61. Юридический обычай как источник права.

Ромашов

Обычай как источник права.

Под обычаем как разновидностью социальной нормы понимается правило поведения, сложившееся на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений, ставшее привычным и признаваемым обществом. Правовым обычай становится после официального одобрения государства.

Правовой обычай — общеобязательное правило поведения, соблюдаемое в установленных случаях субъектами права в силу целесообразности, традиции или привычки и обеспечиваемое мерами государственного принуждения.

Правовой обычай является исторически первым источником права. Правовые системы в основу которых были положены определенным образом систематизированные обычаи, получили название систем обычного права. Древнейшими памятниками обычного права являются своды обычаев – Законы Хаммурапи, Законы Ману, Русская правда и т.д.

Правовой обычай прямо не закрепляется в действующем законодательстве. Однако для применения обычая в качестве правовой нормы, регулирующей конкретное общественное отношение, необходима отсылка в нормативно-правовых актах на допустимость применения правового обычая. Примером этому могут служить статья 5 Гражданского кодекса РФ, определяющая возможность применения обычаев делового оборота.

Хропанюк

Правовой обычай. Правовым обычаем называется санкционированное государством правило поведения, которое ранее сложилось в результате длительного повторения людьми определенных действий, благодаря чему закрепилось как устойчивая норма. Государство санкционирует только такие обычаи, которые отвечают его интересам. Санкционированные обычаи приобретают характер общеобязательных правил поведения. Примером древних правовых обычаев являются такие источники рабовладельческого права, как Законы XII таблиц (Древний Рим V в. до н.э.), Законы Драконта (Афины VII в. до н.э.) и другие.

Отношение юридической науки к правовому обычаю неоднозначно. Одни отводят ведущую роль обычаю среди других источников права, считая, что законодательные и судебные органы в своей правотворческой и правоприменительной деятельности руководствуются взглядами и обычаями, сложившимися в данном обществе. В соответствии с этой концепцией обычай играет в праве примерно такую же роль, какую марксистская теория отводит материальным условиям производства как основе, над которой возникает право( См.: Давид Рене. Основные правовые системы современности. М., 1997. С. 139—-141,323—324.). Преувеличение роли обычая как источника права характерно для социологической и особенно для исторической школы права, которые видят в праве продукт народного сознания.

62. Юридический прецедент как источник права.

Ромашов

Прецедент как источник права.

Судебный прецедент — решение суда по конкретному юридическому делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел.

Судебный прецедент применяется, главным образом, в странах англо-саксонской правовой семьи. Прецедентное право является неотъемлемой частью такой системы. Более того, возможность решения дел по аналогии определяет ее специфику. Нормы, вырабатываемые в результате прецедента, являются, в конечном счете, прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.

Несмотря на возрастающую роль нормативно-правовых актов, авторитет прецедента не утрачивается с течением времени. Фактическая сила прецедента с годами даже возрастает и компетентные суды не склонны их пересматривать.

Примером фактического применения судебного прецедента (хотя юридически этот источник права в России не может быть использован) в нашем государстве могут служить решения Конституционного Суда Российской Федерации по вопросам толкования Конституции РФ или признания положений Законов противоречащими Конституции РФ.

Хропанюк

2. Юридический прецедент (судебная практика) — более распространенный источник права в современном мире. Под юридическим прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому государство придает общеобязательное значение. Различаются судебный и административный прецедент. Суть юридического прецедента состоит в том, что ранее состоявшееся решение государственного органа (судебного или административного) по конкретному делу имеет силу правовой нормы и при последующем разрешении подобных дел. Прецедентная форма права широко используется в Англии и Соединенных Штатах Америки.

Родиной прецедентного права является Англия. Общее право здесь создавалось королевскими судами и в своей основе было правом судебной практики. Английские суды и в настоящее время не только применяют, но и создают нормы права. Правила, содержащиеся в судебных решениях, согласно английскому праву должны применяться и в дальнейшем, иначе будет нарушена стабильность общего права и поставлено под угрозу само его существование. В Англии сложились следующие правила и пределы действия прецедента: а) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов и для самой Палаты лордов; б) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны дня всех судов кроме Палаты лордов; в) решения, принятые Высшим судом правосудия, обязательны для низших судов. В США отношение к прецеденту как источнику права более упрощенное, здесь вполне допускается изменение судебной практики.

В странах романо-германской системы права роль судебной практики в основном не выходит за рамки толкования (разъяснения) закона. Считается, что правотворческая деятельность является прерогативой законодателя, а также правительственных или административных властей, уполномоченных на это законодателем.

Отечественная юридическая наука более позднего периода считает, что судебная практика не может быть полноценным источником права. Представляя объективированный опыт реализации права, она не должна устанавливать первоначальные нормы, вносить дополнения и исправления в общие нормативные предписания. Ее роль чисто служебная, вспомогательная — конкретизировать в процессе толкования юридические нормы с учетом данной обстановки в рамках применения права(См.: Алексеев С. С. Общая теория права. М„ 1983. Т.П. С. 88)