совет по антимонопольной политике (МСАП), который: координирует совместную деятельность сторон договора по созданию правовых основ по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на товарном рынке; содействует в разработке и совершенствовании национальных законодательств по вопросам конкуренции; разрабатывает и рекомендует сторонам правила и механизмы реализации конкретных действий по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Кроме указанных выше документов договорно-правовую базу⁷ МСАП составляют: Соглашение об основных направлениях сотрудничества государств - участников СНГ в области защиты прав потребителей; Меморандум о сотрудничестве в области конкурентной политики между МСАП, Советом по конкуренции Республики Латвия, Советом по конкуренции Румынии и Комиссией по справедливой торговле Республики Корея.

Международное сотрудничество со странами ближнего зарубежья осуществляется и на базе иных двусторонних соглашений разного уровня⁸: Меморандума о сотрудничестве между Межгосударственным советом по антимонопольной политике и Межгосударственным авиационным комитетом, Соглашения между Министерством РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства и Министерством экономики и реформ республики Молдова о сотрудничестве в области конкурентной политики; Программа сотрудничества между УФАС России по Санкт-Петербургу и Ленинградской области и Киевским территориальным отделением Антимонопольного комитета Украины; Договор между Правительством РФ и Кабинетом министров Украины

3) Гражданский кодекс РФ (часть 1) как основополагающий акт гражданского законодательства принят в 1994 году. Но и до этого с момента начала реформирования экономики и построения рыночных отношений в законодательство стали вводиться нормы, направленные на защиту конкуренции (см. п. 9 ст. 2 Закона РСФСР от 24.12.1990 № 443-1 «О собственности»¹; п.3 ст.5 Основ² гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г.).

ГК РФ имеет целью закрепить правовую связь между конкурентными и гражданскими правоотношениями. Согласно части 1 статьи 2 ЗоЗК антимонопольное законодательство основывается на Конституции РФ и ГК РФ.

К нормам ГК РФ, на которых основано антимонопольное законодательство, относятся, в частности, статья 1 ГК РФ, которой установлен запрет на ограничение гражданских прав и свободы перемещения товаров, кроме случаев, когда такое ограничение вводится федеральным законом (при этом к числу законов, вводящих соответствующие ограничения, относится и ЗоЗК), и ст.10 ГК РФ, запрещающая использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции и злоупотребление доминирующим положением на рынке.

ЗоЗК формулирует требования для хозяйствующих субъектов при их вступлении в гражданско-правовые отношения с другими участниками гражданского оборота. Так, для лиц, занимающих доминирующее положение на рынке, введены ограничения, предусмотренные ст.10 ЗоЗК; для лиц вне зависимости от того, занимают они доминирующее положение или нет, установлены запреты на ограничивающие конкуренцию соглашения или согласованные действия (ст.11 ЗоЗК) и на недобросовестную конкуренцию (ст.14 ЗоЗК). Учитывая это, арбитражные суды должны иметь в виду: требования антимонопольного законодательства применяются к гражданско-правовым отношениям. Это означает, в частности, что не подлежит признанию недействительным решение или предписание антимонопольного органа (а равно не может быть отказано антимонопольному органу в удовлетворении его исковых требований) только на основании квалификации соответствующих правоотношений с участием хозяйствующего субъекта, которому выдано предписание антимонопольного органа или к которому данным органом подан иск, как гражданско-правовых (п.1 Постановления ВАС №30).

Статья 1222 ГК РФ устанавливает, что к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестной конкуренции, применяется право страны, рынок которой затронут такой конкуренцией, если иное не вытекает из закона или существа обязательства.

Согласно п.7 ст.1252 ГК РФ в случаях, когда нарушение исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации признано в установленном порядке недобросовестной конкуренцией, защита нарушенного исключительного права может осуществляться как способами, предусмотренными настоящим Кодексом, так и в соответствии с антимонопольным законодательством.

4) Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ «О защите конкуренции» распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

ЗоЗК является комплексным нормативным правовым актом, поскольку включает в себя материально-правовые и процессуальные, частноправовые и публично-правовые нормы. Целью такого объединения явилась необходимость закрепления в одном законе норм, регулирующих связанные с защитой конкуренции отношения и создание базиса для установления особенностей в регулировании отношений по защите конкуренции в отдельных отраслях.

5) Иные федеральные законы, регулирующие отношения, связанные с защитой конкуренции. Эти законы содержат нормы, непосредственно направленные на защиту конкуренции.

Ярким примером установления особенностей в правовом регулировании отношений по защите конкуренции является Федеральный закон от 26 марта 2003 г. № 35-ФЗ «Об электроэнергетике», согласно ст.25 которого антимонопольное регулирование и контроль на оптовом и розничных рынках электроэнергетики осуществляются антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации с учетом особенностей, установленных указанным законом, и принятыми в соответствии с нормативными правовыми актами Правительства РФ актами федерального антимонопольного органа.

Важным является Федеральный закон от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях»³, устанавливающий статус субъектов естественных монополий и правила поведения на рынке, находящемся в состоянии отсутствия конкуренции, запрещающий сдерживание экономически оправданного перехода сфер естественных монополий из состояния естественной монополии в состояние конкурентного рынка.

Некоторые законы устанавливают особенности применительно к Закону о защите конкуренции. Так, Федеральный закон от 1 декабря 2007 г. № 315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» устанавливает среди прочего условия для осуществления координации экономической деятельности, допуска на рынок, и пр. пункт 7 ст.4 этого закона определяет, что стандарты и правила саморегулируемой организации должны устанавливать запрет на осуществление членами саморегулируемой организации деятельности в ущерб иным субъектам предпринимательской или профессиональной деятельности, а также должны устанавливать требования, препятствующие недобросовестной конкуренции, совершению действий, причиняющих моральный вред или ущерб потребителям товаров (работ, услуг) и иным лицам, действий, причиняющих ущерб деловой репутации члена саморегулируемой организации либо деловой репутации саморегулируемой организации.

Часть законов, регулирующих определенных тип общественно-экономических отношений, содержат нормы, только отсылающие к Закону о защите конкуренции. Например, ст.35 Федерального закона от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)» указывает, что предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции на рынке услуг по лизингу обеспечиваются федеральным антимонопольным органом в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.