Вопрос 1. Легистская и формально-юридическая концепции права

Согласно легистскому подходу, под правом имеется в виду продукт государства (его власти, воли, усмотрения, произвола): право – приказ (принудительное установление, правило, норма, акт) официальной (государственной) власти, и только такой властный приказ есть право. Здесь право сводится к принудительно-властным установлениям, к формальным источникам т.н. позитивного права (законам, указам, постановлениям, обычному праву, судебному прецеденту и т.д.), т.е. к закону (в собирательном смысле) – к тому, что официально наделено в данное время и в данном месте законной (властно-принудительной) силой. Право в соответствии с легистским подходом не имеет собственной объективной (независимой от власти) природы, сущности и специфики, своего собственного принципа. Право производно от государства, его принципом (сущностным признаком и отличительной особенностью) является властная сила, обеспеченность властным принуждением. Такое легистское отождествление права с законом (с позитивным правом) присуще всем направлениям и вариантам т.н. юридического позитивизма (и неопозитивизма), который по существу является не юридическим, а именно легистским позитивизмом.

В средневековой юриспруденции сторонниками легистского (позитивистского) правопонимания были Ирнерий, Аккурсиус, Куяций и др. В Новое время позитивистский подход к праву обосновывал Т.Гоббс. Видными представителями «юридического позитивизма» в 19 – нач. 20 в. были И.Бентам, Д.Остин, Ш.Амос в Англии; Б.Виндшайд, К.Гербер, К.Бергбом, П.Лабанд, Р.Иеринг и др. в Германии; Кабанту и др. во Франции; Е.В.Васьковский. А.X.Гольмстен, Л.Д.Гримм, С.В.Пахман, Г.Ф.Шершеневич и др. в России. В 20 в. легистский подход был развит в таких направлениях «юридического неопозитивизма», как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д.Каткова, «чистое учение о праве» Г.Кельзена, «концепция права» Г.Харта, «познавательно-критическая теория права» О.Вайнбергера и др. С легистских позиций обосновывали подмену права антиправовым законодательством идеологи тоталитарных режимов в 20 в.

Легистское правопонимание (во всех его вариантах – от старого легизма и этатистского толкования права до современных аналитических и нормативистских концепций неопозитивизма), отождествляя право и закон (позитивное право), отрывает закон как правовое явление от его правовой сущности, отрицает объективные правовые свойства, качества, характеристики закона, трактует его как продукт воли (и произвола) законоустанавливающей власти. Причем принудительность как отличительный признак права трактуется не как следствие каких-либо объективных свойств и требований права, а как исходный правообразующий и правоопределяющий фактор, как силовой (и насильственный) первоисточник права. Сила власти здесь рождает насильственное, приказное право. Истина о праве, согласно легизму, дана в законе, выражающем волю, позицию, мнение законодателя (суверена, государства). Поэтому искомое истинное знание о праве носит здесь характер мнения, хотя и официально-властного мнения. По логике такого правопонимания одна только власть, создающая право, действительно знает, что такое право и чем оно отличается от неправа. Наука же в лучшем случае может адекватно постигнуть и выразить это воплощенное в законе (действующем праве) властно-приказное мнение. Теоретико-познавательный интерес легизма полностью сосредоточен на действующем (позитивном) праве. Все, что выходит за рамки эмпирически данного позитивного права, все рассуждения о сущности, идее, ценности права и т.д. позитивисты отвергают как нечто метафизическое, схоластическое и иллюзорное, не имеющее правового смысла и значения. Позитивистская гносеология тем самым по существу отвергает теорию права и юриспруденцию (правоведение) и признает лишь учение о законе, законоведение, предметом которого является позитивное право, а целью и ориентиром – догма права, т.е. совокупность непреложных основных положений (устоявшихся авторитетных мнений, позиций, подходов) о действующем (позитивном) праве, о способах, правилах и приемах его изучения, толкования, классификации, систематизации, комментирования и т.д.

Согласно либертарно-юридическому (формально-юридическому) правопониманию, право – это форма отношений равенства, свободы и справедливости, определяемая принципом формального равенства участников данной формы отношений. Везде, где есть (действует) принцип формального равенства (и конкретизирующие его нормы), там есть (действует) право, правовая форма отношений. Формальное равенство как принцип права и есть правовое начало, отличительное свойство и специфический признак права. В праве нет ничего, кроме принципа формального равенства (и конкретизаций этого принципа). Все выходящее за рамки этого принципа и противоречащее ему является неправовым или антиправовым.

Для сторонников естественно-правовых идей естественное право (в его религиозной или светской трактовке с позиций теологии, этики, юриспруденции или философии права) – это единственное, исходно подлинное право, коренящееся в объективной природе: в природе Бога или человека, в физической, социальной или духовной природе, в «природе вещей» и т.д. Оно воплощает собой начала разумности, нравственности и справедливости. В отличие от него позитивное право рассматривается ими как отклонение (а зачастую как отрицание) от естественного права, как искусственное, ошибочное или произвольное установление людей (официальных властей). Согласно такому подходу, собственно правом (правом по его смыслу, сущности и понятию) является именно и только естественное право. С точки зрения либертарной (формально-юридической) теории правопонимания (различения права и закона, юридического и легистского типов правопонимания и т.д.) естественно-правовому подходу присущи как достоинства (наличие некоторых моментов юридического правопонимания, правда, без должного теоретического осознания и выражения), так и недостатки (смешение права с неправовыми явлениями – моралью, нравственностью, религией и т.д., отсутствие четкого критерия отличия права от всего неправового, трактовка равенства, свободы и справедливости не как специфических формально-правовых понятий, свойств и характеристик, а как фактически-содержательных моральных феноменов или смешанных морально-правовых, нравственно-правовых, религиозно-правовых и т.д. явлений).

Для либертарного (формально-юридического) подхода существенное значение имеет различение формального и фактического. Дело в том, что по логике вещей только формальное может быть всеобщим, обладать свойством всеобщности, тогда как никакое фактическое содержание не может быть всеобщностью и всякое фактическое – это, по определению, нечто частное. Поэтому, будучи только формальным предметом (специфической формой, особой формальностью), право может обладать качеством всеобщности, быть абстрактно-всеобщей формой отношений и т.д. Естественно-правовой юридичности (из-за смешения формального и фактического при трактовке естественного права) как раз недостает надлежащей формальности (и всеобщности), а легистской формальности (и всеобщности) – необходимой юридичности (собственно правового начала, правовых свойств).

В рамках либертарного (формально-юридического) подхода – благодаря последовательному различению формального и фактического (фактически-содержательного) – при трактовке права (и правовой формы) преодолевается такой существенный недостаток естественно-правового подхода (который, кстати говоря, верно отмечают и легисты), как смешение права и неправовых явлений, правовой формы и фактического содержания, формально-правового и фактически-содержательного. Здесь вместе с тем – в отличие от легизма – право (правовая форма) трактуется не как пустая форма, годная для любого произвольного содержания (нормативного и фактического), а как специфическая форма, обладающая особыми формализованными (формально-содержательными) характеристиками и свойствами, отличающими право от неправа, правовую форму от неправовых форм. Иначе говоря, либертарный, формально-юридический подход – это содержательное понимание, определение и толкование права, но оно формально-содержательно (содержательно в плоскости формальных свойств и характеристик, формализованных смыслов и значений), а не фактически-содержательно, т.е. не смешивает правовую форму и фактическое (неправовое) содержание.