Глава 2. Нормативно-правовое регулирование суррогатного материнства и прочих форм репродуктивной деятельности и его проблемы

2.1 Нормативно-правовое регулирование суррогатного материнства в рф

В российском законодательстве до недавнего времени вообще не было определения суррогатного материнства, даже в виде бланкетных (отсылочных) норм к международным актам. Очень важным достоинством действующего законодательства является определение правового статуса суррогатной матери. Согласно п. 9 ст. 55 ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка (в том числе преждевременные роды) по договору, заключенному между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, либо одинокой женщины, для которых вынашивание и рождение ребенка невозможно по медицинским показаниям⁶.

Закреплены четкие требования к суррогатным матерям. Так, суррогатной матерью может быть женщина в возрасте от двадцати до тридцати пяти лет, имеющая не менее одного здорового собственного ребенка, получившая медицинское заключение об удовлетворительном состоянии здоровья давшая письменное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство.

В суррогатном материнстве присутствует два важных признака: наличие генетической связи между лицами, ожидающими ребенка, и ребенком и факт вынашивания женщиной ребенка именно с целью передачи лицам, ожидающим его.

Способ рождения ребенка с помощью суррогатной матери вызывает множество споров, так как возможность возникновения родительских прав у супругов (одинокой женщины), ожидающих передачи ребенка, поставлена в зависимость от воли суррогатной матери.

Известно много скандальных судебных процессов, связанных с суррогатным материнством. Часто суррогатные матери отказываются отдавать ребенка его настоящим родителям. Также случаются и обратные ситуации: родившегося неполноценным ребенка отказывались забирать его генетические родители, мотивируя отказ тем, что его неполноценность обусловлена пагубным влиянием организма суррогатной матери.

Положения п. 4 ст. 51 СК РФ и п. 5 ст. 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния»⁷ допускают возможность регистрации генетических родителей в книге записей рождений в качестве родителей ребенка, рожденного суррогатной матерью исключительно при наличии ее согласия на совершение такой записи. Такая формулировка порождает много вопросов: прежде всего, когда суррогатная мать должна дать согласие либо отказ, лицам, ожидающим передачи ребенка.

Исходя из принципа добровольности такого решения, следует также признать право суррогатной матери изменять свое решение до момента осуществления органами записи актов гражданского состояния соответствующей записи. Таким образом, любые договоры, расписки суррогатной матери с обязательством дать согласие на осуществление записи не имеют юридической силы.

Также в СК РФ отсутствует указание на то, как оформляется согласие женщины. В ФЗ «Об актах гражданского состояния» сказано, что для государственной регистрации ребенка, рожденного суррогатной матерью, в регистрирующий орган должен быть представлен документ, выданный медицинской организацией и подтверждающий факт получения согласия суррогатной матери на запись супругов родителями ребенка (п. 5 ст. 16⁸).

Запись в качестве родителей предполагает возникновение у супругов (либо женщины, не состоящей в браке) родительских прав в полном объеме, в том числе и право на физическую передачу ребенка. Если суррогатная мать, согласившаяся на запись супругов в качестве родителей, отказывается передать ребенка, то в этом случае у них возникает право требовать передачи им ребенка на основании п. 1 ст. 68 СК РФ⁹. В том случае, если суррогатная мать отказывается дать согласие, супруги не могут быть записаны в качестве родителей, и ребенок не может быть передан им.

Решение не передавать ребенка биологическим родителям зачастую вызвано корыстными мотивами суррогатной матери, желанием получить дополнительное вознаграждение. Для юридической оценки данной ситуации следует учитывать и то, что суррогатная мать дает письменное согласие на медицинское вмешательство. Таким образом, она заранее знает о последствиях своего шага. В настоящее время суррогатная мать, по существу, решает, кто будет являться родителями новорожденного. Тем самым законодатель охраняет интересы только одного участника возникших правоотношений¹⁰.

Возникает вопрос: могут ли супруги (либо, женщина, не состоящая в браке) оспорить судебное решение? В соответствии с ч. 1 ст. 52 СК РФ запись родителей в книге записей рождений может быть оспорена только в судебном порядке по требованию лица, записанного в качестве отца или матери ребенка, либо лица, фактически являющегося отцом или матерью ребенка, а также самого ребенка по достижении им совершеннолетия, опекуна (попечителя) ребенка, опекуна родителя, признанного судом недееспособным. В п. 2 ч. 3 ст. 52 СК РФ указывается, что супруги, давшие согласие на имплантацию эмбриона другой женщине, а также суррогатная мать не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на эти обстоятельства.

Исходя из действующего законодательства, ситуация, связанная с возможностью оспаривания родительских прав суррогатной матерью или генетическими родителями после совершения записи в книге записи рождений, достаточно ясна. Если суррогатная мать после рождения ребенка дала согласие на его передачу супругам, возможность оспорить материнство впоследствии для нее исключается. То же самое касается и генетических родителей. Передача им ребенка зависит только от воли женщины, вынашивающей ребенка: если она захочет оставить ребенка себе, оспорить родительские права суррогатной матери и ее мужа генетические родители не смогут.

Все сводится к тому, что лица, ожидающие передачи ребенка, не имеют реальной возможности оспаривать материнство суррогатной матери. И если суррогатная мать не даст согласия на запись супругов родителями, и сама откажется быть суррогатной матерью, то органы записи актов гражданского состояния обязаны записать ее матерью. В итоге пара (либо, женщина, не состоящая в браке) полностью зависит от решения суррогатной матери, которое может поменяться практически в любой момент, что создает как правовые, так и моральные сложности.

По мнению многих правоведов, решение, предложенное в законе, является неверным, так как не отвечает интересам всех заинтересованных участников процесса суррогатного материнства.

Подкрепляется данная позиция особым мнением судьи Конституционного Суда Российской Федерации, выраженным в Определении Конституционного Суда РФ от 15 мая 2012 г. №880-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч. П. и Ч. Ю. на нарушение их конституционных прав положениями п. 4 ст. 51 СК РФ и п. 5 ст. 16 ФЗ «Об актах гражданского состояния»: «… по сути, закрепляя исключительную прерогативу суррогатной матери в решении вопроса о наделении генетических (биологических) родителей материнскими и отцовскими правами, законодатель остается безучастным к интересам лиц, чьи половые клетки использовались для оплодотворения женщины, вынашивающей плод. Тем самым создается легальная почва для нарушения баланса конституционных ценностей и умаления прав и законных интересов не только генетических родителей, но и ребенка, рожденного в результате применения соответствующей вспомогательной репродуктивной технологии. В этой связи неминуемо возникает вопрос о том, насколько избранный законодателем вариант правового регулирования, снимающий, по мнению многих экспертов, в интересах детей даже потенциальную возможность споров по поводу прав на ребенка между суррогатной матерью и генетическими родителями, соответствует целевому предназначению института суррогатного материнства»¹¹.

При использовании программы суррогатного материнства между потенциальными родителями и суррогатной матерью, как правило, заключается письменный договор (хотя СК РФ не предусматривает заключения такого договора, а говорит лишь о письменном согласии). Заключение договора необходимо во избежание ряда важных проблем: вымогательства, шантажа, отказа генетических родителей принять своего ребенка и др.

В науке и практике зарубежных стран характер договора суррогатного материнства сегодня является весьма актуальным. Если договор носит характер гражданско-правового, то возникает возможность применения к существующим отношениям мер гражданско-правовой ответственности. Если договор не признан гражданско-правовым, то к отношениям возможно применение только норм семейного права. Возникает вопрос: как рассматривать в таком случае вознаграждение суррогатной матери? Эти вопросы актуальны и для российского права.

Достаточно детальную характеристику договора суррогатного материнства дала Е. С. Болычевская в своей статье «Правовая природа договора суррогатного материнства», в которой пояснила, сегодня нет единого мнения относительно правового оформления отношений по реализации программы суррогатного материнства. Одни полагают, что нужно заключать трехсторонний договор между генетическими родителями, суррогатной матерью и медицинским учреждением и целесообразно разработать типовые договоры. Другие утверждают: отношения нужно оформлять тремя договорами – договор суррогатного материнства между генетическими родителями и суррогатной матерью, договор об оказании платных медицинских услуг между организацией и генетическими родителями, такой же договор между медицинской организацией и суррогатной матерью. Некоторые авторы считают необходимым только договор суррогатного материнства и два других – если мать остается анонимной. Есть мнение об объединении двух договоров с медицинским учреждением в один¹².

Вопрос о правовой природе суррогатного материнства решается неоднозначно. Связано это с тем, что в Гражданском кодексе РФ нет такого договора.

Договор (соглашение) о суррогатном материнстве бывает коммерческим или некоммерческим (альтруистический). При коммерческом суррогатном материнстве суррогатная мать получает плату или какую-либо материальную выгоду. Некоммерческое суррогатное материнство не предполагает платы, материальной выгоды, кроме расходов, связанных с беременностью (например, питания, специальной одежды, средств гигиены и т. д.).

Некоторые считают договор суррогатного материнства ничтожным в силу ст. 169 ГК РФ. Эта статья применима, когда договор заключен после зачатия, поскольку налицо будет уступка зачатого (рожденного) ребенка.

Ряд авторов усматривает в договоре суррогатного материнства признаки трудового договора с работодателем – физическим лицом. Некоторые настаивают, что договор суррогатного материнства относится к числу семейно-правовых (к группе имущественных договоров). Но большинство (исходя из определения договора п. 1 ст. 420 ГК РФ¹³) рассматривают договор суррогатного материнства как регулирующий имущественные правоотношения, как гражданско-правовой.

Одни считают, что данный договор является договором возмездного оказания услуг, другие – непоименованным договором, порождающим отношения на границе гражданского и семейного права. Есть мнения, что, хотя он ближе всего к первым, однозначно признавать его таковым нельзя, поскольку в перечне ст. 779 ГК РФ отсутствует указание на него. Встречается предложение выделить договор в самостоятельный вид, поскольку, хотя он и носит условный характер, он не тождественен договорам гл. 39 ГК РФ. Интересна точка зрения, что данный договор – смешанный, сочетающий элементы поименованных договоров (купля-продажа, услуги) и непоименованного (о вынашивании детей).

Форма договора простая письменная, поскольку в п. 4. ст. 51 СК РФ говорится о письменном согласии супругов. В отношении договора коммерческого суррогатного материнства такой вывод можно сделать из ст. 161 ГК РФ.

Сторонами договора выступают: заказчики – генетические родители, или биологические, потенциальные, наречённые родители; исполнитель – суррогатная мать, или женщина, вынашивающая ребенка.

Как и в любом другом договоре в договоре суррогатного материнства есть свои условия. В договоре должны оговариваться следующие моменты: компенсация расходов на медицинское обслуживание, компенсация потерь в заработке, цена, место проживания суррогатной матери в период беременности, медицинское учреждение, где будет происходить искусственное оплодотворение, последствия рождения неполноценного ребенка, обязанность суррогатной матери соблюдать предписания врача, обязанность суррогатной матери передать ребенка после его рождения генетическим родителям и др.

Права и обязанности сторон договора суррогатного материнства в законодательстве не закреплены. Тем не менее можно сделать следующие выводы: суррогатная мать обязана участвовать в репродуктивной технологии (выносить и родить ребенка); добросовестно содействовать достижению положительного результата и не вредить нормальному течению беременности (регулярно наблюдаться у врача и проходить медицинские осмотры, соблюдать установленный режим и следовать рекомендациям врача).

Обязанности заказчиков зависят от возмездности или безвозмездности договора только в части выплаты суррогатной матери вознаграждения в порядке и сроки, оговоренные в договоре. В остальном генетические родители берут на себя все организационные вопросы; оплачивают проведение оплодотворения и последующее медицинское обслуживание; обеспечивают создание благоприятных условий для вынашивания ребенка, включая дополнительную оплату на питание, проживание и т. д.; несут расходы, связанные с оздоровлением суррогатной матери в период беременности и после родов, компенсируют вред ее здоровью, нанесенный в результате применения ВРТ, и др.

Так, Т. Е. Борисова считает, что целесообразно в случае полного или частичного неисполнения или ненадлежащего исполнения сторонами своих обязанностей, закрепленных в договоре, выявления фактов предоставления заведомо ложной информации или сокрытия существенных для договора сведений до наступления беременности суррогатной матери закрепить право добросовестной стороны прекратить досрочно договор и обязать виновную сторону в установленный срок возместить ей понесенные затраты, а также иные платежи, определенные договором и действующим законодательством.

Для защиты прав и законных интересов суррогатной матери необходимо установить в законе запрет на расторжение договора суррогатного материнства по инициативе заказчиков после наступления беременности суррогатной матери. Ограничение основывается на ч. 3 ст. 55 Конституции РФ¹⁴, в соответствии с которой права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Без предлагаемого ограничения заказчики окажутся менее обремененной стороной, нежели суррогатная мать. На них не будет лежать груз ответственности за вынашивание и рождение ребенка. Заказчики должны четко представлять последствия своих действий перед заключением договора. Этот запрет снизит риск легкомысленного отношения к заключению договора суррогатного материнства со стороны заказчиков.

Исходя из этих же соображений, необходимо в законе установить запрет на отказ генетических родителей от записи их родителями ребенка, рожденного суррогатной матерью. В противном случае интересы новорожденного не будут защищены должным образом, поскольку неизбежно возникновение ситуации, когда суррогатная мать готова и намерена передать ребенка заказчикам, а они передумали или не желают быть записаны его родителями. В итоге ребенок может остаться вовсе без родителей и получится, что заказчики не будут нести никаких обязательств по отношению к нему.

Одной из проблем остается проблема наследственных прав детей в ситуациях, когда:

1. до момента рождения или регистрации умирают генетические родители;

2. во время родов или до регистрации умирает суррогатная мать.

1. В силу презумпции материнства суррогатной матери зачатый ребенок будет законным наследником заказчиков (он может наследовать только по завещанию). Если суррогатная мать откажется от ребенка, то он будет признан оставшимся без попечения родителей. Единственный вариант – применять по аналогии ст. 50 СК РФ об установлении судом факта признания отцовства. В таком случае ребенок будет иметь возможность наследовать хотя бы после отца¹⁵.

2. В случае смерти до дачи согласия на запись заказчиков родителями ребенка последний будет признаваться ее кровным ребенком и являться наследником первой очереди.

Одной из наиболее сильных дискуссий в сфере вспомогательной репродукции является обсуждение вопроса о том, как соотносится право ребенка знать своих родителей с необходимостью сохранения конфиденциальности информации о донорах половых клеток. В законодательстве и правовой доктрине европейских государств было сформировано четыре основных подхода к решению этого вопроса: абсолютная конфиденциальность и анонимность информации о донорах; сочетание абсолютной и относительной конфиденциальности и анонимности донора; право знать личность донора без права установления в отношении его отцовства; право знать личность донора с возможностью в последующем требовать установления его отцовства.

Для российского суррогатного материнства все-таки останется ближе позиция абсолютной конфиденциальности и анонимности информации о донорах.

Несмотря на пробелы в законодательном регулировании, следует признать, что Россия относится к самым передовым странам с точки зрения суррогатного материнства и других вспомогательных репродуктивных технологий. Во многих странах суррогатное материнство запрещено полностью (например, во Франции, Германии, Австрии, Норвегии, Швеции, некоторых штатах США), в некоторых разрешено лишь некоммерческое суррогатное материнство – таковы Великобритания (допускается лишь оплата текущих расходов суррогатной матери), Дания, Канада, Израиль, Нидерланды и др. Есть достаточно развитые юрисдикции, в которых суррогатное материнство не регулируется законодательно, хотя фактически применяется (Бельгия, Греция, Испания, Финляндия). Россия же относится к странам, в которых суррогатное материнство, в том числе и коммерческое, законодательно разрешено (кроме РФ, к ним относятся так-же большинство штатов США, ЮАР, Украина и Казахстан).

Итак, применение методов репродукции связано со многими проблемами этического, медицинского и юридического характера. Обоюдная заинтересованность граждан и государства в решении данных проблем должна выражаться в принятии соответствующих мер со стороны последнего. Необходимо в законе определить правовую природу договоров суррогатного материнства; устранить существующие пробелы и коллизии и создать эффективный механизм защиты прав и законных интересов ребенка, суррогатной матерей, генетических родителей.