1.3. Прецедент, акты высших судов, правовой обычай, принципы права, правовая доктрина - источники гражданского процессуального права

По мнению ряда правоведов, существуют неформальные источники гражданского процессуального права, к которым относятся судебная практика и правовой обычай. Эти источники отвергаются доктриной (по крайней мере, в романо-германской системе права).

В России, исторически принадлежащей семье континентального права, классический прецедент никогда не был источником права. Вместе с тем отдельные судебные документы свидетельствуют об обратном. А.А. Демичев приводит такой пример:

24.09.2005 судья Верховного Суда РФ Романенков И.С. установил, что исковое заявление Миронова Р.П. не может быть принято к рассмотрению Верховным судом РФ, так как заявителем оспариваются положения приложений N 1, 3 к порядку осуществления ежемесячной выплаты отдельным категориям граждан в РФ от 30.11.2004, которые уже были оспорены в Верховном суде РФ по делу N ГКПИ2005-1417 по заявлению другого лица - Журавлева С.В. Также 09.08.2004 Верховным судом РФ было возвращено и заявление Гладкова В.М., пытавшегося оспорить отдельные положения Правил внутреннего трудового распорядка исправительных учреждений от 30.07. 2001, нарушающего, по мнению заявителя, именно его права, но по содержанию которых 07.07.2004 судом было вынесено решение по делу N ГКПИ2004-487 по заявлению другого лица - Иванова Ф.Н. ¹⁷

Судебный прецедент является разновидностью судебной практики.

В настоящее время роль и значение судебного прецедента устойчиво возрастает во многих странах, в т. ч. и в странах романо-германской системы права. Вопрос о судебной практике как источнике права давно является предметом дискуссии в процессуальной науке. С формально юридических позиций судебная практика не может рассматриваться как источник гражданского процессуального права.

Между тем судебный прецедент способствует единообразию судебной практики, в связи с чем, по мнению некоторых правоведов, назрела необходимость нормативно закрепить в ГПК РФ судебный прецедент в качестве источника права, чтобы в дальнейшем исключить споры вокруг данного правового феномена. По мнению бывшего Председателя Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванова, "прецедентная система способствует снижению коррупции в судах. Она формирует широкий набор правовых позиций, хорошо известных участникам рынка, обеспечивает предсказуемость решений судов. Именно прецеденты позволяют выявить "странные" решения, отступающие от сложившейся практики"¹⁸. Некоторые ученые полагают, что судебная практика ускоряет процесс, поскольку при рассмотрении схожих дел не нужно начинать с нуля.

Среди процессуалистов существует мнение о том, что после присоединения России к Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 года возникла необходимость включить прецеденты ЕСПЧ в число источников права. Так, Г.А. Жилин указывает, что постановления ЕСПЧ не только являются формально-юридическим источником права, но и выступают своеобразным ориентиром при реформировании отечественного права¹⁹. Такой позиции придерживается и Э.В. Иодковский. По его мнению, они обладают следующими признаками: общеобязательностью, формальной определенностью, неоднократностью, неперсонифицированностью, системностью²⁰.

Само постановление ЕСПЧ как процессуальный акт не является судебным прецедентом, но правовые позиции, заложенные в нем, суть судебный прецедент, подлежащий обязательному применению судами стран, подписавших Конвенцию 1950 года. То же пишет и Г.А. Гаджиев, что в качестве источника права следует рассматривать не само постановление Конституционного Суда РФ, а заложенную в постановлении правовую позицию суда²¹.

Как считает Н.М. Коршунов, в Российской Федерации косвенно призна­ются источником права только руководящие постановления выс­ших судебных инстанций, содержащих акты единообразного толкова­ния норм права и обязательные к применению судами низших ин­станций²².

Позиция А.Г. Коваленко - судебная практика de facto является источником права в силу авторитета самого органа - Верховного Суда РФ, а также в силу обязательности его разъяснений для нижестоящих судов.

Противоположная точка зрения – Я.Ф. Фархтдинов, проанализировав имеющиеся в науке и практике мнения о правовой природе постановлений Пленума Верховного Суда РФ по вопросам судебной практики, считает, что они не являются источниками гражданского процессуального права, не столько потому, что в соответствии со ст. 126 Конституции РФ Пленум Верховного Суда РФ вправе давать лишь разъяснения по вопросам судебной практики в качестве высшего судебного органа, а еще и потому, что правовые положения нормативного ха­рактера, содержащиеся в этих постановлениях, носят вторичный характер. Они форми­руются и формулируются на основе обобщения судебной практики по применению тех или иных законодательных актов и по своему характеру служат дополнительным и вспомогательным элементом нормативно-правового регулирования. Их источником являются закон и судебная практика. Ни одно постановление Пленума Верховного Су­да РФ не изменило, не отменило, не дополнило нормы гражданского процессуального законодательства. Однако, независимо от этого, значение постановлений Пленума Вер­ховного Суда РФ в развитии источников гражданского процессуального права огромно²³.

Специфический источник гражданского процесса - общепризнанные принципы международного права. Под ними Пленум ВС РФ понимает основополагающие императивные нормы международного права, принимаемые и признаваемые международным сообществом государств в целом, отклонение от которых недопустимо.

Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 31.10.1995 N 8

(ред. от 03.03.2015) "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия"²⁴, где подчеркивается: судам при осуществлении правосудия надлежит исходить из того, что общепризнанные принципы и нормы международного права, закрепленные в международных пактах, конвенциях и иных документах, являются составной частью правовой системы Российской Федерации (п. 5). Указанная позиция также закреплена в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 10.10. 2003 N 5 (ред. от 05.03.2013) "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации"²⁵.

Правовой обычай (то есть обычай, на который дана отсылка в нормативном правовом акте и реализация которого обеспечивается санкциями государства) является в Российской Федерации дополнительным источником права. Гражданское процессуальное право представляет собой отрасль публичного права, а отсылки к обычаям не делается ни в ГПК РФ, ни в других нормативно-правовых актах, составляющих гражданское процессуальное законодательство. Следовательно, правовой обычай не является источником гражданского процессуального права Российской Федерации.

Между тем роль правового обычая более существенна, чем принято считать. Правовой обычай как продукт развивающихся общественных отношений может, в определенных случаях, даже вытеснять закон, превращая его нормы в недействующие.

В теории выделяют три вида правовых обычаев. 

Первый – secundun legem (в дополнение к закону). С его помощью осуществляется детализация закона, если в нем недостаточно полно указаны средства реализации правового положения. 

Второй – praeter legem (кроме закона). Он используется в случаях наличия пробелов в законе целых институтов права. 

Третий – adversus legem (против закона). В этом случае, как правило, мы сталкиваемся с наличием в законодательстве «мертвой» нормы, не действующей в силу явного ее противоречия принципам справедливости.

Часть 4 ст. 1 ГПК РФ признает в качестве источника гражданского процессуального права принципы права - принцип аналогии закона и принципе аналогии права. Применение аналогии закона и аналогии права допускается только при наличии пробела в правовом регулировании, когда имеется законодательный акт, который регулирует сходные отношения.

Если аналогия закона невозможна в силу отсутствия законодательного акта, регулирующего сходные отношения, то суд действует исходя из принципов осуществления правосудия в РФ (аналогия права). Таким образом, судейское усмотрение, связанное в данном случае с индивидуальным восприятием общих и отраслевых принципов права, играет важную роль в восполнении пробелов правового регулирования отрасли гражданского процессуального права.

Принципы осуществления правосудия в Российской Федерации, которые применяются при аналогии права, раскрываются в Конституции РФ, Федеральном конституционном законе о судебной системе и ГПК РФ (например, ст. 5 - 10). Возможность применения принципа аналогии в гражданском процессе неоднократно оспаривалась. Однако в связи с тем, что гражданско-процессуальное право все более приобретает черты диспозитивности, и в силу невозможности урегулировать все категории дел, которые возникают в судах, принцип аналогии в гражданском процессуальном праве имеет важное практическое значение. Так, нормы об оставлении искового заявления без движения (ст. 136 ГПК РФ) могут быть применены по аналогии к заявлению о вынесении судебного приказа (ст. 123 ГПК РФ). В качестве примера применения аналогии закона может служить применение ч. 1 ст. 101 ГПК РФ к праву ответчика на возмещение расходов на оплату услуг представителя в случае оставления без рассмотрения искового заявления на основании абз. 8 ст. 222 ГПК РФ. В соответствии с абз. 8 ст. 222 ГПК РФ суд оставляет заявление без рассмотрения в случае, если истец, не просивший о разбирательстве дела в его отсутствие, не явился в суд по вторичному вызову, а ответчик не требует рассмотрения дела по существу. Правовая норма, регулирующая вопрос возмещения ответчику расходов на оплату услуг представителя в случае оставления искового заявления без рассмотрения в соответствии с абз. 8 ст. 222 ГПК РФ, в данном Кодексе отсутствует. В связи с этим в случае оставления искового заявления без рассмотрения на основании абз. 8 ст. 222 ГПК РФ следует руководствоваться ч. 4 ст. 1 и ч. 1 ст. 101 ГПК РФ. Согласно ч. 1 ст. 101 ГПК РФ при отказе истца от иска истец возмещает ответчику издержки, понесенные им в связи с ведением дела²⁶.

Правовая доктрина (труды авторитетных юристов, на которые суды при вынесении решений могут ссылаться как на законы) в России не признается в качестве источника права в силу исторической традиции.