Часть 2 ст. 31 ск рф закрепляет, что "вопросы материнства, отцовства, воспитания, образования детей и другие вопросы жизни семьи решаются супругами совместно исходя из принципа равенства супругов";X

часть 2 ст. 65 СК РФ содержит правило о том, что "все вопросы, касающиеся воспитания и образования детей, решаются родителями по их взаимному согласию исходя из интересов детей и с учетом мнения детей".X

Таким образом, по сути, мирное урегулирование семейных конфликтов является основной идеей, заложенной в семейном законодательстве. И только при невозможности разрешения семейного спора самостоятельно стороны должны принимать решение обратиться за помощью в юрисдикционные органы. Однако, как уже было отмечено, до последнего времени стороны вынуждены были как бы "вариться в собственном соку конфликта" и были лишены профессиональной помощи специально обученных людей - медиаторов, правовой механизм не помогал конфликтующим сторонам прийти к компромиссу.

Тем не менее анализ положений СК РФ позволяет сделать вывод, что все-таки данный Закон не ограничился декларативными нормами о необходимости разрешения семейных конфликтов мирным путем и закрепил одну "квази" медиационную процедуру. Ее примером является ст. 67 СК РФ. Позволим процитировать ее полностью:X

"Статья 67. Право на общение с ребенком дедушки, бабушки, братьев, сестер и других родственников

1. Дедушка, бабушка, братья, сестры и другие родственники имеют право на общение с ребенком.

2. В случае отказа родителей (одного из них) от предоставления близким родственникам ребенка возможности общаться с ним орган опеки и попечительства может обязать родителей (одного из них) не препятствовать этому общению.

3. Если родители (один из них) не подчиняются решению органа опеки и попечительства, близкие родственники ребенка либо орган опеки и попечительства вправе обратиться в суд с иском об устранении препятствий к общению с ребенком. Суд разрешает спор исходя из интересов ребенка и с учетом мнения ребенка.

В случае невыполнения решения суда к виновному родителю применяются меры, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством".

По каким причинам мы называем рассмотрение спора между родителями и близкими родственниками в органах опеки и попечительства "квази" медиацией, ведь органы опеки и попечительства в данной ситуации выступают как юрисдикционный орган, в административном порядке рассматривающий спор? Ответ кроется в правовом значении и последствиях принятия решения органом опеки и попечительства по указанному спору. Семейное законодательство не установило возможности принудительно исполнять решение органов опеки и попечительства. Эффективность данного решения (т.е. его исполнимость) зависит от того, как удастся работникам опеки и попечительства убедить конфликтующие стороны в необходимости прийти к компромиссу как единственному способу сохранения хороших отношений и соблюдения интересов ребенка. Достижение органами опеки и попечительства данной задачи в идеале должно привести к тому, что близкие родственники ребенка и его родители (родитель) осознают тяжкие последствия продолжения конфликта, придут к соглашению и будут добровольно исполнять решение органа опеки и попечительства. Представляется, что некоторые параллели с медиацией налицо. То же самое можно сказать и о значении решения органа опеки и попечительства, когда он разрешает разногласия между родителями ребенка по вопросам, касающимся его воспитания и образования (в порядке ч. 2 ст. 65 СК РФ).X

Наличие "квази" медиационных процедур также позволяет нам говорить о реальной потребности сторон семейного конфликта в возможности обращения при его разрешении к медиации.

Допустимо ли с учетом сделанных ранее выводов утверждать, что медиация в семейном конфликте - безусловное благо и что данная процедура может и должна использоваться в любом семейном споре? На наш взгляд, ответ должен быть дан отрицательный. И причины этого абсолютно различные.

Во-первых, это один из принципов медиации, заложенный ст. 3 Закона о медиации, а именно ее добровольность. Ни одно благо в цивилизованном государстве не должно быть навязанным, даже если в законодательстве есть все предпосылки для этого. Поэтому даже изначальная "промедиативность" семейного права не должна влиять на основы самой процедуры и менять постулаты ее применения, превращая медиацию из добровольного института в обязательный.X

Во-вторых, структура семейных споров неоднородна, и в ряде из них, на наш взгляд, медиация невозможна вообще. В частности, следует признать недопустимым применение медиации в спорах о лишении родительских прав, об ограничении в родительских правах, об отмене усыновления. Данные споры служат общей цели - защита нарушенных прав ребенка, и в большинстве случаев при рассмотрении данных споров применяются меры ответственности. Посредством решения суда к правонарушителю (уже совершившему семейно-правовой проступок) применяются меры семейно-правовой ответственности. В этих ситуациях некому (как правило, заявителями по данной категории дел выступают органы опеки и попечительства, прокурор) и не о чем договариваться. Даже если правонарушители осознали свое поведение и пожелают исправиться, речь не должна идти о примирении. Поведение правонарушителя (в том числе и во время рассмотрения спора) учитывается судом при вынесении решения, но само по себе исправление не должно становиться единственной причиной прекращения производства по делу (как это зачастую происходит, если стороны миром, в том числе посредством медиации, разрешили конфликт, доведенный до суда). Кроме того, семейное законодательство устанавливает специальные процедуры для подобных случаев - восстановление в родительских правах и отмена ограничений родительских прав. И только в процессе рассмотрения данных дел можно установить, насколько изменилось поведение родителей и соответствует ли восстановление в родительских правах (отмена ограничения родительских прав) интересам ребенка. Причем такое решение принимается с учетом мнения ребенка, а восстановление в родительских правах в отношении ребенка, достигшего возраста десяти лет, допускается только с его согласия (ч. 4 ст. 72 СК РФ).X

В силу того что множество семейных споров касаются детей, возникает вопрос, а возможно ли проведение процедуры медиации по таким спорам в свете положений ч. 5 ст. 1 Закона о медиации? Данная норма указывает, что "процедура медиации не применяется ...в случае, если такие споры затрагивают или могут затронуть права и законные интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации". Не являются ли дети, чья судьба может фактически решаться в медиативном соглашении, теми самыми третьими лицами? Ответ на этот вопрос неочевиден. Но попытаться его разрешить можно исходя из понимания статуса "третьего лица" и анализа ряда семейно-правовых споров, касающихся несовершеннолетних детей.X

Единственная область, где исследуются такие субъекты, как "третьи лица", - это наука гражданского процессуального права. Но воззрения процессуалистов на указанных лиц основаны на положениях гражданского и арбитражного процессуальных законодательств. В этой связи насколько верным является применение доктрины процессуального права к процедуре медиации, которая только в ряде случаев связана с судебными процедурами (если стороны обращаются за помощью к медиации, когда у них уже имеется спор в суде) и медиативное соглашение, по сути, может быть облечено в форму мирового соглашения. В остальных случаях процедура медиации и положения гражданского (арбитражного) процессуального законодательства категории напрямую не связанные. Тем не менее разработанное в процессуальной доктрине понятие "третьих лиц" является единственным из имеющихся понятий, которое позволяет оперировать конкретными правовыми категориями, а не абстрактными рассуждениями (как нам пришлось бы поступить, откажись мы от связи с положениями гражданского, арбитражного процессуального законодательства и руководствуясь лишь ни на чем не основанными логическими рассуждениями и общефилософскими категориями).

Третьи лица в гражданском процессе - предполагаемые субъекты материальных правоотношений, взаимосвязанных со спорным правоотношением, которые являются предметом судебного разбирательства, вступающие в начавшийся между первоначальными сторонами процесс с целью защиты своих субъективных прав либо охраняемых законом интересов <271>.

--------------------------------

<271> Гражданский процесс: Учебник / Е.А. Борисова, С.А. Иванова, Е.В. Кудрявцева и др. / Под ред. М.К. Треушникова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Городец, 2007.X

Не вызывает, на наш взгляд, сомнений вывод, что в тех спорах, где родители действуют как законные представители ребенка, последние не имеют статус третьих лиц. Например, в споре об уплате алиментов на содержание несовершеннолетнего ребенка. В данной ситуации алиментное правоотношение возникает между непосредственно ребенком и его родителем (который обязан предоставлять средства на содержание первого). Второй родитель в указанном случае действует не от своего имени, требуя алименты на содержание ребенка от другого родителя, а восполняет недостающую дееспособность ребенка. В данном споре ребенок - полноценная сторона спора, от имени которого действует его законный представитель.

Сложнее в спорах, где родитель действует от своего имени, а спор непосредственно касается интересов ребенка. Например, конфликтная ситуация о месте жительства ребенка в случае раздельного проживания родителей, о порядке общения с ребенком, об установлении отцовства и др.

Объединяет ребенка с третьим лицом то, что у него есть безусловная заинтересованность в исходе дела, и то, что собственный законный интерес ребенка не совпадает с интересами истца и ответчика, однако, в отличие от третьего лица, ребенок не вступает в процесс от собственного имени в защиту своих интересов. И дело здесь не в том, что у него не хватает процессуальной дееспособности (ее в конце концов можно восполнить). Один из признаков третьих лиц - то, что они состоят в материальных правоотношениях только с тем лицом, на стороне которого они выступают (у них отсутствует наличие связи с противоположной стороной). В наших же случаях ребенка связывают свои собственные отношения с каждой из сторон спора. Ребенок не может быть признан третьим лицом, заявляющим самостоятельные требования относительно предмета спора, поскольку не имеет собственные притязания на предмет спора (именно по поводу его самого такой спор и возник).

Таким образом, при возникновении указанных конфликтов трудно согласиться, что ребенка можно признать третьим лицом, чьи интересы не могут быть затронуты медиативным соглашением. Тем не менее следует согласиться, что наши рассуждения о статусе ребенка в ряде ситуаций небесспорны. Представляется, что ч. 5 ст. 1 Закона о медиации может существенно ограничить применение процедур медиации (т.е. исключить изначально достаточно большой пласт семейных конфликтов, касающихся интересов несовершеннолетних детей), если останется в существующей редакции или если в указанном Законе не появятся отдельные положения, указывающие на возможность заключения медиативных соглашений, когда речь идет об интересах несовершеннолетних детей.X

Отдельно следует затронуть возможные проблемы, касающиеся применения ст. 5 Закона о медиации, при проведении медиации по семейным спорам. Часть 2 указанной нормы гласит: "Медиатор не вправе разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон". Идея о конфиденциальности медиации, безусловно, благая. Именно благодаря принципу конфиденциальности <272> субъекты (физические и юридические лица) могут довериться медиации, не боясь, что информация, ими разглашенная при проведении процедуры, будет использована против них же. Следовательно, отстаивание данного принципа - один из важных гарантов продвижения процедур медиации в будущем. Однако как же действие указанного принципа сочетается с положениями ч. 3 ст. 56 СК, в которой закреплено, что "должностные лица организаций и иные граждане, которым станет известно об угрозе жизни или здоровью ребенка, о нарушении его прав и законных интересов, обязаны сообщить об этом в орган опеки и попечительства по месту фактического нахождения ребенка"? И как поступать медиатору, если в процессе проведения процедуры медиации подобные сведения ему станут известны? С нашей точки зрения, положения семейного законодательства должны стоять во главе угла, не должно быть приоритета медиации ради самой медиации, процедура должна помогать субъектам реализовывать свои права, предусмотренные отдельными законами, а не навязывать собственные правила поведения вне зависимости от содержания заложенных в законе субъективных прав и обязанностей. Кроме того, сам Закон о медиации допускает подобное отступление от принципа конфиденциальности, закрепляя в ч. 1 ст. 5 следующее правило: "при проведении процедуры медиации сохраняется конфиденциальность всей относящейся к указанной процедуре информации, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами, и случаев, если стороны не договорились об ином". Тем не менее не считаем лишним специально закрепить в Законе о медиации правила о необходимости сообщения медиатором в уполномоченные органы информации о нарушении или угрозе нарушения прав ребенка, если ему об этом станет известно в ходе проведения процедуры медиации. Подобное правило, с одной стороны, четко формулировало бы обязанности медиатора, не давая ему прикрываться щитом "конфиденциальности", а с другой стороны, однозначно обозначало бы для сторон, до каких пределов они могут на эту конфиденциальность рассчитывать. По этому же пути пошел и законодатель Казахстана, предусмотрев в ч. 3 ст. 25 <273> Закона Республики Казахстан "О медиации" правило о том, "что если в ходе медиации устанавливаются факты, которые подвергают или могут подвергнуть опасности нормальный рост и развитие ребенка или наносят серьезный ущерб его законным интересам, медиатор обязан обратиться в орган, осуществляющий полномочия по защите прав ребенка" <274>.X

--------------------------------

<272> В ст. 3 Закона о медиации закреплено положение о том, "что процедура медиации проводится при взаимном волеизъявлении сторон на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора".X

<273> Статья 25 Закона Республики Казахстан "О медиации" целиком посвящена особенностям медиации в сфере семейных отношений.

<274> Это правило действует, несмотря на заложенный в ст. 4 данного Закона принцип конфиденциальности, и даже его более однозначную трактовку в ст. 8 этого же Закона (по сравнению с российским Законом о медиации).X

Следующим шагом для исследования особенностей процедур медиации при разрешении семейных споров будет анализ семейно-правовых соглашений на возможность включения в них медиативных оговорок.

Рассмотрим следующие, наиболее распространенные, соглашения:

1) брачный договор;

2) соглашение о разделе совместно нажитого имущества;

3) соглашение об уплате алиментов;

4) соглашение об определении места жительства ребенка;

5) соглашение о порядке общения с ребенком.

Часть 1 ст. 7 Закона о медиации указывает, что "ссылка в договоре на документ, содержащий условия урегулирования спора при содействии медиатора, признается медиативной оговоркой при условии, что договор заключен в письменной форме".X

Только два из указанных соглашений регламентированы семейным законодательством достаточно детально - брачный договор и соглашение об уплате алиментов. Остальные же договоры только указываются в СК РФ как допустимые, при этом законодатель практически ничего не говорит об их содержании и возможности (или невозможности) включения в них каких-либо оговорок о порядке разрешения споров между сторонами. На наш взгляд, такое молчание законодателя не исключает включение указанных оговорок (в том числе и медиативных) в соглашения о разделе совместно нажитого имущества, соглашения об определении места жительства ребенка, соглашения о порядке общения с ребенком. Этот вывод основывается на идее свободы договора, закрепленной в ст. 421 ГК РФ. Аналогичные нормы в семейном законодательстве отсутствуют, однако ст. 4 СК РФ допускает применение норм гражданского законодательства к имущественным и личным неимущественным отношениям между членами семьи, не урегулированным семейным законодательством, постольку поскольку это не противоречит существу семейных отношений. Отсутствие подобных противоречий в данной ситуации бесспорно. Тем более что, как уже было нами отмечено ранее, семейное законодательство напрямую закрепляет приоритет мирного способа разрешения семейного конфликта перед судебным.X

Отдельного внимания заслуживают оставшиеся два договора. И не только по причине необходимости детального анализа положений семейного законодательства об их содержании, но и постольку, поскольку закон предусмотрел и для брачного договора, и для соглашения об уплате алиментов необходимость их нотариального удостоверения. Следовательно, при разрешении поставленного вопроса нельзя данный факт не учитывать.

Соглашением об уплате алиментов в семейном законодательстве признается договор между получателем алиментов и их плательщиком о размере, условиях и порядке выплаты алиментов (ст. 99 СК РФ). СК устанавливает форму данного договора, регламентирует порядок заключения, исполнения, изменения, расторжения и признания его недействительным, отдельно выделяя возможность признания его недействительным в случае нарушения интересов получателя алиментов. Что касается содержания соглашения, законодатель, по сути, предоставляет полную свободу сторонам по определению размера алиментов, а также способов и порядка уплаты алиментов и лишь в одном случае эту свободу ограничивает - устанавливая минимальный размер алиментов в отношении несовершеннолетних детей.X

Законодательное регулирование брачного договора, на наш взгляд, еще более детальное, нежели соглашения об уплате алиментов. Брачным договором признается соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, определяющее имущественные права и обязанности супругов в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40 СК РФ). Семейный кодекс РФ закрепляет особенности заключения данного договора, его изменения и расторжения, признания недействительным. Однако содержание брачного договора гораздо более детально "прописано" законодателем. И хотя в итоге перечень того, что может быть включено в брачный договор, не является исчерпывающим (т.е. могут быть включены и иные положения, не указанные в законе), тем не менее самих вариантов условий брачного договора в ст. 42 СК РФ достаточное количество. Кроме того, в ч. 3 ст. 42 СК РФ отдельно выделяются положения, которые не могут содержаться в данном договоре.X

Однако и в отношении соглашения об уплате алиментов, и в отношении брачного договора законодатель также не указывает на возможность (или невозможность) включения в данные договоры каких либо оговорок о порядке разрешения споров между сторонами. Тем не менее у нас нет оснований сомневаться, по крайней мере теоретически, о допустимости включения подобных положений. И в этом случае, на наш взгляд, нет запретов на применение ст. 421 ГК РФ и ст. 4 СК РФ.X

Тогда какой смысл в данных рассуждениях с отдельным выделением двух последних договоров? А ответ в том, что поскольку оба этих договора требуют нотариального удостоверения, наши теоретические рассуждения уязвимы. Законодатель четко определил предмет и соглашения об уплате алиментов и брачного договора, и, как нами уже было отмечено ранее, закрепление медиативных оговорок (или хотя бы любых положений по порядку разрешения спора между сторонами) в СК РФ не предусмотрено. Нотариусы с большой осторожностью включают в соглашения положения, прямо не предусмотренные законодательством. Нами был произведен опрос пяти нотариусов г. Воронежа (для опроса были выбраны самые уважаемые, опытные и думающие нотариусы), и только один из пяти сказал, что, скорее, согласился бы включить медиативную оговорку в брачный договор и соглашение об уплате алиментов, двое нотариусов сомневаются в возможности включения подобных оговорок, а двое ответили категорическим отказом. Кроме того, у нотариусов нашелся еще и дополнительный аргумент для отказа включения медиативной оговорки в соглашение об уплате алиментов. Данный договор в силу прямого указания ч. 2 ст. 100 СК РФ имеет силу исполнительного листа, следовательно, возможны сомнения в оперативности принудительного исполнения условий соглашения о размере алиментов, если в нем будет содержаться условие урегулирования спора при содействии медиатора. И не даст ли это возможности судебному приставу-исполнителю или работодателю плательщика отказаться в совершении действий по исполнению такого соглашений об уплате алиментов? С нашей точки зрения, подобные отказы в совершении действий по исполнению подобных соглашений об уплате алиментов будут недопустимыми, поскольку по смыслу ч. 3 ст. 7 Закона о медиации наличие медиативных оговорок (а равно и специальных соглашений о проведении процедуры медиации) не препятствует не только обращению в суд (как прямо предусмотрено данной нормой), но и обращению по принудительному исполнению соглашения. Это обусловлено тем, что соглашение о проведении медиации не может ограничивать право субъекта на защиту своих прав, оно, наоборот, должно помогать защищать права всеми возможными способами (в том числе и посредством обращения к медиатору). В нашем случае сам факт обращения за принудительным исполнением соглашения об уплате алиментов означает отказ одной стороны от проведения медиационных процедур (что допускается законом) и должен повлечь стандартную процедуру исполнения. Тем не менее нельзя не признать, что подобные незаконные отказы в принудительном исполнении тех соглашений об уплате алиментов, которые будут содержать медиативные оговорки, могут встречаться на практике.X

Возможно, проведенный мониторинг не информативен, не может установить какие-либо проценты нотариусов, которые не считают подобные оговорки незаконными, но он, безусловно, показывает, что вывод о допустимости медиативных оговорок в семейных соглашениях (а, на наш взгляд, он не только возможен, а просто необходим, исходя из "промедиационности" семейного права в целом) требует законодательного закрепления. В противном случае мы получим необоснованные отказы нотариусов от включения медиативных оговорок и в брачный договор, и в соглашение об уплате алиментов <275>. Кроме того, можно скорректировать идею, содержащуюся в ч. 3 ст. 7 Закона о медиации, с целью исключения необоснованных отказов в исполнении соглашений об уплате алиментов, уже содержащих медиативную оговорку.X

--------------------------------

<275> Не будем судить нотариусов строго, поскольку Основы законодательства Российской Федерации о нотариате от 11.02.1993 (в ред. ФЗ N 154-ФЗ от 05.07.2010) в ст. 17 устанавливают достаточно строгую ответственность нотариусов за совершение деятельности, противоречащей законодательству.X

Вышеуказанный анализ позволяет сделать вывод, что проведение процедур медиации по спорам, возникающим из семейных правоотношений, имеет ряд особенностей, достойных законодательного закрепления. И, скорее всего, отсутствие таких положений в действующем Законе о медиации не является следствием непонимания этих особенностей законодателем, а связано с общим характером первого подобного закона в России. Являясь, по сути, "пробным шаром" проверки института медиации на работоспособность, действующий Закон уже выполнил свою цель - ввел данный институт в российскую правовую действительность, заложил основы системы подготовки медиаторов. Однако эффективность его применения зависит от скорейшей популяризации процедур медиации. Помочь этому может более широкое внедрение данной процедуры, в том числе и при рассмотрении семейных споров. Следовательно, уже сейчас можно говорить о насущной потребности скорейшего "сглаживания" всех шероховатостей семейного законодательства и законодательства о медиации.X