127. Роль и место обычая в системе источников англосаксонской правовой семьи.

Всеобщий старинный обычай. Наряду с судебной практикой и законом

существует третий источник английского права-- обычай (custom). Значение

обычая весьма второстепенно и не идет в сравнение с основными источниками

английского права.

Английское право не является правом обычным. Всеобщий старинный обычай

королевства, на базе которого якобы и сложилось общее право, всегда был

чистейшей фикцией. В Англии обычное право существовало только до

возникновения общего права, которое могло заимствовать некоторые нормы

местных обычаев, действовавших в те времена. Сам процесс создания общего

права был направлен на разработку права судебной практикой на основе разума,

с тем чтобы оно заменило право англосаксонского периода, основанное на

обычае.

350. Местные или торговые обычаи. В настоящее время обычай имеет весьма

ограниченное значение в английском праве. Его роль не может быть

значительной в силу давно установленного правила, согласно которому обычай

можно считать обязательным лишь в том случае, если он имеет характер

старинного обычая. Действующий до сих пор Закон 1265 года уточнил это

условие, установив, что старинными считаются обычаи, существовавшие до 1189

года. Конечно, доказательств такой древности обычая в настоящее время не

требуется, но обычай не будет считаться юридически обязательным, если будет

доказано, что он еще не мог существовать в 1189 году.

Требование, чтобы обычай был старинным, касается только местных

обычаев, на торговые обычаи (mercantile customs) оно не распространяется.

Главным образом в этой области и действуют после поглощения торгового права

общим правом юридически обязательные обычаи.

Практика последнего времени свидетельствует о том, что по разным

поводам возникают новые обычаи. Однако их значение весьма незначительно, тем

более что, как только обычай санкционируется законом или судебной практикой,

он теряет характер обычая и вместе с тем гибкость, способность

эволюционировать. Он превращается в законодательную норму или норму,

созданную судом, и подпадает под действие правила прецедента.

351. Действительное значение обычая. С учетом всего вышесказанного

значение обычая тем не менее нельзя недооценивать. Английское общество, как

и всякое другое, регулируется не только правом. Обычай, хотя и не имеет

большого значения в качестве источника права, играет определенную роль в

жизни англичан и глубоко влияет даже на то, как право регулирует эту жизнь.

Например, в конституционном плане Англия, во многих аспектах строго

юридически, является абсолютной монархией. Министры -- это слуги королевы,

которые могут быть отозваны, когда она пожелает; военные корабли и публичные

сооружения являются собственностью королевы; пенсии и даже жалованье

чиновников даются им милостью Ее Величества. Английское конституционное

право казалось бы абсурдным, если его излагать без учета конституционных

обычаев, которым теоретически не придается юридический характер, но которые

господствуют в английской политической жизни.

Та же картина и в области уголовного права. Теоретически вопрос о

привлечении присяжных к рассмотрению дела решается судьей по его усмотрению.

Однако обычай строго предписывает участие присяжных в определенных делах.

Для француза такой сложившийся обычай -- право, англичанин же будет

сомневаться в этом и предпочтет рассматривать такой обычай как сложившуюся

практику (нечто аналогичное конституционному обычаю), которой никто не хочет

пренебрегать, но которая, строго говоря, не является правом.

Общественная жизнь пронизана правилами поведения, которые традиционны и

не вызывают сомнения. Эти конвенционные правила и сложившаяся на их

основании практика не считаются источниками права, пока они не получат

санкции судьи, хотя это подчас и отрицательно влияет на развитие и действие

таких правил. Однако без их учета нельзя получить правильное представление о

роли обычая в жизни страны.