45.Понятие международного инвестиционного права, предмет, источники, принципы.

183. Любой национальной экономике необходимы посто­янные ресурсные вложения, которые называются «капита­ловложениями», или «инвестициями».

Как правило, понятие «капиталовложения» трактуется как вложения только в основные средства производства (ос­новной капитал), а «инвестиции» — как вложения в любые экономические объекты и процессы: средства производства, запасы, резервы, информационные ресурсы, ценные бумаги, «человеческий капитал», т. п. Зачастую эти термины упот­ребляются как синонимы.

Инвестиции могут иметь место:

— в материально-вещественной форме (строящиеся объ­екты, машины и оборудование, товары);

— в невещественной форме (интеллектуальная собствен­ность, права и интересы и т.п.);

— в денежной форме.

Направляются инвестиции либо на приращение экономи­ческого, производственного, материально-вещественного по­тенциала («реальные» инвестиции), либо в финансовую сферу — в акции, облигации, векселя, другие ценные бумаги (финансовые инвестиции).

В составе финансовых инвестиций выделяют так называе­мые «портфельные» инвестиции — вложения денег в набор (портфель) разнообразных ценных бумаг в целях повышения доходности и снижения экономического риска, в расчете на дивиденды, на получение прибыли.

Инвестиции в объекты, дающие инвестору право участво­вать в управлении объектом, называются «прямыми инвести­циями».

Согласно «Кодексу либерализации движения капиталов», выработанному Организацией по экономическому сотрудни­честву и развитию (ОЭСР), прямые инвестиции определя­ются как «инвестиции, осуществляемые с целью установле­ния длительных экономических связей между предпринима­тельскими организациями, а также инвестиции, обеспечи­вающие их собственнику эффективный контроль за управле­нием предприятием».

Конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций к числу прямых относит инвес­тиции, признанные таковыми решением Совета директоров Агентства. Имеются такие решения в отношении инвести­ций, предоставляемых по договорам инвесторов с прини­мающей стороной: о разделе продукции; об участии в про­екте и в прибыли, полученной в результате реализации про­екта; об участии в управлении предприятием; коммерческой концессии (франчайзинга); на строительство под ключ; по лицензионным договорам; по договорам финансовой арен­ды (лизинга); по договорам целевого займа, — и некоторые другие.

184. Перемещение капитала, инвестиций из одной страны в другую осуществляется в форме предпринимательского ка­питала (прямые и портфельные инвестиции) и ссудного ка­питала.

Ссудный капитал — это предоставление кредитов в де­нежной или товарной форме с целью получения прибыли за счет ссудного процента.

В зависимости от того, кто инвестирует капитал, различа­ют инвестиции:

— государственные;

— частные;

— иностранные, т.е. поступающие из-за рубежа (как госу­дарственные, так и частные, в том числе от международных финансовых организаций).

Потребителями инвестиционных ресурсов выступают го­сударство, предприятие (предприниматели), население как совокупность домашних хозяйств.

Источниками инвестиционных ресурсов для государства служат: средства бюджетов (т. е. в основном налоги), при­быль от государственной внешнеэкономической деятельнос­ти, продажа облигаций государственных займов, зарубежные кредиты, иностранная помощь и др.

Источниками инвестиционных ресурсов для предприятий служат: средства из фонда накопления в национальном дохо­де страны, прибыль предприятий, учредительские взносы, банковские и ипотечные кредиты, товарный кредит, лизинг, продажа акций, облигаций, венчурный капитал, привлечен­ный для производства новых технологий, благотворительные взносы и др.

В качестве инструментов регулирования инвестиций ис­пользуются: налоговые льготы, ускоренная амортизация, предоставление субсидий, займов, страхование, гарантирова­ние кредитов, предоставление земельных участков, обеспече­ние инфраструктурой, оказание технической помощи.

185. Если межгосударственный перелив капитала образу­ет МАКРОУРОВЕНЬ миграции капиталов, то МИКРО­УРОВЕНЬ — это движение капитала по внутренним кана­лам ТНК.

ТНК выступают владельцами значительной части прямых заграничных инвестиций. Зарубежные филиалы ТНК явля­ются либо полной собственностью головных компаний, рас­положенных в стране базирования, либо существуют в форме смешанных (совместных) предприятий, т.е. предприятий с долей иностранных инвестиций в уставном капитале.

Контроль ТНК над зарубежным предприятием может ус­танавливаться без участия собственного капитала путем до­говоров о промышленном сотрудничестве, передаче техноло­гии, научно-исследовательских разработках, об управленчес­ких, информационных услугах и т.п.

Портфельные инвестиции используются для финансиро­вания облигационных займов, выпускаемых крупнейшими ТНК, транснациональными банками, центральными государ­ственными банками.

Международные кредиты используются государствами для покрытия бюджетного/платежного дефицита, осущест­вления международных проектов, развития внешнеэкономи­ческих связей, создания производственной инфраструктуры и т.п., а предприятиями, ТНК — для пополнения основного капитала, учреждения филиалов, строительства и рекон­струкции зарубежных предприятий, выпуска акций.

186. Вывоз частного капитала, как правило, связан с избы­точным капиталом, с поиском сфер приложения капитала и конкуренцией на этом рынке.

Вывоз государственного капитала не связан с избыточ­ным капиталом, так как в государственных бюджетах нет из­быточных средств, и почти всегда он носит политическую ок­раску.

Трансграничное движение государственных и частных инвестиций осуществляется в рамках единого международ­ного РЫНКА инвестиций, в котором соединены интересы инвесторов и получателей инвестиций, спрос и предложение. В качестве своеобразной подсистемы этого рынка можно вы­делить международный рынок ссудных капиталов.

Очевидно, что международный рынок инвестиций нахо­дится как в сфере регулирования международного экономи­ческого права, так и в сфере регулирования национальных систем внутригосударственного права.

Роль государства в международном инвестиционном про­цессе сводится к тому, что оно само является, с одной сторо­ны, крупнейшим экспортером капитала, а с другой стороны, гарантом вывоза частного капитала. На государстве лежит также обязанность защиты инвестиций.

В случаях дефицита платежного баланса государства ком­пенсируют дефицит за счет привлечения иностранных ин­вестиций, что позволяет путем импорта капитала произво­дить внутренние накопления.

187. Совокупность норм, регулирующих межгосударст­венные экономические отношения по поводу инвестиций, со­ставляет международное инвестиционное право.

Предметом правоотношений при этом являются инвести­ции в любой их форме (прямые, портфельные, ссудный капи­тал), инвестиционный климат, режим предприятий с ино­странными инвестициями, ценные бумаги, право собствен­ности на них, долговые обязательства и т.п.

Внутригосударственное право определяет меру проникно­вения иностранного элемента на внутренний рынок факторов производства (земли, природных ресурсов, средств производ­ства, рынок рабочей силы) и финансовый рынок страны.

Источниками международного инвестиционного права являются, в частности, двусторонние международные согла­шения о содействии и защите инвестиций, об устранении двойного налогообложения, торговые договоры, договоры о поселении, договоры об экономическом и промышленном со­трудничестве, а также многосторонние соглашения:

— Вашингтонская конвенция о порядке разрешения спо­ров между государством и лицом другого государства 1965 года;

— Сеульская конвенция об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 года;

— Соглашение по торговым аспектам иностранных инвес­тиций (ТРИМ), действующее в системе ВТО.

188. Как известно, существуют сложные формы межгосу­дарственного сотрудничества, требующие привлечения това­ров, услуг, капиталов, трудовых ресурсов одновременно, и, следовательно, соответствующих международно-правовых соглашений.

Так, в соответствии с многосторонним международным соглашением стран-членов СЭВ в 1975-1978 гг. в СССР ве­лось строительство крупнейшего в Европе магистрального газопровода «Союз» от Оренбурга до западной границы СССР. Страны-участницы осуществляли поставки оборудо­вания с оплатой его поставками газа из СССР. Необходимые инвестиции в форме ссудного капитала были предоставлены Международным инвестиционным банком (МИБ) стран-членов СЭВ, а также привлекались через МИБ от нацио­нальных банков стран-членов СЭВ, банков промышленно развитых стран.

Из этого примера видно, что сложные формы промыш­ленного, научно-технического сотрудничества можно разло­жить на известные «составляющие»:

— движение товаров;

— движение услуг;

— движение финансовых средств;

— движение капиталов;

— движение рабочей силы.

189. Следует иметь в виду, что движение капиталов, ин­вестиций и согласование правовых систем в части их регули­рования является неотъемлемой стороной многосторонних кооперационных и интеграционных процессов — например, в рамках ЕС, ОЭСР или СНГ.

190. Не существует централизованного универсального международно-правового регулирования порядка осущест­вления за рубежом прямых, портфельных инвестиций, ин­вестиций в форме вывоза ссудного капитала.

Вместе с тем, мировое хозяйство движется в сторону со­здания многостороннего механизма с определенными прави­лами в отношении прямых иностранных инвестиций. В этой связи отмечается тенденция либерализации инвестиционно­го режима в большинстве стран мира, роста числа двусторон­них и многосторонних соглашений.

Тенденция к унификации инвестиционных режимов, к универсализации правил приема и защиты иностранных ин­вестиций находит свое проявление в создании различных на­циональных и многосторонних «кодексов поведения» и ана­логичных актов.

Кодекс либерализации движения капиталов был принят в свое время решением Совета ОЭСР. Он является обязатель­ным для государств-членов, состоит из 3 частей: обязательств государств-членов, в частности не вводить новых ограниче­ний на передвижения капиталов; порядка нотификации в случаях применения ограничительных мер (по соображени­ям безопасности, в связи с трудностями с платежными балан­сами и т.п.); перечня инвестиционных операций, подлежа­щих либерализации.

В 1992 году МБРР принял «Руководящие принципы в от­ношении режима иностранных инвестиций». В рамках Орга­низации Азиатско-Тихоокеанского экономического сотруд­ничества (АТЭС) в 1994 году был принят «Добровольный кодекс» прямых иностранных инвестиций, в котором сфор­мулированы следующие, в частности, инвестиционные прин­ципы:

— недискриминационный подход к странам-донорам;

— национальный режим для иностранных инвесторов;

— минимизация ограничений;

— недопустимость экспроприации без компенсации;

— обеспечение регистрации и конвертируемости;

— устранение барьеров при вывозе капитала;

— избежание двойного налогообложения;

— соблюдение инвестором норм и правил страны пребы­вания;

— обеспечение въезда-выезда иностранному персоналу;

— разрешение споров путем переговоров либо через ар­битраж.

Кодекс АТЭС, по мнению специалистов, может быть ис­пользован в будущем Всемирной торговой организацией (ВТО).

191. В международных соглашениях в связи с инвести­циями государства решают такие вопросы, как: режим инвес­тиций, гарантии произведенных вложений, урегулирование инвестиционных споров, предотвращение ограничительной деловой практики, контроль за использованием цен в систе­мах ТНК, различные аспекты инвестиционного климата.

Политика государств в отношении экспорта-импорта ин­вестиций в форме кредитов, портфельных инвестиций исхо­дит, как правило, из устранения ограничений в их движении (что не означает устранения учета и контроля за перемеще­нием инвестиций).

Специалистами отмечена тенденция на постепенный отход государств от непосредственной деятельности в валютно-кредитной сфере (А.Б. Альтшулер), на перемещение цент­ра тяжести валютно-кредитных операций из области межго­сударственных отношений в банковскую сферу.

192. Что касается прямых инвестиций, то обычно государ­ства более жестко регулируют их ввоз и вывоз, в том числе путем любых ограничений, в целях защиты национальных производителей и экономики в целом.

193. С определенной долей условности и рядом оговорок можно вывести некоторые основные принципы международ­ного инвестиционного права. К ним относятся:

— принцип свободы экспорта инвестиций;

— принцип свободы применения защитных мер при им­порте инвестиций;

— принцип защиты инвестиций;

— принцип «территориальности» регулирования ино­странных инвестиций;

— принцип государственного и международного контроля за движением инвестиций;

— принцип ненанесения ущерба инвестициями экономике принимающей страны;

— принцип недопущения экспроприации/национализа­ции иностранных инвестиции без соответствующей компен­сации;

— принцип свободы перевода доходов и дивидендов от ин­вестиций за пределы страны базирования;

— принцип суброгации, т.е. перехода права требования возмещения в случаях ущерба инвестициям от частного ин­вестора к государству инвестора;

— принцип устранения двойного налогообложения;

— принцип недискриминации;

— принцип наиболее благоприятствуемой нации;

— принцип предоставления национального режима;

и другие.

194. Из двусторонних международных соглашений наибо­лее близко к вопросам инвестиций примыкают договоры о поселении, договоры о поощрении и защите инвестиций, до­говоры об избежании двойного налогообложения.

Договоры о поселении определяют правовой режим, кото­рым резиденты (физические и юридические лица) одного госу­дарства пользуются на территории другого государства, включая правила в отношении имущества иностранцев. Под имуществом понимаются, среди прочего, и иностранные инвестиции. В прак­тике ряда государств, например СССР, РФ, подобные положе­ния предусматриваются в торговых договорах.

Договоры о поощрении и защите инвестиций устанавли­вают договорный режим инвестиций, вкладываемых физи­ческими и юридическими лицами одного государства на тер­ритории другого государства, режим защиты этих инвести­ций и гарантий. Разумеется, что государство-экспортер ин­вестиций предоставляет гарантии в отношении инвестиций своих резидентов, только если государство-импортер обеспе­чивает этим инвестициям режим и защиту на уровне, требуе­мом международным правом.

В договорах предусматривается также право на конверта­цию доходов и репатриацию инвестиций в случае прекраще­ния инвестирования в соответствии с процедурами, установ­ленными внутренним законодательством. Обычно государст­ва предоставляют национальный режим и РНБ одновремен­но, чтобы инвестор мог выбирать любой из них (например, в соглашении между Россией и Данией 1993 года).

В договорах об избежании двойного налогообложения го­сударства договариваются о налогообложении определенных видов доходов, получаемых юридическими и физическими лицами из одной страны в другой стране, а также имущества этих лиц, расположенного на территории другого государства.

С помощью таких соглашений достигается разграничение налоговой юрисдикции в отношении доходов и имущества, устраняется возможность неправомерного применения в одностороннем порядке национального режима налогообло­жения, исключается повторное взимание налогов.

Все двусторонние договоры о поощрении и защите инвес­тиций содержат условия рассмотрения инвестиционных спо­ров — либо посредством переговоров, либо с помощью арбит­ражной процедуры.

В 1965 году была заключена Вашингтонская конвенция (вступила в силу в октябре 1966 года) о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностран­ными лицами. В соответствии с ней под эгидой МБРР был создан Международный центр по урегулированию инвести­ционных споров между государствами и лицами из других государств. В Конвенции участвуют более 100 государств. Россия подписала её в 1992 году.

Конвенция предлагает включать в международные инвес­тиционные соглашения единообразные правила по ряду во­просов взаимоотношений государств-участников, Центра и частных инвесторов. Инвестор, не согласившийся подчи­ниться юрисдикции Центра, лишается дипломатической за­щиты со стороны своего государства.

195. Многостороннее регулирование движения инвести­ций берет начало, по всей видимости, в 1944 году и постепен­но эволюционирует. В 1944 году в Уставе МВФ было вклю­чено положение (ст. VI, п. 3), в соответствии с которым «государства-члены могут осуществлять необходимый контроль путем регулирования международного движения капиталов, однако этот контроль не может осуществляться таким обра­зом, чтобы имело место ограничение платежей по текущим контрактам или неоправданная задержка денежных перево­дов по принятым обязательствам».

В Хартии экономических прав и обязанностей государств 1974 года (ст. 2, п. 2а) зафиксировано право государств «регу­лировать и контролировать иностранные инвестиции в пре­делах действия своей национальной юрисдикции согласно своим законам и постановлениям и в соответствии со своими национальными целями и первоочередными задачами».

196. Римским договором об учреждении ЕЭС 1957 года в качестве одной из фундаментальных основ была провозгла­шена свобода движения капиталов, предусмотрено устране­ние препятствий движению капиталов не только между рези­дентами стран-участниц договора, но и между резидентами стран-участниц и резидентами третьих стран (ст. 67,70).

200. Во второй половине 80-х гг. США проводили линию на внедрение в международную жизнь универсального согла­шения о режиме прямых иностранных инвестиций. Речь шла о распространении на прямые инвестиции национального ре­жима и РНБ.

Попытка США включить эту тему в предмет переговоров на Уругвайском раунде из-за противодействия развивающихся стран завершилась лишь рассмотрением вопроса о торговых аспектах инвестиционных мер. В результате было разработано Соглашение по торговым аспектам инвестиционных мер (при­менительно к нему используется аббревиатура ТРИМ или ТРИМС), которое вошло в пакет документов ВТО.

Соглашение запрещает государствам использовать меры торговой политики, оказывающие отрицательное влияние на иностранные инвестиции, противоречащие принципу нацио­нального режима и принципу ГАТТ запрещения количест­венных ограничений, в частности такие меры, как:

— требование, чтобы предприятие с иностранным капита­лом использовало в порядке, предписанном национальным законодательством, определенную долю национальных това­ров для производства своей национальной продукции (внут­реннее количественное ограничение);

— требование, чтобы предприятие с иностранным капита­лом покупало импортную продукцию в определенной про­порции по отношению к национальной продукции;

— требование обязательного экспорта фиксированной доли производимой продукции.

Соглашение предусматривает, что все подобные меры должны быть устранены в течение двух лет с даты вступле­ния Соглашения в силу (для развивающихся стран — в тече­ние 5 лет).

Фактически данное Соглашение является основой для дальнейшего развития правовых норм, регулирующих режим размещения прямых иностранных инвестиций.