Е.А. Дыбов соотношение медиативной и третейской оговорок

Дыбов Е.А., преподаватель кафедры гражданского права и процесса Воронежского государственного университета.

С 1 января 2011 г. вступил в силу Закон о медиации. Безусловно, медиация была известна российским юристам и раньше, однако ввиду отсутствия нормативного регулирования данного вида деятельности применялась сравнительно редко.X

С принятием Закона о медиации положено начало признанию на законодательном уровне в Российской Федерации еще одной альтернативной процедуры урегулирования споров - процедуры медиации, что как раз отмечалось в Пояснительной записке к проекту Закона о медиации, в "целях создания правовых условий для развития в Российской Федерации альтернативных (неюрисдикционных) способов урегулирования споров при участии независимых лиц - медиаторов, осуществляющих свою деятельность в том числе профессионально, а также в целях снижения нагрузки на судебную систему Российской Федерации".X

Медиация - одна из технологий альтернативного урегулирования споров (англ. Alternative dispute resolution, ADR) с участием третьей нейтральной, беспристрастной, не заинтересованной в данном конфликте стороны - медиатора, который помогает сторонам выработать определенное соглашение по спору, при этом стороны полностью контролируют процесс принятия решения по урегулированию спора и условия его разрешения.

Указанная процедура является альтернативной по отношению к государственной судебной системе, может применяться как до обращения в суд, так и после возбуждения дела в суде.

Процедура медиации носит строго добровольный порядок и проводится на основании соглашения сторон (медиативной оговорки), которое может быть заключено как до, так и после возникновения спора.

Несомненно, признание данного института в Российской Федерации на уровне законодательства является прогрессивным шагом, свидетельствующим о развитии гражданского общества. Хотя данный правовой институт воспринимается неоднозначно и создается ощущение, что вопросов пока возникает больше, чем ответов.

Но даже противники развития данного направления отмечают: "Принятие Закона в принципе не меняет существенно ситуацию по сравнению с нынешней и прошлой, в связи с чем не стоит ожидать бурного развития медиации в России. Однако, учитывая эффективность разрешения споров путем медиации на Западе, необходимо внедрять институт медиации при подготовке договоров с контрагентами как на досудебный способ разрешения споров. Кроме того, не стоит забывать о медиации в момент возникновения спора как о способе разрешения споров, альтернативном судебному" <268>.X

--------------------------------

<268> Принят закон, позволяющий разрешать споры вне суда (http:// www.region64.ru/ yurcom/ doping/ 2011/ 02/ 10581). Ряд известных юристов настороженно относится к медиации (http:// www.pravo.ru/ news/ view/ 32464/).

Несмотря на всю позитивность законодательного закрепления данной процедуры, некоторые позиции законодателя, получившие закрепление в Законе о медиации, вряд ли можно признать удачными.X

Следует обратить внимание на то обстоятельство, что в Законе о медиации заложено необоснованное противопоставление между самими альтернативными процедурами: в частности, между третейским разбирательством и посредничеством.X

Статья 4 Закона о медиации закрепляет положение о том, что в случае, если стороны заключили соглашение о применении процедуры медиации и в течение оговоренного для ее проведения срока обязались не обращаться в суд или третейский суд для разрешения спора, который возник или может возникнуть между сторонами, суд или третейский суд признает силу этого обязательства до тех пор, пока условия этого обязательства не будут выполнены, за исключением случая, если одной из сторон необходимо, по ее мнению, защитить свои права.X

Однако в п. 5 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" <269> содержится правило, в соответствии с которым спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки.X

--------------------------------

<269> Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3019.X

При этом Закон о медиации не препятствует рассмотрению дела в арбитражном суде, суде общей юрисдикции, даже если исковое заявление подано при наличии медиативной оговорки.X

Причем нет запрета и на рассмотрение дела в международных коммерческих арбитражах <270>, даже если исковое заявление подано в суд при наличии в договоре медиативной оговорки, что уже представляется нелогичным, так как международный коммерческий арбитраж это и есть тот же третейский суд, только рассматривающий споры с участием иностранного элемента.

--------------------------------

<270> Закон Российской Федерации от 7 июля 1993 г. N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" //Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.X

Единственное исключение сделано для третейских судов: спор не может быть передан на их разрешение при наличии в договоре сторон медиативной оговорки. Налицо необоснованное ограничение компетенции третейского суда и определенная двойственность подходов к государственным судам и судам третейским.

Такая позиция законодателя является весьма спорной, тем более что, как отмечалось в пояснительной записке к проекту Закона о медиации, процедура медиации является альтернативной по отношению к государственной судебной системе, а не по отношению к другой альтернативной процедуре.

В связи с этим, если в гражданско-правовом договоре содержится несколько оговорок (третейская оговорка и медиативная оговорка), то возникают вопросы: какая из оговорок имеет приоритет и имеется ли иерархия различных форм альтернативного урегулирования споров? На законодательном уровне четкие ответы на эти вопросы отсутствуют, что на практике может вызвать определенные сложности.

Предположим, что в договоре закреплены и третейская оговорка, и медиативная оговорка.

В силу п. 5 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии медиативной оговорки.X

В отношении третейской оговорки необходимо отметить, что она носит безотзывный характер. Это значит, что сторона спора не вправе отказываться от третейской оговорки. При наличии такой оговорки в договоре и передачи спора на рассмотрение государственного суда в ходе разбирательства дела суд по заявлению стороны оставляет заявление без рассмотрения (ст. 148 АПК РФ, ст. 222 ГПК РФ).X

Таким образом, при наличии медиативной оговорки обратиться в третейский суд нельзя, при наличии третейской оговорки сторона лишается возможности разрешения дела в государственном суде, а при наличии и того, и другого сторона вообще лишается судебной защиты.

Выход из подобной ситуации стороне, заключившей медиативное соглашение, при условии, что ей необходимо защитить свои права, представляется только путем направления медиатору заявления в письменной форме об отказе от продолжения процедуры медиации. Процедура прекращается со дня получения медиатором данного заявления (ст. 14 Закона о медиации). И тут также возникает масса вопросов: что будет служить доказательством расторжения или исключения из договора медиативного соглашения (оговорки)? Что будет служить доказательством получения медиатором данного заявления? Уведомление о получении заявления? Исключает ли данное уведомление медиативную оговорку в договоре для возможного обращения в третейский суд? Если нет, то какие доказательства отсутствия повторного обращения к медиатору на момент обращения в третейский суд возможно представить? Как видно, Закон не содержит детальной регламентации применительно ко всем этим вопросам.X

Вместе с тем представляется, что уведомление с отметкой о получении заявления медиатором будет служить лишь доказательством прекращения процедуры медиации. Основанием же для исключения или расторжения медиативной оговорки из договора данное уведомление быть не может, поскольку оно не подходит под соответствующие основания, предусмотренные главой 29 ГК РФ. К тому же медиативная оговорка является инструментом многоразового использования и не имеет характера однократного применения, в связи с чем медиативная оговорка будет действовать и в силу п. 5 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" препятствовать рассмотрению спора третейским судом, а при наличии одновременно и третейской оговорки - судом государственным.X

В этой ситуации представляется, что сам факт обращения стороны в третейский или государственный суд при наличии медиативного соглашения уже свидетельствует об отказе от проведения процедуры медиации, а в случае направления в суд другой стороной соответствующего возражения - тем более. Однако без внесения соответствующих изменений в действующее законодательство стороны будут лишены необходимой судебной защиты, что явно является незаконным и необоснованным.

Не в полной мере обоснованным видится положение п. п. 2, 3 ст. 6.1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации". В частности, в случае принятия сторонами решения о проведении процедуры медиации любая из сторон вправе заявить третейскому суду соответствующее ходатайство. При этом стороны должны представить суду соглашение о проведении процедуры медиации, заключенное в письменной форме и соответствующее требованиям, предусмотренным Законом о медиации. В случае если третейскому суду представлено соглашение, суд выносит определение о проведении сторонами процедуры медиации.X

Возникает вопрос, почему именно такое определение и, если суд выносит определение о проведении сторонами процедуры медиации, что происходит с производством по делу? Приостановление производства по делу, прекращение производства по делу либо оставление заявления без рассмотрения?

Закон о медиации также не содержит указаний по этому поводу, что представляется принципиально неверным.X

На первый взгляд, логично было бы предположить, что в этом случае по аналогии со ст. 222 ГПК РФ, п. 5 ч. 1 ст. 148 АПК РФ возможно оставление заявления без рассмотрения, однако такой вариант представляется неверным по следующим основаниям: процедура третейского разбирательства отличается от процедуры медиации отсутствием свободного "выхода", т.е., подписав третейское соглашение, стороны добровольно выбирают эту процедуру рассмотрения спора, которая по общему правилу обязательно должна закончиться вынесением окончательного для сторон решения, которое не подлежит обжалованию (так как пересмотр решения третейского суда по существу судом государственным недопустим). Поэтому в данном случае логично, что государственный суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, так как рассматривать спор будет третейский суд, что же касается процедуры медиации, то она может и не закончиться заключением соглашения сторон, и в этой связи стороны должны иметь возможность обратиться в третейский суд, при наличии третейской оговорки.X

Представляется, что единственным разумным и обоснованным актом судебного реагирования для третейского суда остается вариант вынесения определения о приостановлении производства по делу, однако приостановление производства подразумевает, что если основания, по которым было вынесено определение, отпадут (стороны не заключат медиативное соглашение), то производство можно будет возобновить, но в силу п. 5 ст. 5 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии медиативной оговорки, поэтому возобновления производства тоже быть не может, так как теряется смысл этого возобновления.X

По смыслу ст. 220 ГПК РФ и ст. 150 АПК РФ основания для вынесения определения о прекращении производства по делу в вышеупомянутой ситуации вообще отсутствуют.X

Таким образом, п. 5 ст. 5 и п. п. 2, 3 ст. 6.1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" содержат необоснованное ограничение компетенции третейского суда. Если в договоре имеется и третейская оговорка, и медиативная оговорка, то единственным способом урегулирования спора для сторон остается процедура медиации, в результате чего она в практическом смысле становится для сторон добровольно-принудительной, что не соотносится с правовой природой процедуры медиации - исключительно как процедуры добровольной.X

Таким образом, действующее законодательство закрепляет определенную конкуренцию альтернативных процедур (альтернативных оговорок), что приводит не к быстрому разрешению спора, а путанице и затягиванию разрешения конфликта.