Д.Л. Давыденко общность между примирительными процедурами и третейским судом

Давыденко Д.Л., кандидат юридических наук, директор Института международного частного и сравнительного права, юрист коллегии адвокатов "Муранов, Черняков и партнеры".

Родственность примирительных процедур с участием нейтральных третьих лиц, включая медиацию (далее - примирительные процедуры), и третейского суда (арбитража) проявляется в самых различных аспектах.

1. Арбитраж и примирение взаимно дополняют друг друга. В зарубежной и российской договорной практике, особенно в международных коммерческих контрактах, распространена оговорка о разрешении споров путем переговоров, реже - посредничества, а в случае недостижения согласия - в третейском суде. Таким образом, арбитраж и примирительные процедуры выступают в ней как взаимодополняющие способы урегулирования спора. Действительно, неизбежность арбитражного разбирательства в случае безуспешных переговоров стимулирует стороны к уступчивости. С другой стороны, примирительные процедуры играют роль своеобразного фильтра, пропуская к более дорогостоящему и длительному арбитражу только часть споров, по которым не достигнуто соглашение.

Взаимное дополнение примирительных процедур и арбитража проявляется, в частности, в том, что они "входят в состав" ряда комбинированных процедур разрешения споров.

2. Арбитраж и иные внесудебные процедуры разрешения споров имеют общие цели и, как следствие, находятся в отношениях конкуренции. Нельзя не отметить, что между арбитражем и медиацией (а равно иными способами разрешения споров) существуют также и отношения конкуренции: для разрешения спора вне суда стороны выбирают ту или иную процедуру и обращаются к услугам соответствующих специалистов. Успешное проведение одной из таких процедур обычно делает ненужной обращение к остальным. В результате лица, оказывающие услуги по арбитражу и по медиации, фактически конкурируют между собой.

3. Между арбитражем и примирительными процедурами имеется генетическое родство. Думается, что примирительные процедуры и арбитраж возникли как единая процедура по урегулированию конфликтов еще в первобытном обществе. Ее основной целью было именно примирение сторон, а лишь второстепенной - восстановление справедливости, поскольку примирители в условиях борьбы за выживание племени и высокой агрессивности его членов исходили в первую очередь из насущной необходимости восстановить мир и стабильность в племени, и лишь во вторую - из своих представлений о должном и справедливом <247>.

--------------------------------

<247> Подробнее см.: Давыденко Д.Л. Из истории примирительных процедур в Западной Европе и США // Вестник ВАС РФ. 2004. N 1.

В дальнейшем арбитраж и медиация разделились. Возможно, медиация выделилась из арбитража. Возможно и другое: арбитраж выделился в отдельную процедуру, не утратив при этом свою примирительную функцию.

Применительно к международным коммерческим спорам также можно проследить историческое развитие примирительных процедур и арбитража одним и тем же путем. Возникновение коммерческого арбитража в Европе связывают с появлением профессии купцов в XI - XII вв. Интересы стабильного развития торговли требовали как ясных и четких правил торговли, так и наличия механизмов оперативного разрешения и урегулирования споров. Развитие разъездных ярмарок способствовало росту числа торговых споров. Выработка правил торговли и разрешения споров происходила на ярмарках в крупных торговых центрах (в Шампани, Лионе, Анвере, Генуе). Сами коммерсанты выступали в качестве арбитров и примирителей при урегулировании торговых споров <248>.

--------------------------------

<248> Braithwaite J. Global Business Regulation. Cambridge University Press, 2000. P. 175 - 180.

Одной из важнейших функций третейских судов традиционно является примирение. Например, в соседнем с Московской Русью Великом княжестве Литовском существовал полюбовный суд - третейский компромиссный суд, который рассматривал и улаживал разные споры и дела, за исключением уголовных и связанных с интересами государственной казны. Он состоял из нескольких судей-комиссаров, назначенных из числа лиц одного сословия и звания со сторонами <249>. В первую очередь они стремились достичь примирения между сторонами, а при его недостижении выносили решение в качестве арбитров.

--------------------------------

<249> Статут Вялiкага княства Лiтоўскага 1588 г. Минск, 1989.

В российском обществе третейский суд также традиционно был институтом примирения <250>.

--------------------------------

<250> Традиции примирительных процедур в России // Третейский суд. 2003. N 1 (25). С. 113.

В Китае арбитраж и примирительные процедуры и сегодня считаются органическими частями единого процесса, в котором можно усмотреть некоторое сходство с процедурой "mediation-arbitration" (med-arb). Примиритель, осведомленный о мотивах и потребностях сторон, считается идеальным арбитром в случае если стороны не могут прийти к согласию.

Некоторые исследователи полагают, что арбитраж возник в результате соединения медиации с адъюдикацией (adjudication) <251>. В любом случае историческое единство арбитража с примирительной процедурой вряд ли вызовет сомнения.

--------------------------------

<251> Mustill. Arbitration: History and Background // Journal of International Arbitration. 1989 (6). P. 43. Цит. по: Redfern A., Hunter M., Blackaby N., Partasides C. Law and Practice of International Commercial Arbitration. London, 2004. P. 44.

4. Правовые средства, которые закрепляют результат арбитража и примирительных процедур (а именно арбитражное решение и мировое соглашение), имеют единую правовую природу. Общее между арбитражным решением и мировым соглашением состоит в том, что и то, и другое имеют договорно-правовую природу. В отличие от решения государственного суда обязательная сила третейского решения основывается на договоре сторон. Поэтому третейские решения с точки зрения их обязательности для сторон можно в определенном смысле приравнивать к договорам <252>.

--------------------------------

<252> Муранов А.И. Еще раз об обязательности по российскому праву решений международного коммерческого арбитража и внутринациональных третейских решений // Московский журнал международного права. 2002. N 1. С. 162 - 182.

5. Термины, обозначающие арбитражное и мировое соглашения, связаны между собой. Можно проследить взаимосвязь арбитража и примирительных процедур с лингвистической точки зрения, если сравнить термины "арбитражное соглашение" и "мировое соглашение" в разных языках (в том числе латинском, английском, итальянском и французском).

В английском языке договор, по условиям которого стороны урегулируют или предупреждают спор путем совершения взаимных уступок, имеет название "compromise agreement" <253>. А ведь, как известно, компромиссом принято называть арбитражное соглашение. Так, во французском и итальянском праве арбитражное соглашение называется, соответственно, compromis <254> и compromesso <255>. Сходство названий этих правовых институтов, на наш взгляд, неслучайно. Как арбитражное, так и мировое соглашения предназначены для урегулирования споров. Как было показано, для урегулирования споров использовалась единая процедура, которая включала в себя как примирительную процедуру, так и арбитраж. При этом арбитры активно содействовали примирению сторон, но в случае необходимости готовы были вынести свое решение.

--------------------------------

<253> Black's Law Dictionary, 6th ed. St. Paul, Minn. 1990. P. 287.

<254> Мачковский Г.И. Французско-русский юридический словарь. М., 1995. С. 95.

<255> Зорько Г.Ф., Майзель Б.Н., Скворцова Н.А. Большой итальянско-русский словарь. М., 1999. С. 193.

Латинское слово compromissum состоит из сочетания com (вместе) и promissum (глагольная форма от promittere - обещать), т.е. взаимно обещанное. Как отмечал А.Ф. Волков, "стороны соглашаются относительно того или другого лица на избрание в качестве судьи, взаимно обещая друг другу исполнить его решение" <256>.

--------------------------------

<256> Волков А.Ф. Торговые третейские суды. СПб., 1913. С. 3.

Дореволюционный российский правовед Д.Д. Гримм писал: "Компромиссом (compromissum) называется соглашение, в силу которого стороны представляют решение своего дела избранному ими в качестве третейского судьи частному лицу. Компромисс обыкновенно у римлян совершался в той форме, что стороны заключали между собою, в видах обеспечения явки и подчинения решению третейского суда, взаимные stipulationes poenae (обещания неустойки) - так называемые poena, или pecunia compromissa, откуда и самое название этого договора. Компромисс влечет за собою одинаковые с мировой сделкой последствия; стороны обязаны подчиниться решению третейского судьи (arbiter); если третейский судья откажет стороне в части или во всем ее требовании, последнее тем самым прекращается" <257>.

--------------------------------

<257> Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. М.: Зерцало, 2003 (воспроизводится по пятому изданию СПб., 1916 г.). Текст размещен в СПС "КонсультантПлюс".

Индийские исследователи С. Хан и С. Сиддики полагают, что исторически термин compromissum был общим обещанием выполнить соглашение, достигнутое при традиционной процедуре посредничества - арбитраже. Поскольку результат был, как правило, меньше, чем ожидала каждая из сторон, это слово стало также означать третейское решение, основанное на взаимных уступках <258>.

--------------------------------

<258> Khan S.B., Siddiqui S.I. The law of compromise in litigation. Lahore: Danial Law Publishers, 2001.

Таким образом, можно предположить, что сходство в названиях мирового и арбитражного соглашений на различных языках может корениться в единой процедуре урегулирования спора, применявшейся еще в древнейший период.

6. Элементы процедуры арбитража применяются для утверждения мирового соглашения, достигнутого в ходе примирительной процедуры. Часто стороны достигают мирового соглашения в ходе третейского разбирательства. В частности, так нередко урегулируют крупные коммерческие споры, в том числе международные. По результатам опроса корпоративных юристов крупных компаний, пользующихся услугами международного арбитража, проведенного Школой международного арбитража Лондонского университета, 25% дел стороны урегулировали до (без) вынесения арбитражем решения; 7% дел стороны урегулировали с закреплением условий примирения в арбитражном решения; 43% мировых соглашений были достигнуты до первого (обычно процедурного) слушания (по большей части - в институциональных арбитражах) <259>.

--------------------------------

<259> International Arbitration: Corporate Attitudes and Practices 2008. School of International Arbitration, Queen Mary, University of London. http:// www.pwc.co.uk/ eng/ publications/ international_ arbitration_ 2008.html. P. 2.

Оформление мирового соглашения, достигнутого в ходе третейского разбирательства, имеет свои особенности. Законы о международном коммерческом арбитраже, а равно о внутреннем третейском суде <260>, предусматривают возможность оформления мирового соглашения, достигнутого сторонами третейского процесса, арбитражным решением на согласованных условиях. Такое решение подлежит приведению в исполнение как обычное арбитражное решение (ст. 30 Типового закона ЮНСИТРАЛ "О международном торговом арбитраже" и соответствующая ей ст. 30 Закона РФ "О международном коммерческом арбитраже" 1993 г.). В Арбитражном Регламенте ЮНСИТРАЛ 1976 г. (ст. 34 <261>) также содержится возможность зафиксировать результат урегулирования в форме арбитражного решения на согласованных сторонами условиях. Смысл такого оформления для сторон заключается в том, чтобы обеспечить исполнение мирового соглашения и усложнить процесс его оспаривания, т.е. придать урегулированию спора более законченный характер. Данная процедура одинакова независимо от того, является ли арбитраж международным или внутренним. Следует отметить, что если заключенное за рубежом мировое соглашение оформлено арбитражным решением, то оно подлежит признанию и приведению в исполнение на условиях и в порядке, предусмотренных Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 г. (в случае, когда применяется право государства - участника данной Конвенции).X

--------------------------------

<260> Пункт 3 ст. 32 (Принятие решения третейским судом) Федерального закона от 24 июня 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации": По ходатайству сторон суд принимает решение об утверждении мирового соглашения, если мировое соглашение не противоречит законам и иным нормативно-правовым актам и не нарушает права и законные интересы других лиц. Содержание мирового соглашения излагается в решении третейского суда. Нельзя не заметить, что в Федеральном законе "О третейских судах в Российской Федерации" нет ни одного положения о примирительной функции третейского судьи. Создается впечатление, что Закон готовился (в рассматриваемом отношении) в отрыве как от мировых достижений в области регулирования процедур разрешения споров, так и нового АПК РФ.X

<261> "Если до вынесения арбитражного решения стороны достигают соглашения об урегулировании спора, арбитражный суд выносит постановление о прекращении арбитражного разбирательства либо, если об этом просят обе стороны и суд с этим согласен, фиксирует урегулирование в форме арбитражного решения на согласованных условиях. Арбитражный суд не обязан излагать мотивы такого решения".

Именно таким образом арбитраж способствует исправлению одного из наиболее важных недостатков международной коммерческой медиации и иных примирительных процедур - затруднительности приведения в исполнение достигнутого сторонами мирового соглашения.

Как отмечается в Руководстве по принятию и применению Типового закона ЮНСИТРАЛ о международной коммерческой согласительной процедуре <262> (Руководство ЮНСИТРАЛ), в ряде правовых систем мировое соглашение, достигнутое в ходе процедуры посредничества, приравнивается по своему статусу к арбитражному решению.X

--------------------------------

<262> ЮНСИТРАЛ. Типовой закон о международной коммерческой согласительной процедуре. Руководство по принятию и применению. 2002 год. Организация Объединенных Наций. Нью-Йорк, 2004. Размещено на официальном сайте ЮНСИТРАЛ: www.uncitral.org.X

Например, Закон Бермудских островов об арбитраже 1986 г. предусматривает, что если стороны арбитражного соглашения, которое предусматривает назначение посредника, достигают мирового соглашения для урегулирования своих разногласий и подписывают соглашение, устанавливающее условия урегулирования, то такое мировое соглашение, для целей его приведения в исполнение, рассматривается как арбитражное решение на основании арбитражного соглашения и может, с разрешения суда или судьи этого суда, быть приведено в исполнение таким же образом, что и судебное решение или предписание об этом, и если такое разрешение дается таким образом, то судебное решение может быть вынесено на условиях такого соглашения <263>.

--------------------------------

<263> Пункт 91 Руководства ЮНСИТРАЛ.X

Подобные правила действуют в Гонконге: в случае успешного проведения согласительной процедуры и заключения сторонами письменного мирового соглашения (будь то до или в ходе арбитражного разбирательства) такое соглашение может быть приведено в исполнение судом первой инстанции, как если бы оно являлось арбитражным решением, при условии что данное мировое соглашение было заключено сторонами арбитражного соглашения. Раздел 2C Декрета об арбитраже (глава 341) с поправками (вступил в силу 27 июня 1997 г.) предусматривает следующее: "Если стороны арбитражного соглашения достигнут согласия по урегулированию своего спора и заключат письменное соглашение, содержащее условия урегулирования ("мировое соглашение"), это соглашение для целей приведения в исполнение считается арбитражным решением на основании арбитражного соглашения и может быть, по разрешению суда или судьи этого суда, приведено в исполнение в том же порядке, что и судебное решение или соответствующее постановление, и, по получении соответствующего разрешения, судебное решение может быть вынесено на условиях такого соглашения. Это положение усиливается правилом 10 распоряжения 73 Регламента Высокого суда, которое предусматривает применение процедуры для приведения в исполнение арбитражных решений к приведению в исполнение мировых соглашений, с тем чтобы можно было подать в упрощенном порядке ходатайство в суд и чтобы можно было вынести судебное решение на условиях такого соглашения <264>.

--------------------------------

<264> Пункт 91 Руководства ЮНСИТРАЛ.X

Иным известным практике подходом является обращение к арбитру для проведения ограниченной процедуры, в том числе с целью закрепления в арбитражном решении согласованных сторонами условий урегулирования спора, которое получило название "арбитраж в упрощенном порядке" ("summary arbitral proceedings"). Известные британские специалисты в области медиации Э. Кэрролл и К. Маки отмечают, что достигнутое в ходе медиации мировое соглашение может получить статус арбитражного решения при соблюдении трех основных условий <265>:

--------------------------------

<265> Carroll E., Mackie K. International Mediation - The Art of Business Diplomacy. 2000. P. 88.

1) данный спор является арбитрабельным в соответствии с применимым правом и арбитражным регламентом. Так, не могут быть урегулированы арбитражем вопросы личного статуса, обвинения уголовно-правового характера, налоговые претензии;

2) обязательства, принятые сторонами, законны и находятся в пределах полномочий арбитра. Например, в некоторых юрисдикциях арбитры не вправе выносить "запрещений" (injunctive reliefs);

3) арбитражное решение на согласованных условиях является отлагательным условием окончательного урегулирования спора. Другими словами, стороны соглашаются, что их соглашение об урегулировании спора вступает в силу только с момента закрепления в арбитражном решении.

Наделение примирителя (посредника) функциями арбитра исключительно для цели закрепления условий примирения в арбитражном решении или обращение к арбитру только для того, чтобы он мог оформить соглашение сторон своим решением, может рассматриваться как фикция, поскольку стороны назначают арбитра без намерения участвовать в состязательной третейской процедуре, причем в условиях отсутствия спора. Однако сторонам нет необходимости вводить кого-либо в заблуждение, притворяясь, что спор имеется: они договариваются, что спор прекращается только с момента закрепления согласованных сторонами условий в арбитражном решении. Таким образом, обман не будет являться внутренне присущим компонентом медиации с приданием медиатору статуса арбитра, и процесс будет транспарентным и получит признание в арбитражном сообществе <266>.

--------------------------------

<266> Mitchell Richard W. The Use of Summary Arbitral Proceedings to Enforce Mediated Settlements // World Arbitration and Mediation Report. 2005. Vol. 16. N 9. P. 286.

Обращение к арбитражу с целью упрощения приведения в исполнение достигнутых в ходе медиации мировых соглашений наиболее востребовано именно в международных коммерческих спорах, сама природа которых предполагает определенный уровень "искушенности" сторон и масштаб сделки, оправдывающий издержки на обращение к арбитру <267>.

--------------------------------

<267> Ibid.

С.А. ВЛАДИМИРОВА

СРАВНИТЕЛЬНАЯ ХАРАКТЕРИСТИКА МЕДИАЦИИ

И ТРЕТЕЙСКОГО РАЗБИРАТЕЛЬСТВА СПОРОВ

КАК АЛЬТЕРНАТИВНЫХ МЕТОДОВ УРЕГУЛИРОВАНИЯ КОНФЛИКТОВ

Владимирова С.А., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского процесса и правоохранительной деятельности Тверского государственного университета.

С 1 января 2011 г. вступил в силу Закон о медиации, который призван расширить перечень способов урегулирования конфликтов наравне с уже закрепленными в законодательстве способами. Вместе с тем встает вопрос: в чем принципиальная самостоятельность и привлекательность данного метода альтернативного разрешения спора и какова его перспектива? В этой связи целесообразно провести сравнительный анализ только что утверждающейся процедуры медиации и уже позитивно зарекомендовавшей себя процедуры третейского разбирательства.X

Правовой основой процедуры третейского разбирательства является Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". Данный Закон в совокупности с другими нормативно-правовыми актами (Конституция РФ, ГК РФ, АПК РФ, ГПК РФ) дает достаточно четкое представление о месте третейского суда в системе органов по защите и восстановлению нарушенных прав граждан и юридических лиц. Несмотря на то что третейский суд не обладает властными полномочиями по закону, в силу наделения его таковыми добровольным соглашением сторон, он является реальным рычагом воздействия на процесс урегулирования спора. Обращение к третейскому суду - это не самозащита участниками спора своих прав и свобод, в связи с чем может рассматриваться в качестве юрисдикционной формы защиты права. Системное толкование Конституции РФ, Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. "О судебной системе" свидетельствует о том, что третейский суд - это несудебный орган, а соответственно, он не осуществляет правосудия. Вместе с тем в основе деятельности третейского суда лежат основные принципы гражданского судопроизводства, при разрешении конфликта третейский суд способствует восстановлению и защите нарушенных прав и при вынесении решения по существу спора суд руководствуется законом. Все это позволяет говорить о третейском разбирательстве как "частном" правосудии.X

Если же обратиться к процедуре медиации, то закономерен вопрос о ее назначении. В качестве основных целей развития медиации в России законодатель называет развитие деловых партнерских соглашений, формирование этики делового оборота, гармонизацию социальных отношений, а в качестве результата процедуры проведения медиации позиционируется урегулирование спора и достижение сторонами взаимоприемлемого решения. Но нельзя поставить знак равенства между достижением взаимоприемлемого решения для сторон и защитой и восстановлением нарушенных прав участников спора. Несвязанность медиатора при выработке решения положениями закона, а также невозможность принудительного исполнения решения, достигнутого в ходе процедуры медиации, уменьшают значимость данного института с правовой точки зрения.

Третейский суд, в противовес формальной и длительной судебной процедуре, является альтернативой государственным судам. Причем в отдельных случаях для участников спора третейский суд предпочтительнее, так как он гораздо быстрее рассматривает дело, относительно экономичен, максимально удобен для сторон в смысле времени и места рассмотрения спора, предусматривает возможность создания специализированного состава суда, предполагает конфиденциальность и т.д. В свою очередь, пока неясны преимущества обращения к процедуре медиации. Так, вопрос об экономии времени при разрешении спора явно был не в числе главных для законодателя, поскольку в ст. 13 Закона о медиации в качестве допустимого срока для проведения процедуры медиации предусмотрен срок до 60 дней. Для сравнения, процессуальные кодексы закрепляют схожие сроки, а по отдельным категориям дел и меньшие. Вопрос об экономии денег также решается неоднозначно. Государственная пошлина, предусмотренная НК РФ при обращении в суды общей юрисдикции, никогда не покрывает судебных расходов, и ее размер в большей степени обусловлен необходимостью предотвращения злоупотребления сторонами своим правом на судебную защиту, а отнюдь не оплатой труда судей, в чем проявляется социальная функция государства. Обращаясь же к медиаторам, участникам спора в прямом смысле придется нести расходы, связанные с организацией самой процедуры.X

При сравнении компетенции третейских судов и медиаторов следует отметить, что более широкая компетенция предоставлена последним. Так, наравне с гражданско-правовыми спорами, которые компетентны рассматривать третейские суды, медиаторы вправе также урегулировать конфликты в сфере трудовых и семейных правоотношений, а в случаях, предусмотренных законом, и в иных отношениях. Публичные интересы находятся за пределами деятельности медиаторов. В таком случае встает вопрос о природе трудовых правоотношений. Классическая точка зрения о том, что трудовые отношения "вышли" из гражданских отношений и характеризуются частноправовой природой, не исключает значимости большинства институтов трудового права для общества и государства. Трудовые отношения, находясь на стыке частного права и публичного права, не предусматривают в большинстве случаев усмотрения сторон, как это характерно для гражданско-правовых отношений. И при разрешении конфликта медиатором может возникнуть коллизия в понимании публичных и частных начал правового регулирования. В результате чего в ходе процедуры медиации может быть достигнуто соглашение, которое будет устраивать участников спора, но которое не получит в дальнейшем правовой защиты вследствие несоблюдения публичных начал. Нетрудно будет смоделировать такую ситуацию и в семейных правоотношениях. Таким образом, более "осторожная" позиция законодателя при определении компетенции третейского суда видится более правильной.

Не менее важен вопрос о принципах организации процедуры медиации. Так, процедура медиации проводится на основе принципов добровольности, конфиденциальности, сотрудничества и равноправия сторон, беспристрастности и независимости медиатора. Принципами третейского разбирательства являются принцип законности, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей. Соответственно, три принципа (равноправие сторон, независимость и беспристрастность медиатора/третейского судьи, конфиденциальность процедуры) являются по своей природе идентичными. Принципы добровольности и диспозитивности также схожи между собой. Однако отсутствие принципа законности в деятельности медиатора свидетельствует о том, что последний не связан положениями законодательства при выработке взаимовыгодного для сторон решения, а в реалиях российского общества это может привести и к явному противоречию с правовыми нормами.

Неоднозначной представляется оценка и требований, предъявляемых к медиаторам. В соответствии со ст. ст. 15 и 16 Закона о медиации осуществлять деятельность медиатора на непрофессиональной основе могут лица, достигшие возраста восемнадцати лет, обладающие полной дееспособностью и не имеющие судимости; осуществлять деятельность медиаторов на профессиональной основе могут лица, достигшие возраста двадцати пяти лет, имеющие высшее профессиональное образование и прошедшие курс обучения по программе подготовки медиаторов, утвержденной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. В то же время Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" предъявляет сравнительно выше требования к третейскому судье. В частности, третейским судьей избирается (назначается) физическое лицо, способное обеспечить беспристрастное разрешение спора, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей третейского судьи. Третейский судья, разрешающий спор единолично, должен иметь высшее юридическое образование. В случае коллегиального разрешения спора высшее юридическое образование должен иметь председатель состава третейского суда. Ту же последовательность можно проследить и при сравнении ограничения для "замещения должности" медиатора и третейского судьи. Так, третейским судьей не может быть физическое лицо, не обладающее полной дееспособностью либо состоящее под опекой или попечительством, или физическое лицо, имеющее судимость либо привлеченное к уголовной ответственности, или физическое лицо, полномочия которого в качестве судьи суда общей юрисдикции или арбитражного суда, адвоката, нотариуса, следователя, прокурора или другого работника правоохранительных органов были прекращены в установленном законом порядке за совершение проступков, несовместимых с его профессиональной деятельностью. В то же время, закрепляя положения о медиаторах, законодатель упоминает только об отсутствии судимости. Кроме того, формируя состав третейского суда, участники спора могут предъявить дополнительные требования к квалификации и стажу третейских судей, что напрямую свидетельствует об их профессионализме, чего, в свою очередь, лишены лица, разрешающие конфликт с участием медиатора. Таким образом, с одной стороны, понятна позиция законодателя в части нежелания предъявлять повышенные требования к кандидатуре медиаторов, поскольку это не судьи государственной системы судов и не третейские судьи, но, с другой стороны, доверяя медиаторам урегулирование спора, что, несомненно, может повлечь правовые последствия для его участников, необходимо, чтобы медиаторы были образованными, придерживались нравственных и моральных устоев общества и осознавали назначение права и его ценность, что вряд ли возможно в 18-летнем возрасте при отсутствии высшего профессионального образования.X

Совершенно различны и процессуальные последствия обращения участников спора к процедуре медиации и процедуре третейского разбирательства. Так, в соответствии со ст. 7 Закона о медиации наличие соглашения о применении процедуры медиации, равно как и наличие соглашения о проведении процедуры медиации и связанное с ним непосредственное проведение этой процедуры, не является препятствием для обращения в суд или третейский суд, если иное не предусмотрено федеральными законами. Соответственно, несложно представить ситуацию, когда суд, руководствуясь законодательством, вынесет одно решение, а медиатор предложит иное решение, что явно не будет способствовать защите и восстановлению нарушенных прав граждан и юридических лиц. Аналогичная ситуация в деятельности третейских судов просто невозможна. И АПК РФ, и ГПК РФ предусматривают оставление заявления без рассмотрения при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения или прекращение производства по делу при наличии уже вынесенного решения третейского суда, что препятствует возможности вынесения двух разных решений компетентных органов по тождественному спору.X

Результатом третейского разбирательства является разрешение спора по существу, что отражается решением третейского суда, которое стороны признают для себя обязательным и обязуются ему подчиняться. Результатом процедуры медиации является утверждение медиативного соглашения, которое подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. Несмотря на общее сходство конструкций, используемых законодателем в первом и во втором случаях, правовые последствия неисполнения решения третейского суда и медиативного соглашения совершенно разные. Так, АПК РФ, ГПК РФ и Федеральный закон "О третейских судах в Российской Федерации" предусматривают процедуру принудительного исполнения решения третейского суда. Медиативное соглашение лишено какой-либо публичной защиты и механизма принудительного исполнения. В связи с этим налицо возможность злоупотребления правом недобросовестными участниками спора, когда они изначально будут обращаться к процедуре медиации, осознавая безнаказанность неисполнения медиативного решения, как следствие, это повлечет затягивание процесса разрешения спора, а в ряде случаев и невозможность в дальнейшем восстановить нарушенное право.X

Кроме того, проявляется некая непоследовательность законодателя при определении правовой природы медиативных соглашений по спорам, вытекающим из гражданских правоотношений. Так, как уже было указано ранее, медиативное соглашение подлежит исполнению на основе принципов добровольности и добросовестности сторон. В то же время медиативное соглашение по возникшему из гражданских правоотношений спору, достигнутое сторонами в результате процедуры медиации, проведенной без передачи спора на рассмотрение суда или третейского суда, представляет собой гражданско-правовую сделку, направленную на установление, изменение или прекращение прав и обязанностей сторон. К такой сделке могут применяться правила гражданского законодательства об отступном, о новации, о прощении долга, о зачете встречного однородного требования, о возмещении вреда. Но учение о сделках говорит отнюдь не о принципах добровольности их исполнения, ГК РФ четко закрепляет принципы обязательности для сторон заключенного между ними соглашения и невозможности одностороннего отказа от исполнения обязательств. Применение же основных принципов обязательственного права к медиативным соглашениям будет подрывать назначение института медиации.X

Отдельного внимания заслуживает вопрос об ответственности медиаторов. В соответствии со ст. 17 Закона о медиации медиаторы и организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, несут ответственность перед сторонами за вред, причиненный сторонам вследствие осуществления указанной деятельности, в порядке, установленном гражданским законодательством. Вместе с тем следует помнить, что физические и юридические лица обращаются к медиаторам не ради самой процедуры разрешения спора, а для выработки решения, которое в большей степени отвечает их интересам и обеспечивает защиту их прав. Вместе с тем обращение к медиаторам может иметь в качестве последствия выработку медиативного соглашения, не соответствующего требованиям законодательства, которое в последующем ни один суд не сможет утвердить в качестве мирового соглашения. И как оценить ответственность медиатора в данном случае? И что делать, если срок исковой давности к этому моменту будет пропущен? Возможно, для гражданско-правовых отношений, где общий срок исковой давности исчисляется в три года, это не так актуально. А как быть с трудовыми правоотношениями с учетом общего срока исковой давности, составляющего три месяца с момента нарушения права? Отдельный вопрос встает в части семейных правоотношений, в рамках которых представляется невозможным определить вред, причиненный ненадлежащим разрешением спора медиатором, принимая во внимание нестоимостную характеристику данных отношений. Таким образом, подход законодателя при определении ответственности медиатора явно не заслуживает поддержки, и данный вопрос требует большей регламентации.X

Представленный анализ ни в коей мере не имеет целью обосновать предпочтительность третейских судов или государственных судов в сравнении с процедурой медиации. Несомненно, что процедура медиации является самостоятельным институтом, альтернативным (по отношению к третейским и государственным судам) методом урегулирования споров. И его дальнейшее развитие возможно только при повышении уровня правовой культуры населения, снятия социальной напряженности в семейных и трудовых правоотношениях, формирования в обществе добросовестности при исполнении обязательств и умения приходить к консенсусу при решении споров.