64. Пробелы в праве. Аналогия закона и аналогия права.

Под пробелом в праве понимается отсутствие в нём нужной нормы, с помощью которой можно было бы разрешить возникший случай.

Виды пробелов в праве: 1) По отраслевой принадлежности: проблемы в конституционном, международном, гражданском, трудовом, семейном, уголовном, административном и других отраслях права, в материальных и процессуальных отраслях права.

2) По форме права :пробел в НА, пробел в договорах нормативного содержания, пробел в правовых обычаях, пробел в судебных процессах.

3) По виду НА: пробел в законе, пробел в Указе Президента РФ, пробел в постановлении Правительства, пробел в инструкции министерства.

4) По элементу нормы права: пробел в гипотезе, пробел в диспозиции, пробел в санкции.

5) По времени появления: первичный(первоначальный) – возникает в момент издания НА, как правило, в результате упущения правотворческих органов, «недосмотр законодателя». Последующий(вторичный) – появляется после издания нормативных актов, в процессе развития общественных отношений.

6) По степени неурегулированности: полное отсутствие норм. Недостаточное регулирование имеющимися нормами.

7) По причина появления: объективные, субъективные.

Способы преодоления пробелов:

Аналогия закона – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношениями. (т. е отыскивается и применяется сходная с другими норма закона или иного НА)

Субсидиарное применение права – способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права. (т. е когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.)

Аналогия права - способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе принципов права, духа законодательства. (т. е, когда не обнаруживается даже исходной нормы, дело разрешается на основе и в соответствии с общим духом, смыслом, принципами действующего права).

65. Механизм правового регулирования, элементы и стадии.

Механизм правового регулирования – это система юридических средств, организованных наиболее последовательным образом в целях упорядочения общественных отношений, содействия удовлетворению интересов субъектов права.

Цель механизма правового регулирования - обеспечить упорядочение общественных отношений, гарантировать справедливое удовлетворение интересов субъектов.

Элементы механизма правового регулирования:

1) Норма права.

2) Юридический факт или фактический состав (особенно организационно-исполнительный правоприменительный акт).

3) Правоотношение.

4) Акты реализации прав и обязанностей.

5) Охранительный правоприменительный акт (факультативный элемент).

Стадии механизма правового регулирования:

1) Формулирует общее правило поведения(модель),которое направлено на удовлетворение тех или иных интересов, находящихся в сфере права и требующих их справедливого упорядочения.

2) Определение специальных условий, при наступлении которых

«включается » действие общих правил к более детальным. Вторая стадия механизма правового регулирования отражается в таком элементе, как юридический факт или фактический состав, где функцию решающего юридического факта выполняет оперативно-исполнительный правоприменительный акт.

3) Установление конкретной юридической связи с весьма определёнными разделениями субъектов на управомоченных и обязанных. Иначе говоря, здесь выявляется, какая из сторон имеет интерес и соответствующее субъективное право, призванное его удовлетворять, а какая- обязана либо не препятствовать этому удовлетворению(запрет),либо осуществлять известные активные действия в интересах именно управомоченного(обязанность).

4) Реализация субъективных прав и юридических обязанностей, при которой правовое регулирование субъекта достигает своих целей -позволяет интересу субъекта удовлетвориться.

5) Факультативная. Она вступает в действие тогда, когда субъекты в процессе правореализации нарушают нормы права и когда на помощь неудовлетворённому интересу должна прийти соответствующая правоприменительная деятельность.