Тема: Проблемы применения иностранного права

1. Общая характеристика проблемы

2. Подходы к пониманию иностранного права. Установление содержания ино права

3. Коллизии особого рода

4. Взаимность и реторсии

5. Пределы применения иностранного права: оговорка о публичном порядке. Императивные нормы в мчп

1.

Процесс применения права:

• Выбор права

• Применение выбранного права

Варианты:

• Отсылка к функциональному праву

• Отсылка к МД

• Отсылка к ино зак-ву (проблема признания ино зак-ва, установление содержания ино права, ограничение применения ино права)

Основания отсылки к иностранному праву:

• Нац коллизионная норма

• Коллизионная норма МД

• Отсылка на основе соглашения сторон при реализации принципа автономии воли

• Отсылка на основе обычая. Ст 11.83 п 1 ГК – применение в РФ ино права возможно на основе обычая, но практика примеров не дает.

Основа применения ино права – коллизионная норма

Нац право определяет общие принципы, на которых строится применение ино зак-ва; методы установления содержания; и порядок применения ино права.

На вопрос применения воздействует и МПП: применения ино права д базироваться на общих принципах и нормах МП: принцип суверенного равенства государств, принцип невмешательства в дела гос-ва, принцип самоопределения.

2.

По вопросу о том, применять ли ино право гос-ва делятся на 3 группы:

1. Страны, в которых применение ино права и установление его содержания обязательно (страны континентальной системы)

2. Гос-ва, в которых применение ино права и установление его содерж возможно, но не обязательно (страны общего права – Великобритания, США)

3. Страны, в которых в одних случаях применение права обязательно, а в других нет.

Классификация иностранного права (подходы к применению)

• Ино право – это фактическое обстоятельство

Это страны общего права (Великобритания, США). Классический подход.

Ино право это факт, а не закон. Будучи фактом, это право дб доказано, т.к. судье его содержание не известно и доказывается сведущими лицами (которые знакомы с ино правом на практике, не обязательно юристы). Доказывая содержание ино права, нельзя ссылаться на решения любых других судов. Суд не может признать факт общеизвестным, даже если судье известно содержание ино права, так как это прямое ограничение автономии воли сторон. Будучи фактом ино право должно доводиться до сведения суда в соответствии с тем порядком, который предусмотрен процессом для иных фактов. Если об иностранном праве заинтересованная сторона не заявляет или не может доказать содержание этого права, то тогда в Великобритании будет применяться английское право (презумпция того, что ино право такое же как английское). Ошибка в применении = фактическа ошибка.

Практика штатов следует английской модели. Отличия:

- Если ино право это право гос-ва, которое базируется на общем праве, то применяется презумпция тождества американского и иностранного права (дело будет рассмотрено на основе общих принципов американского законодательства)

- Если ино право – право континентального гос-ва и если оно не доказано, то американцы отказывают в иске за его недоказанностью.

Решения судов об иностранном праве не имеют силу прецедента.

Современная ситуация – ино право выступает как факт особого рода (он имеет в своей основе вопрос права). Особенности:

• Вопросы с ино правом разрешаются судьей, а не присяжными

• Возможна апелляция по этим вопросам

• Судья может иметь собственное мнение относительно экспертного заключения по вопросам права

• Судья может полагаться на свои знания

• Возможно установление содержания ино права на основе решения, ранее вынесенного англ судом. Суд практика Великобритании: решения, где доктрина факта строго применяется; Решения в которых признается юр хар-р ино права

• Иностранный закон – это норма права.

Нью-Йорк, Калифорния – ино право это не факт а закон – они могут по своей инициативе его исследовать; вышестоящий суд может проверить его правильность; решение по ино праву приобретают силу прецедента

Уклонение от применения ино права. Сомнения в правильности применения судьей ино права. Судья не знаком с правом, неправильное применение не соответствует интересам сторон и гос-ва.

Англичане объясняют нежелание применения ино права здравым смыслом.

Европейские гос-ва: Германия, Италия, Австрия, Швейцария- суд устанавливает содержание ино права «по долгу службы», при этом в праве обратиться к сторонам, которые в этом случае обязаны предоставить доказательства содержания ино права. На сторонах обязанность доказывать содержание ино права

Латинская Америка (кодекс Бустоманте): стороны д удостоверить текст акта, его содержание и силу 2мя подписями 2х практикующих юристов

Россия: Ино право - как закон, который нельзя доказать, можно только установить содержание. Ч 3 ГК применение ино право возможно: если это предусмотрено нац правом, МД и соглашением сторон. ГПК ст 11 – суды разрешая ГДела применяют: внутреннее право, МД, обычаи делового оборота, ино право, аналогию закона и аналогию права.

Применяя иностранный закон суд д установить:

• Есть ли такая норма в ино праве. Не изменена ли она и не отменена ли

• Установить содержание ино права, исходя из буквального текста, из офиц толкования, практики применения и доктрины соответствующего ино гос-ва.

Источники выяснения содержания ино права:

Возможно привлечение специалистов – все легальные способы. Выбор способа зависит от сложности вопроса, от объема затрат и времени.

• Частый самый способ: обращение в МИНЮСТ

• МИН ИНО ДЕЛ

• Научные учреждения

• Торгово-промышленная палата (это негос некоммерч организация, которая объединяет российских предпринимателей) – оказывание информац услуг предпринимательству.

• Компетентные органы ино гос-ва (дипломатич представит-ва)

• Достоверность текстов дб подтверждена уполномоченным лицом. У нас судья в праве принимать текст ино законов, если они сопровождены заверенным переводом на русский язык.

• Можно привлекать экспертов (оправдано по сложным только делам). ГПК – привлечение спецов, которые оказывают технич или консультативную помощь суду.

• Суд вправе обязать стороны установить содержание ино права только тогда, когда спор связан с предпр деят-ю

• Ст 1191 ГК – если неудалось установить содерж ино право, применяется российское право (не допустим отказ в иске) – право страны суда.

• Если ино право было применено не правильно, в Великобритании – обжалуется решение в апелляцию, Германия – ино право не подлежит проверке, кроме случаев, когда исслед на предмет исследования полноты источников получения инфы. Россия 362,363 ГПК – основание отмены решения суда в кассации.

Общее правило применения и толкования ино закона. Ино закон дб применены так же как применяются у себя на родине.

3.

(коллизии особого рода)

• Интерлокальные коллизии

2 варианта:

• интертерриториальные (межштатные или межобластные). Существование нескольких админ-территориальных единиц с самостоятельными подсистемами права (Штаты). Проблема: если есть отсылка к такому праву, возникает вопрос: закон какого тер образования следует применить??? ГК ст 1188: само право ино гос-ва д дать ответ на этот вопрос; если невозможно определить, то применяется право того субъекта, с которым правоотношение теснее всего связано.

• Интерперсональные. Причины проблем: различия, которые касаются принадлежности лица к какой-либо религиозной группе, национальности, расе. Африка, Азия, где действует зак-во, приближенное к зак-ву бывшей митрополии, а с другой стороны сохраняет действие право государства. Само право ино гос-ва дает ответ на вопрос.

• Интертемпоральные (временные). Причины: в одном гос-ве действуют нормы, принятые в разное время. 4 ст ГК – закон обратной силы не имеет.

4.

Взаимность – принцип суверенного рав-ва и принцип сотрудничества.

В шир смысле взаимность – взаимное признание государствами действия их законов и тех прав, которые возникают на основе этих законов. Такая взаимность связана с признанием и применением ино зак-ва. Является ли взаимность обязательным условием применения ино права? В России – НЕТ. Ст 1189 – российские суды применяют ино право вне зависимости от взаимности. Но соблюдение взаимности может быть предусмотрено отдельными законами, тогда применение ино права ставится под условие взаимности НАЙТИ ПРИМЕРЫ ЗАКОНОВ РФ!

В узком смысле взаимность – предоставление определенного прав режима (нац или большего благоприятствования).

В литературе 2 вида взаимности:

• Материальная (предоставление ино физ и юр лицам тех же конкретных прав, которыми пользуются в данном ино гос-ве отечественные граждане и ЮЛ)

• Формальная (Ино ФЛ и ЮЛ предоставляются теже права, которыми пользуются отечественные гр-не + права, которыми пользуются иностранцы в свеем отечестве, если они предусмотрены в гос-ве)

В РФ предусмотрено, что предоставление нац режима для иностранцев не обусловлдено наличием взаимности, но ряд законов может предусмотреть наличие взаимности.

Реторсии – ответные ограничения. Это правомерные, принудительные действия государства, совершаемые в ответ на недружественный акт другого государства, поставившего в дискриминац условия ФЛ и ЮЛ первого государства.

Цель – восстановление принципа взаимнолсти по отношению к соответствующему государству. Меры дб пропорциональны вызвавшему их акту.

+ ГК ст 1194 – правительством могут быть устан ответные ограничении. 254 АПК и 389 ГПК

5.Пределы применения Ино права

Оговорка.

государства допускают применение ино прав, но прописывают границы его применения. Границы применения = публичный порядок (ограничение действия коллизионной нормы, которая отсылает к ино праву, т.е. не любой ино закон будет применен судом). Не существует зак-го определения публичного порядка – это сложность.

Впервые отсылка на неприменение закона, из-за того что он противоречит морали и добрым нравам встречается в 17 веке, общая концепция публ порядка складывается во Франции в 19 веке – кодекс Наполеона (нельзя частным соглашением отменить действие законов, в которых заинтересован публ порядок и добрые нравы Франции)

Английский суд отказывает в применении закона, который оскорбляет чувство справедливости, пристойности и глубоко укоренившиеся традиции, служащие общему благу.

В зак-ве большинства стран под публ порядком понимают основные принципы права или основы правопорядка или публ интересы. ОАЭ закон о гражда сделках 1985 – публ порядок включает вопросы, относящиеся к личному статусу: брак, наследование, происхождение, вопросы, относящиеся к суверенитету, свободе торговли, защите частной собственности и др правила, на которых базируется общество, которые не противоречат принципам исламского шариата.

Публ порядок в России – зак-го определения нет. Только в доктрине.

Ерпылёва – ПП это некая совокупность политических, экон, моральных и прапвовых принципов, сущ-х в данном государстве.

Дмитриева – ПП (основы правопорядка России) – 4 категории: основополаг принципы рос правопорядка (конституционные, частно-правовые, гпроцесс); общепринятые принципы морали, на кот опирается рос правопорядок; законные интересы рос гр-н, ЮЛ, общ-ва и гос-ва; общепризн принципы и нормы МП, включая междунар стандарты прав человека (последний элемент выделяет и Германия).

В науке МЧП есть 4 вида публ порядка:

• Национ (внутренний) – призван регулировать отношения без ино элемента. Содержание публ правопорядка каждое гос-во формирует само. Ст 169 СК – сделки ничтожны, если совершены с целью заведомо противоправной правопорядку или нравственности. В иных гос-вах договоры, если предметом или целью является аморальное действие или уголовно-наказуемое действие.

• Международный – призван регулировать отнош с ино элементом. Содержание ПП гос-ва сами формируют.

• Транснациональный – автономный правопорядок, формируется вне рамок государства. Это основополагающие принципы МПП. Источники: устав ООН.

• Реализуется: принцип запрета расовой, религиозной дискриминации; запрет рабства, терроризма, коррупции

• Процессуальный – его использ закреплено Нью-йорк конв 1958 о признании и приведении в исполнение ино арб решений – в признании решений мб отказано, если суд сочтет, что признание противоречит публ правопорядку данного государства.

Оговорка о публичном порядке – иностранный закон, к которому отсылает коллизионная норма, не мб применен, а основанные на нем права не признаются судами данного государства, если применение ино закона или признание прав противоречило бы публ порядку данного государства. Главный признак оговорки – неопределенность, выход из этой ситуации – ограничить ее применение.

Великобретания применяет оговорку: ино суд отказывает в применении ино права, если в этом случае происх нарушение «англ концепции морали и справедливости», если ограничиваются права человека, если сделка наносит ущерб Англии и ее взаимоотношениям с другими государствами.

Континентальная европа редко применяет оговорку, в решениях делается ссылка, что ино закон «явно противоречит» или «явно несовместим» с основными принципами местного правопорядка.

В учебнике 2 подхода к пониманию оговорки:

• Позитивная (Франция) она исходит из совокупности отечественных материальных норм, устраняющих действие ино права (есть нац принципы, которые имеют приоритет перед ино правом)

• Негативная (Россия) – исходит из неприменения ино закона, если он протворечит нац публ правопорядку. Зак-во РФ об оговорке ст 1193 ГК: норма ино права, которая подлежит применению, в исключительных случаях не применяется, если последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка. ГПК ст 407, 412 и 417. Закон «о междунар коммерч арбитраже». Суверенитет и безопасность – в АПК (не подлежат исполнению суд поручения – делается ссылка на суверенитет и безоп-ть). Основы правопорядка и нравственности – эта трактовка публичного правопорядка дается в 167 ст СК. В этих случаях применяется российское право. Отказ в применении нормы ино права не может основываться на отличии правовой, полит или экон систем ино государства. Цель оговорки – ограничить действие определенной нормы ино права, а не всего правопорядка в целом.

Германия – аналогичный подход.

Постановление президиума ВС № 66 от 9.08.2000.

Особенности оговорки в РФ:

• применяется только в исключит случаях.

• Нет законод закрепления

• Понимание публ порядка постоянно меняется

• Арб суды признают в кач нарушения ПП России след обстоятельства:

Покушение на основы правопорядка России, нравственности, неприкосновенности собственности, равенства участников гражданского правоотношения и т.д.

Последствия применения оговорки

• Пробел восполняется другой нормой того же ино права (принцип наиболее тесной связи) это не всегда возможно, сложно подобрать соответствующую норму права.

• Применение права страны суда – этот вариант применяется чаще всего.

Императивные нормы МЧП

Сама теория применения импер норм появилась в нач 20 века. Франция – там называется это нормы непосредственного или обязательного применения. Швеция – абсолютные нормы. Россия – или императивные или сверх-императивные нормы (новый институт)

ст 1192 ГК (коллизионное право России не затрагивает действия тех императивных норм зак-ва РФ, которые, вследствие указания в самих нормах или в виду их особого значения для обеспечения прав и интересов участников гр оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права, в т.ч. и в отношении воли сторон).

Гаагская конв 86 года о праве. Примененимом к договорам междунар купли-прод. Ст 17 «Ее нормы не устраняют применение тех норм законодательства страны суда, которые подлежат обязательному применению, несмотря на регулирование отношений ино правом».

Конашевский делит импер нормы на:

• Нормы транснационального публ правопорядка (недопустимость ограничения основных процессуальных и материальных прав участников правоотношений; запрет незаконной экспатриации, торговли наркотками, коррупция…)

• Нормы, которые защищают общепризнанные права и ценности (охрана окр среды…)

• Нормы, которые защищают публ интересы государств и междунар образований (нормы о конкур, валютное регулирование и т.д.)

Жильцов считает импер нормы нормами публ характера. Нормы валютного, транспортного, труд зак-ва, о защите прав потребителей – императивные нормы.

Иная позиция у авторов: Марышева, Ерпылева. К импер нормам относят нормы гражданского законодатьельства (ст 1 ГК, ст 10, 19, 162, 1209, нормы о свободе договора; ст 14 СК – обст препятств закл брака, ст 414 КТМ – недопустимость лишения ответственности перевозчика).

Суды трактуют импер нормы поразному.

Германия: 4 группы имп норм:

• Направленные на осущ хоз-полит целей

• Нормы, напр на защиту слабого партнера

• Нормы о форме сделки

• Предписания о давности

Круг государств, импер нормы которых необходимо проанализировать при применении ино права:

• Анализ норм страны суда

• Нормы государства, право которого избрано сторонами правоотношения

• Нормы государства, с которым договор тесно связан (ст 1192, 1210 ГК)

Импер нормы в РФ входят в концепцию публ правопорядка. Это позитивная форма публ правопорядка.

ТЕМА: правовое положение ФЛ в МЧП

1. Общие положения

2. Международноправ регулирование

3. Гражданская правоспособность и дееспособность ФЛ

В прав системе любого государства выделяется группа лиц, которые называются ино лица (это те ФЛ, которые не явл гр-ми этого государства. Это ЮЛ, которые не имеют нац принадлежности к этому госудаству и ино государства и междунар организации).

Правовое положение – это совокупность прав и обязанностей ино лиц, закрепленных в нац праве.

Прав режим – это общие начала или принципы, на которых строится правосубъектность ино граждан в гос-ве пребывания (принцип равенства, недопущения дискриминации).

Со времен др Рима до 19 века государства в одностороннем порядке предоставляли иностранцам те или иные права. Потом изменения были (с принятием кодекса Наполеона – в нем предусматривалось предоставл иностранцам нац режима на усл взаимности, но фрамнц суды предоставляют защиту только гражданам своим)

В Великобритании были превилегии для подданных тех гос-в, которые составляли содружество нации.

Сейчас права и превилегии ино гр-н устанавливаются гос-м пребывания, но в содержании этого вопроса гос-ва обязаны следовать нормам междунар права (США, Кнада, Дания – иностранцам предост нац режим, но ограничения по покупке недвижимости; Франция – есть ограничения – не могут быть адвокатами, врачами…).

Россия – иностранцам предоставляется нац прав режим.

Междунар прав регулирование: