Глава 70. Авторское право

Статья 1255. Авторские права

1. Комментируемая статья (впрочем, как и остальные статьи гл. 70 ГК) посвящена авторскому праву. Оно:

1) возникает на произведения науки (любой ее отрасли, например, математики, истории, физики, химии, философии), литературы (художественной, детской, религиозной и т.д.) и искусства (например, живописи, графики, музыки);

2) является разновидностью интеллектуальных прав (вывод сделан на основе систематического толкования ст. 1225, 1226, 1255 ГК);

3) является составной частью действующего на территории РФ гражданского законодательства (см. об этом подробнее коммент. к ст. 1256 ГК).

4) не распространяется на смежные права (СП). Дело в том, что последним посвящены нормы гл. 71 ГК (см. об этом коммент. к ст. 1303-1344 ГК).

2. Авторское право (указанное выше) следует отличать от авторских прав. Дело в том, что авторское право - это структурная часть действующего на территории РФ гражданского законодательства (и как таковая она состоит из совокупности правовых норм, институтов, регулирующих отношения в сфере исключительных прав и иных интеллектуальных прав). В свою очередь авторские права (права автора) суть субъективные права лица, которому они принадлежат (чаще всего таким лицом является гражданин, хотя в ряде случаев авторские права принадлежат и ЮЛ, см., например, коммент. к ст. 1295 ГК). Авторские права (АП) включают в себя:

1) исключительное право на произведение. Оно представляет собой имущественное право и означает, что автор произведения (а в ряде случаев и иной правообладатель) вправе использовать произведение в соответствии со ст. 1229 ГК (см. коммент. к ней) в любой форме и любым способом, не противоречащим закону. Оно может быть отчуждено. Автор может также распоряжаться исключительным правом на произведение. См. об этом подробнее коммент. к ст. 1233, 1234, 1270 ГК;

2) право авторства, т.е. право лица признаваться автором данного произведения (см. о том, кто может быть признан автором или соавтором произведения, коммент. к ст. 1257, 1258 ГК);

3) право на имя, т.е. право лица использовать под своим именем, под псевдонимом, вообще без указания имени (анонимно). См. об этом подробный коммент. к ст. 1265 ГК;

4) право на неприкосновенность произведения. Это право означает, что автор вправе не допускать без его согласия внесения в произведение любых изменений (в т.ч. сокращений, дополнений, снабжение иллюстрациями, комментариями и т.п.). См. об этом подробный коммент. к ст. 1266, 1267 ГК;

5) право на обнародование произведения, т.е. право осуществить действия (или дать согласие на их осуществление), которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа, исполнения, сообщения в эфир и т.п. См. об этом коммент. к ст. 1268 ГК.

Таким образом права автора делятся на имущественные (исключительные) и на неимущественные (например, право на имя автора).

3. Наряду с правами, указанными в п. 2 ст. 1255 ГК, автору произведения принадлежат и другие права, в частности:

1) право на вознаграждение. Это право означает, что автор вправе требовать выплаты ему авторского гонорара (вознаграждения в чистой форме) при использовании его произведения;

2) право на отзыв. Это право позволяет автору отказаться от ранее принятого им решения об обнародовании своего произведения при условии возмещения лицу (которому он предоставил право на обнародование или использование) причиненных последнему убытков (см. об этом коммент. к ст. 1269 ГК);

3) право доступа. Оно принадлежит автору произведения изобразительного искусства. Последний вправе требовать от собственника оригинала произведения предоставление права на воспроизведение своего произведения (см. об этом коммент. к ст. 1292 ГК);

4) право следования. Оно принадлежит автору произведения изобразительного искусства. В случае отчуждения оригинала произведения (при каждой его последующей перепродаже, в которой продавцом (покупателем, посредником) участвует галерея изобразительного искусства (салон, магазин и т.п.), автор имеет право на получение от продавца определенного вознаграждения (см. об этом коммент. к ст. 1293 ГК);

5) иные права. Дело в том, что в п. 3 ст. 1255 права автора неисчерпывающим образом перечислены.

Эти иные права могут быть предоставлены автору нормами ГК, других законов, а также условиями договора (см. об этом коммент. к ст. 1285-1288 ГК).

Статья 1256. Действие исключительного права на произведения науки, литературы и искусства на территории Российской Федерации

1. Применяя правила п. 1 ст. 1256, следует обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

1) и они, и все остальные нормы ст. 1256 распространяются не на все АП, а лишь на исключительное право (см. о нем подробный коммент. к ст. 1270 ГК);

2) территория РФ (упомянутая в ст. 1256) - это не только часть земной поверхности в пределах Государственной границы РФ, но и территория посольств РФ за рубежом, воздушное пространство над РФ, территория в пределах морских границ РФ, на борту космических летательных аппаратов, военных судов, воздушных летательных аппаратов, в пределах континентального шельфа и т.п. С другой стороны, территории государств, ранее входивших в состав СССР, рассматриваются как зарубежные;

3) произведения науки, литературы и искусства (упомянутые в ст. 1256) - это объекты АП, независимо от их достоинств, назначения и способов выражения. Подробно виды этих произведений охарактеризованы в ст. 1259 ГК (см. коммент. к ней). АП распространяется на произведения:

а) как обнародованные (любым способом, например, опубликованные в журнале, переданные по радио, размноженные в виде плакатов и т.п.) на территории РФ;

б) так и не обнародованные, но находящиеся на территории РФ в какой-либо объективной форме (например, в виде рукописи, файла на CD-диске);

4) если произведение находится на территории РФ, то не имеет значения гражданство его автора. Иначе говоря, АП признается и за гражданами РФ, и за лицами без гражданства, и за иностранными гражданами, и за лицами, имеющими двойное гражданство. Кроме того, в соответствии с подп. 1 п. 1 ст. 1256 в указанных случаях АП признается и за правопреемниками автора (например, за его наследниками как по закону, так и по завещанию). При этом гражданство правопреемников роли не играет;

5) если произведение (обнародованное или необнародованное) находится в какой-либо объективной форме за пределами РФ, то исключительное право признается:

а) за автором (соавтором) - гражданином РФ (как по рождению, так и за теми, кто приобрел гражданство РФ в установленном законом порядке);

б) за правопреемниками автора - гражданами РФ.

Главное, чтобы на момент выявления произведения в объективной форме и автор, и его правопреемники являлись гражданами РФ;

в) даже если автор (его правопреемники) не являлись гражданами РФ (а были иностранными лицами либо лицами без гражданства), а произведение (обнародованное или необнародованное) находилось в какой-либо объективной форме за пределами РФ, все равно исключительное право автора (его правопреемников) признается при условии, что это прямо вытекает из международного договора, действующего для РФ. При этом речь идет:

о международных договорах, заключенных и ратифицированных собственно РФ: главное, чтобы они вступили в силу. Название акта (хартия, конвенция, соглашение, пакт и т.п.) роли не играет;

о международных договорах СССР, РСФСР, правопреемницей которых является РФ. Главное, чтобы они не были денонсированы, были признаны РФ и ратифицированы РФ либо иным образом были признаны действующими для РФ.

Примерами международных договорах могут служить. Бернская конвенция по охране литературных и художественных произведений (от 09.09.1886); Всемирная Конвенция об авторском праве (Париж, 24.07.71).

2. Анализ правил п. 2-4 ст. 1256 позволяет сделать ряд важных выводов:

1) произведение считается впервые обнародованным в РФ путем опубликования (т.е. другие формы обнародования в п. 2 ст. 1256 не имеются в виду) даже несмотря на то, что оно уже было опубликовано за пределами РФ, если:

а) с даты первого опубликования произведения за пределами РФ прошло не более 30 календарных дней. Отсчет срока начинается со дня, следующего за датой опубликования произведения за пределами РФ;

б) оно было правомерно опубликовано (в течение указанного выше срока) на территории РФ (например, с согласия автора, его правопреемников, а не подпольным, "пиратским" образом);

2) при предоставлении на территории РФ правовой охраны произведениям в соответствии с международными договорами, действующими для РФ:

а) автор произведения (иной первоначальный приобретатель) определяется по закону того государства, на территории которого имел место юридический факт (например, завещание, опубликование произведения), послуживший основанием для приобретения АП (если такой факт имел место в РФ, применению подлежит именно российское право);

б) нужно учитывать, не перешло ли произведение в общественное достояние (в стране происхождения произведения) в связи с тем, что в указанной стране истек срок действия исключительного права на произведение. Соответственно нужно учитывать и нормы ст. 1282 ГК (о том, когда речь идет о переходе произведения в общественное достояние в РФ), если страной происхождения произведения является РФ;

в) срок действия исключительного права на территории РФ на указанное выше произведение не может превышать срок действия исключительного права в стране происхождения произведения. Иначе говоря, если в стране происхождения срок действия исключительного права составляет, скажем, 30 лет после смерти автора, то сроки указанные в ст. 1281 ГК (см. коммент. к ней) не действуют (т.к. они значительно продолжительнее).

Статья 1257. Автор произведения

1. Автором произведения признается:

1) лишь гражданин (т.е. лицо физическое), но не организация (в т.ч. как российские, так и иностранные ЮЛ). Даже в случаях создания служебного произведения (см. об этом коммент. к ст. 1295 ГК) автором произведения является именно гражданин, создавший произведение, а не ЮЛ - работодатель (последнему может принадлежать лишь исключительное право на произведение, а оно относится к имущественным правам);

2) как гражданин РФ, так и лицо, не являющееся гражданином РФ (утратившее гражданство РФ, лицо без гражданства, иностранный гражданин, лицо, обладающее двойным гражданством, и т.д.);

3) гражданин как лицо, являющееся полностью дееспособным, так и лицо, ограниченное в дееспособности либо недееспособное (см. об этом коммент. к ст. 26-30 ГК), а также малолетний гражданин (см. коммент. к ст. 28 ГК). Не играет роли, что лицо было недееспособным (ограниченно дееспособным, малолетним) в момент создания произведения. В равной мере не имеет значения и то обстоятельство, что они утратили дееспособность (либо были ограничены в дееспособности) впоследствии, уже после создания произведения;

4) гражданин, творческим трудом которого создано произведение. Иначе говоря, произведение - результат интеллектуальной деятельности данного человека, продукт его духовных, умственных трудов, творческих усилий, озарений, вдохновения. Любые другие лица (как физические, так и юридические), которые оказывали автору всякого рода содействие (техническое, финансовое, организационное и т.п.) не признаются ни авторами, ни соавторами произведения: вывод основан на систематическом толковании ст. 1257, с одной стороны, и ст. 1228 и 1258 ГК - с другой.

2. В ст. 1257 в качестве императивного правила указано, что лицо (т.е. гражданин), указанное в качестве автора (пока не доказано в установленном порядке обратное):

1) на оригинале произведения (не играет роли место указания: титульный лист, в конце произведения, в предисловии, в эпилоге и т.д.), считается автором произведения;

2) на экземпляре произведения (независимо от того, проставил он знак охраны авторского права или нет), считается автором произведения. Чаще всего автор произведения указывается на экземплярах книги, CD-диске, носителе программы ЭВМ и т.д. См. также коммент. к ст. 1271, 1272 ГК. О соавторах см. коммент. к ст. 1258 ГК.

Статья 1258. Соавторство

1. Соавторами произведения признаются:

1) лишь граждане (т.е. граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства, лица, имеющие двойное гражданство, и т.д., но в любом случае - физические лица), но не организации (в т.ч. как российские, так и иностранные, как обладающие статусом ЮЛ, так и не обладающие этим статусом);

2) лишь такие граждане, творческим трудом которых (см. об этом коммент. к ст. 1257 ГК) создано произведение.

При этом речь идет о совместном творческом труде. Иначе говоря, в отличие от ст. 482 ГК 1964 в ст. 1258 четко указано, что произведение создано именно в результате творческой, интеллектуальной, духовной деятельности ряда лиц. Эту деятельность (и ее результат) закон четко отличает от деятельности (и ее результата), осуществляемой, например, в рамках договора подряда, возмездного оказания услуг, совместной деятельности (ибо последние имеют материальный, овеществленный характер);

3) указанные граждане, независимо от того:

а) образует ли созданное ими произведение неразрывное целое (например, картина, написанная двумя художниками, программа для ЭВМ, созданная трудом нескольких лиц, и др.). Следует иметь в виду, что произведение тогда представляет собой неразрывное целое, когда его или вообще невозможно разделить на несколько частей (ибо оно потеряет всякую ценность, перестанет удовлетворять те потребности, ради которых оно и было создано, перестанет восприниматься окружающими как произведение и т.д.), или хотя и можно разделить на несколько частей, но каждая из них (равно как и все произведение) не будет иметь никакого самостоятельного значения (ни одну из этих частей невозможно будет использовать авторами или третьими лицами);

б) или указанное произведение состоит из частей, каждая из которых имеет самостоятельное значение.

При этом систематический анализ ст. 482 ГК 1964 и ст. 1258 позволяет сделать ряд выводов:

хотя в этих правовых нормах говорится о том, что часть произведения имеет самостоятельное значение, безусловно, такое же самостоятельное значение имеет и произведение в целом;

слова "самостоятельное значение" означают, что части произведения могут быть использованы и будучи отделенными друг от друга, т.е. автономно: они сохраняют определенную ценность как результат творческой деятельности и способны удовлетворить те или иные потребности. В равной степени, будучи вновь связаны воедино, они также могут быть использованы как результат интеллектуальной, духовной деятельности нескольких лиц;

и в ст. 482 ГК 1964, и в ст. 1258 ГК говорится о тесной и неразрывной связи между "самостоятельным значением" части произведения (либо всего произведения) и использованием этой части (либо всего произведения).

При этом имеются в виду любые формы (способы) использования (например, воспроизведение, распространение, продажа, прокат, сдача внаем);

4) за рамками ст. 1258 остаются доля, характер, объем участия каждого из соавторов: важен сам факт совместной интеллектуальной деятельности, творческого труда, в результате которых и было создано произведение;

5) соавторство следует отличать от других видов сотрудничества двух и более лиц (даже при создании данного произведения), и в частности:

от технического сотрудничества между автором и машинисткой, лицами, осуществляющими набор текста, верстку книги и т.п.;

от сотрудничества между автором и переводчиком произведения на другой язык (см. об авторском праве переводчика коммент. к ст. 1260 ГК);

от сотрудничества с лицами, осуществляющими литературную, редакторскую и т.п. обработку (например, корректор, художественный редактор);

6) не считаются соавторами лица:

самостоятельно создавшие произведения, являющиеся частями другого (более объемного) произведения. Например, при написании двумя разными авторами комментария к ГК, если один из них написал комментарий к первой, а другой - ко второй части;

один из которых использовал произведение другого, но при этом создал творчески самостоятельное произведение (например, автор написал роман об одном из периодов правления Екатерины II, опираясь на исторические факты, события и т.п., проанализированные в монографии известного ученого-историка).

Во всех упомянутых выше случаях отсутствует один из важнейших признаков соавторства - совместная творческая деятельность двух и более лиц, равно как и единый результат этой деятельности.

2. Характеризуя правила п. 2 ст. 1258, необходимо обратить внимание на следующее:

1) по общему правилу, произведение, созданное в соавторстве, используется соавторами совместно;

2) однако соавторы в письменном соглашении между собой вправе установить и иной порядок использования указанного произведения (например, может быть установлен порядок, когда любой из соавторов самостоятельно решает вопрос об использовании произведения);

3) в п. 2 ст. 1258 содержится важное императивное правило: если произведение образует неразрывное целое (т.е. использование любой его части отдельно от других частей невозможно, ибо это обеспечивает само произведение, а также результат использования), ни один из авторов (сколько бы их ни было) не вправе запретить использование такого произведения (если для такого запрета нет достаточных оснований). О том, имеются ли такие достаточные основания для запрета, следует судить из конкретных обстоятельств: характера самого произведения, способов его использования, последствий такого использования, а также учитывая интересы других авторов, и т.п.);

4) в п. 2 ст. 1258 дается легальное определение части произведения, имеющей самостоятельное значение. Это такая часть произведения, использование которой возможно независимо от других частей данного произведения и при этом не страдает ни само произведение в целом, ни та часть, которая используется, ни качество и достоинство результата использования. По общему правилу указанную часть:

а) вправе самостоятельно (по своему усмотрению), без согласия других соавторов использовать лишь автор этой части,

б) не вправе самостоятельно использовать не только другие лица, но и остальные соавторы.

Однако в соглашении между соавторами может быть установлено и иное (например, то, что любой из соавторов вправе, без согласия других соавторов, использовать любую часть произведения, имеющую самостоятельное значение).

3. Применяя нормы п. 3 и 4 ст. 1268, нужно учесть, что:

1) правила п. 3 ст. 1229 ГК (см. коммент. к ней) о том, что доходы от совместного использования результата ИД и СИ распределяются между соавторами поровну (если соглашением между ними не установлено иное), и о том, что распоряжение исключительным правом на произведение осуществляется ими совместно (поскольку иное прямо не установлено в ГК):

а) подлежат применению и к отношениям соавторов,

б) императивны. Иначе говоря, сами соавторы не вправе установить (в т.ч. в письменном соглашении между ними), что указанные правила п. 3 ст. 1229 ГК к их отношениям не применяются;

2) п. 4 ст. 1258 дает каждому из соавторов безусловное право самостоятельно (без учета мнения других соавторов) принимать меры по защите самих прав (в т.ч. и АП), даже если созданное соавторами произведение составляет неразрывное целое.

4. Завершая анализ ст. 1258, следует указать на значительные отличия между нормами ст. 1258, с одной стороны, и нормами ст. 482 ГК 1964 - с другой. Это видно из следующей таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила ст. 482 ГК 1964 │ Правила ст. 1268 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Употребляют словосочетание "коллективное│1. Не упоминая о коллективности, делают акцент на│

│произведение" (обозначая им произведение,│том, что произведение является результатом│

│созданное совместным трудом двух и более лиц) │творческого труда двух и более лиц │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Они императивны, т.е. соавторы не вправе│2. Они диспозитивны: соавторы вправе в соглашении│

│устанавливать иные правила │установить и иное │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Устанавливают, что каждый из соавторов│3. Исходят из того, что каждый из соавторов по│

│сохраняет свое АП на созданную им часть│своему усмотрению использует созданную им часть│

│произведения │произведения │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Исходят из того, что при отсутствии│4. Исходят из того, что нельзя запретить другим│

│соглашения между соавторами последние│соавторам (без достаточных оснований)│

│осуществляют АП совместно │использовать произведение │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│5. Касаются произведений, и образующих│5. Касаются только произведений, образующих│

│неразрывное единство, и разделимых │неразрывное единство │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│6. Соавторам предписано распределять размер│6. Соавторы (использующие произведение каждый по│

│вознаграждения исходя из установленного│отдельности) определяют размер вознаграждения в│

│законодательством порядка │договорах с третьими лицам (авторские договоры) │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│7. Не допускают использование отдельных частей│7. Допускают использование отдельных частей по│

│произведения (даже имеющих самостоятельное│усмотрению каждого из соавторов (речь, конечно,│

│значение) │идет опринадлежащей каждому части произведения) │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Эти различия следует учитывать в ходе рассмотрения в судах споров между соавторами, возникших до 01.01.2008.

При этом следует также учитывать правила ст. 5 Закона N 231. Он, в частности, устанавливает, что нормы части 4 ГК применяются к правоотношениям, возникшим после 01.01.2008. По правоотношениям, возникшим до 01.01.2008, они применяются к тем правам и обязанностям, которые возникнут после этой даты. Права на произведения, созданные в соавторстве, охраняемые до 01.01.2008, продолжают сохраняться в соответствии с нормами части 4 ГК. При этом автор произведения (в т.ч. и соавтор) либо иной правообладатель определяются в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания произведения. Таким образом, если произведение создано до 01.01.2008, то авторов (соавторов) следует определять в соответствии со ст. 482 ГК 1964 и ст. 10 Закона об авторстве (см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Комментарий гражданского законодательства, не вошедшего в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2-е. М.: Экзамен, 2006).

Статья 1259. Объекты авторских прав

1. Согласно п. 1 и 2 ст. 1259 к объектам АП относятся произведения науки, литературы, искусства, неисчерпывающим образом перечисленные в этих пунктах.

При этом не играет роли ни назначение произведения (например, научное, учебное, прикладное, для удовлетворения эстетических потребностей, для зримого восприятия), ни достоинство (шедевр, шлягер, слабое произведение и т.п.), ни способ выражения (в книге, в виде плаката, нотной записи, на холсте и т.п.) произведения. С учетом этого объектами АП являются:

1) литературное произведение (в т.ч. произведение художественной литературы (роман, повесть и т.д.), научной литературы (диссертация, монография, реферат и т.п.), литературы на иностранном языке, на языке народов РФ и т.д.);

2) драматические, музыкально-драматические, сценарные произведения (например, пьеса, опера);

3) хореографические произведения и пантомимы (например, произведения для хора с оркестром, для хора русской песни);

4) музыкальные произведения с текстом или без текста (например, песни на стихи, мелодии без текста, которые сопровождают некоторые части кинофильма);

5) аудиовизуальные произведения (например, съемки на видеокамере с сопровождением звука свадьбы, похорон);

6) произведения живописи (например, картины, рисунки), скульптуры (например, памятник поэту, бюст полководцу), графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и др. произведения изобразительного искусства (например, настенные панно, стилизованные колоннады внутри помещения, дизайнерские элементы офиса);

7) произведения декоративно-прикладного и сценографического искусства (например, декорации, используемые в спектакле на пьесу известного драматурга, декорации для постановки оперы на сцене);

8) произведения архитектуры, градостроительства, садово-паркового искусства (всякого рода здания, архитектурные комплексы, внутригородские транспортные развязки, административные и спортивные комплексы, цветники, садовые прудики и т.д.), в т.ч. как в натуральную величину, в реальном исполнении, так и в виде макетов, чертежей, проектов, изображений (например, макет крупного архитектурного ансамбля, который автор подготовил для участия в конкурсе, организованном заказчиком);

9) фотографические произведения (например, фотографии, фото-плакаты, фото-коллажи) и произведения, полученные способами, аналогичными фотографии;

10) географические, геологические и другие карты (например, физические, природные, климатические), планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам.

Следует учитывать, что в соответствии со ст. 10 Закона N 231 исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности в области геодезии и картографии, которые были получены ранее за счет средств республиканского бюджета РСФСР и составлявшей союзный бюджет части госбюджета СССР и находятся на территории РФ, в т.ч. на материалы государственного картографо-геодезического фонда РФ, признается за РФ, если это исключительное право не было передано или не принадлежало другому лицу в соответствии с законодательством РФ. Распоряжение таким исключительным правом от имени РФ осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ;

11) программы для ЭВМ, которые охраняются как литературные произведения (см. об этом коммент. к ст. 1261 ГК);

12) производные произведения (т.е. произведения, представляющие собой переработку другого произведения (например, переводы, см. коммент. к ст. 1260 ГК);

13) составные произведения (т.е. произведения, представляющие собой по подбору или расположению материалов результат творческого труда (например, антология, энциклопедия, см. об этом коммент. к ст. 1260 ГК);

14) другие произведения. Иначе говоря, в ст. 1259 неисчерпывающим образом перечислены объекты АП. Данное положение имеет важное значение и для перспективы: возможно в последующие десятилетия XXI в. появятся новые виды произведений, которые будут относиться (признаваться) объектами АП. С другой стороны, объекты, перечисленные в п. 5 и 6 ст. 1259, не признаются и не будут признаваться (если не внесут изменения в ст. 1259) объектами АП.

2. Характеризуя правила п. 3, 4, 7 ст. 1259, необходимо учесть, что АП распространяются:

1) на произведения обнародованные (любым способом, а не только опубликованные) или необнародованные (например, на рассказы и повести, которые автор пишет и складывает в собственный архив, даже не планируя их обнародовать). Главное, чтобы произведение было выражено в какой-либо объективной форме (рукопись, запись на магнитных носителях, в виде видеофильма и т.п.), в т.ч. в устной форме (например, в виде публично произнесенных речей (в ходе парламентских дебатов, на митинге, на научной конференции и т.д.), в форме публичного исполнения (во время концерта, постановки оперы, оперетты и т.п.), в форме изображения (на картине, плакате, фотографии и т.п.), в форме звуко-, видеозаписи, в объемно-пространственной форме, в любой иной форме, свидетельствующей о том, что произведение объективировано, стало предметом материального мира. Примечательно то, что ст. 1259 оставляет открытым перечень форм объективизации (перечень проявлений объективной формы) произведений: реальная жизнь и реальные правоотношения настолько многообразны и многогранны (к тому же они находятся в постоянном движении), что заранее невозможно исчерпывающим образом указать объективные формы произведения;

2) на произведения, которые реально созданы. При этом возникновение АП не требует какой-либо регистрации или соблюдения иных формальностей (подачи заявки, опубликования информации в СМИ и т.п.). Ясно, что если, скажем, писатель написал рассказ, то его АП на это произведение возникло в момент написания рассказа, а не в момент его обнародования (кстати, и на неоконченный рассказ - АП также возникают). Лишь для программ ЭВМ и баз данных возможна регистрация (и то по желанию правообладателя: данный вопрос он разрешает самостоятельно, см. об этом коммент. к ст. 1262 ГК);

3) на часть произведения (например, на отрывок из повести, на главу из романа, на фрагмент фильма), на название произведения (ясно, например, что АП распространяется не только на текст эпопеи Л. Толстого "Война и мир", но и на само это название), на персонаж произведения (например, на такой персонаж, как Григорий Мелехов из романа М. Шолохова "Тихий Дон"), если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора (в указанных примерах данное условие бесспорно выполняется) и отвечают иным требованиям, перечисленным в п. 3 ст. 1259 ГК.

3. Правила п. 5 и 6 ст. 1259 - императивны (т.е. не могут быть изменены даже другими законами, не говоря уже об иных нормативных актах). В соответствии с ними не признаются объектами АП:

1) всякого рода идеи (например, о переустройстве мира, религиозные идеи); концепции (например, о том, как будет развиваться тот или иной исторический процесс, как возникла жизнь на Земле); принципы (например, принцип мирного сосуществования, невмешательство во внутренние дела, неприкосновенность жилища); методы (анализа, синтеза, исключения и т.п.); процессы (технологические, технические, химические и т.п.); системы (например, работы с клиентами, взимание налогов); способы (разрешения математических задач, разрешения экономических проблем и т.п.); решения технических, организационных или иных задач (они могут иметь место в любой сфере - общественной, природной, космической и т.п.); открытия (чем ст. 1259 резко отличается от норм ст. 517-519 ГК 1964., которые допускали возникновение АП в отношении открытий, см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н., Комментарий к законодательству, не вошедшему в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006); факты (например, факт "дефолта 1998 г.", факт землетрясения, факт разрушения СССР); языки программирования (несмотря на то, что иногда им присваивают имя (фамилию) одного из создателей языка);

2) официальные документы госорганов и органов местного самоуправления (независимо от названия: закон, постановление, инструкция, решение и т.п.); судебные решения (речь идет и о приговорах, определениях, постановлениях суда, а не только о собственно "решениях" суда); официальные документы международных организаций (ООН, ЮНЕСКО, ФИФА и др.), а также их официальные переводы (например, официальный перевод на русский язык Мадридского соглашения, Парижской конвенции);

3) государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и т.п.), а также символы и знаки муниципальных образований. Речь идет не только о гербе, флаге и т.п. государственных символах самой РФ, ее субъектов но и о государственных символах и знаках СССР, РСФСР, иностранных государств, группы иностранных государств (например, ЕВРО - денежный знак ряда государств Европы);

4) произведения народного творчества (фольклора), не имеющих конкретных авторов (например, русская народная песня, грузинская народная мелодия, казахские народные пословицы и поговорки);

5) сообщения (по радио, телевидению, в газетах, любым иным способом, например, путем рассылки листовок, расклеивания плакатов, оглашения через громкоговоритель) о событиях и фактах, имеющих исключительно информационный характер (например, сообщение о приеме в Кремле, о визите правительственной делегации, о погоде на предстоящие сутки, о ДТП и т.д.).

Статья 1260. Переводы, иные производные произведения. Составные произведения

1. Анализ правил п. 1-4 ст. 1260 позволяет сделать ряд важных выводов:

1) АП принадлежат переводчику произведения. Речь идет о переводчике на любой язык (русский, немецкий, татарский, польский и т.п.), нежели язык, на котором создано произведение (язык оригинала). При этом:

а) АП принадлежат переводчику именно на осуществленный перевод (а не на сам оригинал произведения). Если переведена часть произведения, то АП принадлежат переводчику именно части произведения,

б) АП могут принадлежать и нескольким переводчикам, если перевод был произведен двумя и более лицами. При этом взаимоотношения между переводчиками (как обладателями АП) разрешаются (по аналогии) в соответствии со ст. 1258 ГК (вывод основан на систематическом толковании ст. 1260 ГК, с одной стороны, и ст. 6, 1258 ГК - с другой; см. коммент. к ст. 6, 1258 ГК);

2) АП принадлежат и авторам иных производных произведений. При этом:

а) производным считается произведение, созданное на основе переработки ранее созданного произведения;

б) форм переработки может быть сколько угодно: в ст. 1260 названы лишь наиболее распространенные формы переработки (экранизация, обработка, аранжировка, инсценировка). Однако перечень форм переработки оставлен открытым;

3) АП принадлежат и составителю сборника произведений. При этом:

а) составителем считается лицо, которое осуществило подбор или расположение материалов исходя из того или иного принципа (например, хронологического, тематического, регионального);

б) сборник может быть создан как одним составителем, так и несколькими составителями; в этом случае необходимо руководствоваться нормами ст. 1258 ГК;

в) формы составительства перечислены в п. 2 ст. 1260 неисчерпывающим образом. Могут иметь место и другие формы (а не только создание антологий, энциклопедий, баз данных, атласов и т.п.);

4) в п. 2 ст. 1260 дано легальное определение баз данных. При этом данное определение должно применяться не только для целей ГК, но и в других отраслях российского права (например, в ходе применения ст. 272-274 УК, ст. 264 НК). Создателю баз данных также принадлежат АП (хотя язык программирования не является объектом АП, см. ст. 1259 ГК);

5) и переводчик, и составитель, иные авторы производных произведений (составных произведений) осуществляют свои АП:

а) самостоятельно в соответствии с нормами ГК;

б) с соблюдением АП авторов основного произведения (т.е. оригинала; произведения, использованного для создания производного или составного произведения);

в) независимо от того, охраняются ли АП автора основного произведения, авторские права переводчика (составителя и т.д.), подлежат самостоятельной охране. Отказ в предоставлении им правовой охраны (на том основании, что отсутствует правовая охрана основного произведения), недопустим и противоречит ГК.

Переводчик (составитель, иной переработчик как правообладатель вправе применять знак охраны авторских прав (на сделанный перевод, на осуществленное составительство и т.п.). Это вытекает из ст. 1271 ГК (см. коммент. к ней).

2. Характеризуя нормы п. 5-7 ст. 1260, следует обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) если в сборнике (ином составном произведении) помещено какое-либо произведение (например, рассказ - в сборнике рассказов, стихотворение - в сборнике стихов, статья - в энциклопедии), то автору такого произведения принадлежат АП. Этот автор вправе:

а) по общему правилу использовать свое произведение независимо от составного произведения (т.е. отдельно от последнего, самостоятельно, без согласия других авторов);

б) использовать свое произведение таким способом и с соблюдением таких условий, которые прямо предусмотрены в договоре автора с создателем составного произведения. Если в договоре эти вопросы не разрешены, то применяется указанное выше общее правило;

2) АП на производное (составное) произведение не могут служить препятствием для:

а) осуществления перевода (иной переработки) данного основного, оригинального произведения другими переводчиками (в т.ч. на тот же язык, на который переводчик уже произвел перевод) или другими переработчиками;

б) создания своих составных произведений (на базе оригинального произведения) путем иного (нежели тот, что уже был применен "старым" составителем) расположения или подбора тех же материалов. У"новых" составителей (переводчиков, переработчиков) в указанных случаях возникают самостоятельные АП;

3) издателю (т.е. лицу, осуществляющему издательскую деятельность и имеющему соответствующую издательскую лицензию) энциклопедий, словарей, других изданий, перечисленных в п. 7 ст. 1260:

а) принадлежит право использования этих изданий (независимо от прав авторов произведений). Данное правило императивное: в договоре между издателем и авторами иное не может быть установлено;

б) принадлежит право (при любом использовании такого издания) указывать свое наименование (а коммерческой организации - указывать свое фирменное наименование) либо требовать его указания. И данное правило - императивное, иное не может быть предусмотрено ни в других законах, ни в договоре;

4) в свою очередь, авторам произведений (иным обладателям исключительных прав), включенных в указанные в п. 7 ст. 1260 издания, принадлежит право на использование этих изданий в целом (а не только в части своего произведения). При этом такое использование:

а) по общему правилу может быть осуществлено независимо от прав издателя либо других лиц (т.е. самостоятельно, без согласия последних и без предварительного разрешения с их стороны);

б) может быть осуществлено с согласия издателя (иных лиц), если указанные выше исключительные права были переданы издателю (иному лицу):

в соответствии с условиями договора, заключенного с издателем (другим лицом);

на основании закона.

3. Завершая характеристику ст. 1260, обратим внимание на то, что:

1) ее положения существенно отличаются от положений ст. 490 ГК 1964, что видно из следующей таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила ст. 490 ГК 1964 │ Правила ст. 1260 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Регулируют АП лишь переводчиков │1. Регулируют АП не только переводчиков, но и│

│ │аранжировщиков, обработчиков и т.д. │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Касаются лишь такого объекта АП, как перевод │2. Распространяются на все виды производных│

│ │произведений │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Не регулируют отношения, возникшие при│3. Регулируют отношения, возникающие при переводе│

│переводе произведения иными лицами │произведения и другими лицами (это же относится│

│ │к случаям переработки других производных│

│ │произведений) │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Императивно устанавливают, что переводчику│4. Исходят из того, что АП переводчика действует,│

│принадлежит авторское право на перевод │если им соблюдены права автора переведенного│

│ │произведения (либо иного производного│

│ │произведения) │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

2) в соответствии со ст. 5 Закона N 231 нормы ст. 1260 применяются к правам переводчиков (составителей, переработчиков), возникшим после 01.01.2008. Права этих лиц, охраняемые на 01.01.2008 продолжают сохраняться после этой даты в соответствии с нормами части 4 ГК;

3) согласно ст. 9 Закона N 231 авторство, имя автора и неприкосновенность произведений охраняются в соответствии со ст. 1228, 1267 ГК (см. коммент. к ним) независимо от того, предоставлялись ли права охраны в момент создания произведения.

О том, как регулировались права переводчиков, составителей, иных переработчиков до 01.01.2008 см. подробнее в книге: Гуев А.Н. Комментарий гражданского законодательства, не вошедшего в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006.

Статья 1261. Программы для ЭВМ

1. В ст. 1261 дается легальное определение программы для ЭВМ. Анализ этого определения позволяет сделать ряд выводов:

1) его следует применять не только для целей части 4 ГК, но и в процессе применения других законов (например, ст. 264 НК, ст. 272-274 УК);

2) программа для ЭВМ является совокупностью:

а) представленных в объективной форме (например, на жестком диске компьютера, на CD-диске) данных и команд, предназначенных для нормального функционирования устройств (в т.ч. внешних, подсоединенных к ЭВМ, в которой программа используется);

б) таких команд и данных, которые обеспечивают получение определенного результата (например, позволяют воспроизвести текст документа, создать графическое изображение, рассчитать определенный результат, обработать некий массив информации заданным образом);

в) подготовленных материалов, полученных в ходе разработки данной программы для ЭВМ (всякого рода файлы, алгоритмы и т.п.);

г) порождаемых данной программой аудиовизуальных отображений (в т.ч., например, разного рода рисунков, музыкальных произведений, видеокадров, мелодий, текстовых документов).

2. Подлежат такой же охране, как и охрана АП на произведения литературы:

1) АП на все виды программ для ЭВМ (известные сегодня или такие виды, которые в будущем могут возникнуть и начать широко применяться). При этом охране подлежат и операционные системы для ЭВМ и программные комплексы;

2) АП на указанные программы ЭВМ, независимо от:

а) языка, на котором они выражены (например, на "БЭЙСИК");

б) формы, в которой программа внешне выражена;

3) АП и на исходный текст программы для ЭВМ и объектный код (однако декомпилирование при этом допускается, см. коммент. к ст. 1280 ГК).

Статья 1262. Государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных

1. Применяя положения п. 1 ст. 1262, необходимо иметь в виду следующее:

1) срок действия исключительного права автора на программу ЭВМ (упомянутый в ст. 1262) следует определять в соответствии со ст. 1281 ГК (см. коммент. к ней). Оно действует в течение всей жизни автора программы для ЭВМ и 70 лет после его смерти.

О сроке действия исключительного права иных правообладателей см. коммент. к ст. 1296, 1297 ГК. Об исключительном праве на программу для ЭВМ, которая была создана при выполнении государственного или муниципального контракта, см. коммент. к ст. 1298 ГК;

2) по общему правилу вопрос о государственной регистрации программы для ЭВМ и базы данных разрешает их правообладатель самостоятельно. Если он решил осуществить государственную регистрацию программы для ЭВМ и базы данных, то вправе сделать это в любой момент в течение всего срока действия исключительного права на программу для ЭВМ и базу данных;

3) лишь в случаях, прямо предусмотренных в ГК, государственная регистрация программ для ЭВМ и баз данных:

а) является обязательной (например, если программа для ЭВМ и база данных содержат изобретение или в них выражена формула изобретения либо они представляют объективную форму изобретения: вывод сделан на основе систематического анализа ст. 1262, с одной стороны, и ст. 1232, 1353 ГК - с другой);

б) не допускается. Так, программы для ЭВМ и базы данных, в которых содержатся сведения, составляющие государственную тайну (круг этих сведений следует определять исходя из норм Указа Президента РФ от 30.11.95 N 1203 "Об утверждении Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне" (в ред. от 28.07.08) и Закона о гостайне), государственной регистрации не подлежат. Более того, лицо, подавшее заявку на государственную регистрацию такой программы для ЭВМ и базы данных, несет ответственность (в т.ч. уголовную по ст. 183 или ст. 283 УК);

4) государственная регистрация программы для ЭВМ и базы данных осуществляется Роспатентом после подачи заявителем соответствующей заявки (см. об этом ниже).

2. Процедуре осуществления государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных посвящены правила п. 2-4 ст. 1262. Их анализ показывает, что:

1) заявителем (упомянутым в ст. 1262) может быть любой правообладатель (а не только автор программы для ЭВМ или базы данных);

2) заявка на регистрацию (упомянутая в ст. 1262) должна:

а) относиться только к одной программе для ЭВМ или базе данных;

б) содержать все сведения, перечисленные в п. 2 ст. 1262: отсутствие хотя бы одного из этих сведений может послужить основанием оставления заявки без рассмотрения и для ее возврата. Другие сведения заявитель вправе в заявку включить: это нормам ст. 1262 не противоречит;

в) соответствовать правилам оформления заявки, которые утверждаются Роспатентом. Впредь до утверждения новых правил необходимо руководствоваться Правилами составления, подачи, рассмотрения заявки на официальную регистрацию программы для электронных вычислительных машин и заявки на официальную регистрацию базы данных" (утв. приказом Роспатента от 25.02.2003 N 25). Однако этот документ применяется лишь в части, не противоречащей нормам части 4 ГК (ст. 4 Закона N 231);

3) Роспатент (т.е. федеральный орган исполнительной власти по интеллектуальной собственности) обязан:

а) проверить наличие всех необходимых для регистрации документов и сведений, соответствие их нормам ст. 1262. Он вправе затребовать недостающие документы и сведения, назначив срок для их представления. Впрочем и заявитель вправе (даже без запроса Роспатента) представить (до момента публикаций сведений о регистрации) дополнительные материалы и сведения, вносить исправления в ранее представленные документы и сведения, уточнять их, частично отзывать;

б) отклонить заявку и иные поданные документы, если они не соответствуют требованиям ст. 1262 и заявитель не внес в них необходимые изменения, исправления, уточнения (в срок, установленный Роспатентом). Впоследствии (после устранения этих недостатков) заявитель вправе подать новую заявку;

в) внести программу для ЭВМ и базу данных в Реестр программ для ЭВМ и в Реестр баз данных (если по заявке вынесено положительное решение). Форму реестров и порядок их ведения определяет Роспатент (см. об этом п. 19 Приказа от 12.12.07);

г) выдать заявителю свидетельство о государственной регистрации (соответственно программы для ЭВМ или баз данных). Форма свидетельства, порядок его заполнения и выдачи (направления) заявителю устанавливаются Роспатентом. В настоящее время следует применять форму свидетельства, утвержденную Приказом N 41.

На каждую зарегистрированную программу ЭВМ, базу данных выдается отдельное свидетельство;

д) опубликовать сведения о государственной регистрации программы для ЭВМ или базы данных. Такая публикация осуществляется в официальном бюллетене Роспатента;

е) обновить (или издать новые акты) правовые акты (приведя их в соответствие с нормами части 4 ГК), регулирующие порядок государственной регистрации программ для ЭВМ и баз данных, порядок выдачи свидетельства о государственной регистрации, процедуру опубликования информации о регистрации, иные вопросы, указанные в п. 4 ст. 1262.

3. Применяя п. 5 и 6 ст. 1262, нужно учесть, что:

1) государственной регистрации подлежат также:

а) договоры об отчуждении исключительного права на программы для ЭВМ и баз данных (см. об этом коммент. к ст. 1234, 1285 ГК);

б) переход исключительного права на эти объекты к другим лицам без договора (например, по наследству);

2) сведения об изменении обладателя исключительных прав на программы для ЭВМ и баз данных (при их отчуждении по договору, при их переходе к другим лицам без договора и т.д.) подлежат внесению в Реестр и опубликованию в официальном бюллетене Роспатента. Презюмируется их достоверность.

Статья 1263. Аудиовизуальное произведение

1. В п. 1 ст. 1263 дается легальное определение аудиовизуального произведения. Применяя п. 1-3 ст. 1263, нужно обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

1) виды аудиовизуальных произведений указаны в ст. 1263 неисчерпывающим образом: могут иметь место и другие подобные произведения (в т.ч. и те из них, которые возникнут в будущем): главное, чтобы они отвечали признакам аудиовизуального произведения, указанным в п. 1 ст. 1263;

2) авторы аудиовизуального произведения (автор сценария, режиссер-постановщик, композитор) п. 2 ст. 1263 указаны исчерпывающим образом.

В практике возник вопрос:

являются ли автор сценария, режиссер-постановщик, композитор соавторами аудиовизуального произведения? Систематический анализ п. 2 ст. 1263 и ст. 1258 ГК (см. коммент. к ней) позволяет положительно ответить на этот вопрос;

3) при любом публичном исполнении аудиовизуального произведения (равно как при сообщении его в эфир или кабелю) композитор (даже если он создал музыкальное произведение с текстом или без текста специально, для данного аудиовизуального произведения) сохраняет право на вознаграждение (за то, что его произведение было использовано в указанные видах).

2. Анализ п. 4 и 5 ст. 1263 позволяет сделать ряд выводов:

1) в п. 4 ст. 1263 дается легальное определение продюсера (т.е. лица, организовавшего аудиовизуальное произведение);

2) продюсеру принадлежат исключительные права в соответствии с положениями ст. 1240 ГК (см. подробный коммент. к ней). Наряду с этими правами продюсер:

а) вправе указывать свое имя (а если это организация) - свое наименование) при каждом использовании аудиовизуального произведения;

б) вправе требовать такого указания;

в) предполагается (признается) изготовителем данного аудиовизуального произведения (пока не доказано обратное), если его имя (наименование) указано на аудиовизуальном произведении обычным образом (например, в титрах фильма);

3) по общему правилу каждый из авторов (упомянутых в п. 5 ст. 1263) сохраняет свое исключительное право (если иное не установлено законом или договором).

Статья 1264. Проекты официальных документов, символов и знаков

1. Применяя правила ст. 1264, нужно иметь в виду следующие обстоятельства:

1) официальные документы (упомянутые в ст. 1264) - это, например, законы, указы, постановления, приказы, инструкции, положения, любые иные нормативные правовые акты, а также правовые акты, не носящие нормативного характера (являющиеся индивидуальными правовыми актами, например, распоряжения) госорганов и органов местного самоуправления, акты различных общественных объединений (в т.ч. общественных организаций), политических партий, которым придан обязательный характер, а также акты, изданные госорганами совместно с указанными организациями (например, в советские годы в нашей стране издавались не только акты госорганов, но совместные акты госорганов с партийными, профсоюзными организациями, а иногда актам последних придавали обязательное значение). Многие из таких актов сохраняют силу до сих пор (впредь до их отмены или приостановления их действия на территории РФ);

2) символы (указанные в ст. 1264) - это, например, герб и флаг РФ, гербы и флаги субъектов РФ, эмблемы муниципальных образований. Сюда же относятся герб и флаг СССР, гербы и флаги республик, входивших в состав единого СССР (в т.ч. герб и флаг РСФСР);

3) знаки (упомянутые в ст. 1264) - это, например, ордена, медали, почетные знаки, денежные знаки;

4) сами по себе уже утвержденные (изданные, опубликованные, созданные) официальные документы, символы и знаки не являются объектами авторских прав (это прямо предусмотрено в ст. 1259, см. коммент. к ней). Право авторов (упомянутое в ст. 1264) распространяется именно на проекты официальных документов, символов и знаков.

2. Согласно ст. 1264 право авторов на проекты официальных документов, символов, знаков:

1) принадлежит лицу, создавшему соответствующий проект (например, лицу, который написал проект инструкции, разработал законопроект, подготовил проект постановления Правительства и т.д.).

В равной степени сказанное относится и к лицу, которое создало перевод проекта официального документа;

2) по общему правилу означает, что разработчик проекта вправе обнародовать свой проект (например, опубликовать в газете). При этом он вправе указать свое имя (как разработчика проекта).

Иное может быть предусмотрено только в договоре заказа на изготовление проекта (например, если госорган, орган местного самоуправления или международная организация, по заказу которых созданы проекты, прямо добились включения в договор условия о том, что разработчик не может обнародовать проект с указанием своего имени);

3) не препятствует тому, чтобы проект был использован госорганом (органом местного самоуправления, международной организацией) для подготовки текста (изображения) соответствующего официального документа, для разработки символа или знака. При этом необходимо, по общему правилу, получить согласие разработчика. Такое согласие не требуется только в случаях:

а) когда разработчик обнародовал проект в целях его использования указанными органами (организациями);

б) если разработчик специально направил проект в соответствующий орган (организацию).

В любом случае, указанные выше органы (организации) вправе вносить в проект соответствующие изменения и дополнения в ходе подготовки официального документа, разработки символа или знака (например, в ходе обсуждения в парламенте депутаты могут в текст документа предложить и принять соответствующие изменения и дополнения);

4) не означает, что после официального принятия (в соответствии с процедурой, регламентом и т.п., существующими в данном органе, в данной организации) проекта к рассмотрению госорганом, органом местного самоуправления, международной организацией (в т.ч. и СНГ) необходимо указывать имя разработчика. Наоборот, по общему правилу, имя разработчика (после указанного официального принятия к рассмотрению) не указывается. Впрочем, соответствующий орган (организация) вправе и указать имя разработчика проекта (если сочтут это целесообразным).

Статья 1265. Право авторства и право автора на имя

1. В анализируемой статье:

1) речь идет о личных неимущественных правах автора. Они отличаются от исключительного права (последнее относится к имущественным правам, см. об этом коммент. к ст. 1226 ГК);

2) дается легальное определение (причем не только для целей ГК, но и для целей других законов, в т.ч. УК, НК, КоАП):

а) права авторства. Это право означает, что именно данное физическое лицо может (вправе) признаваться автором произведения. Ни ЮЛ, ни каким-либо иным организациям (в т.ч. иностранным) право авторства принадлежать не может;

б) право автора на имя - это право автора (в т.ч. и соавтора) использовать произведение (либо разрешить это):

под своим именем (при этом под "именем" следует понимать не только собственно имя автора, но и его фамилию и отчество, см. коммент. об этом к ст. 19 ГК). Имеется в виду любая форма использования произведения, не запрещенная законом (в т.ч. обнародовать его, распространять, воспроизводить, импортировать и т.п.; см. о формах использования подробный коммент. к ст. 1272 ГК);

под вымышленным именем (т.е. под псевдонимом, однако такое имя не должно повторять псевдонимы, ранее использованные другими авторами и ставшие широко известными);

анонимно. В этом случае автор использует (разрешает использование) произведение без указания своего имени и без применения псевдонима. Причины анонимного использования произведения роли не играют: важно только, чтобы автор самостоятельно решил использовать произведение анонимно (впрочем, в ряде случаев, руководствуясь соображениями охраны государственной тайны, банковской, коммерческой тайны и т.п., закон может предусматривать именно анонимное использование произведения).

2. В той мере, в какой произведение опубликовано (т.е. другие формы обнародования в данном случае не имеются в виду) анонимно или под псевдонимом:

1) представителем автора считается издатель (им может быть как организация, так и ИП, если они имеют соответствующую лицензию, см. об этом также коммент. к ст. 1287 ГК), с которым заключен издательский лицензионный договор, или издатель, наименование (имя) которого указано на произведении. Изложенное представляет собой общее правило. Из него есть ряд исключений, когда издатель не считается представителем автора:

а) если псевдоним автора не оставляет сомнений в личности автора (т.к. широко известно имя автора, который использует данный псевдоним, например, писатель Б. Чхартишвили, который использует псевдоним "Б. Акунин");

б) если налицо доказательства того, что издатель не является представителем автора (любые, лишь бы они отвечали признакам допустимости и относительности доказательств);

в) если автор не раскрыл свою личность и не заявил в установленном порядке (например, в ходе публичного выступления, на презентации произведения, в газетной статье, иным образом) о том, что он является автором данного произведения;

2) издатель (как представитель автора) вправе защищать права автора и обеспечивать их осуществление в соответствии с нормами ГК.

3. И право авторства, и право автора на имя не только относятся к личным неимущественным правам, но также:

1) неотчуждаемы (т.е. их нельзя продать, подарить, иным образом распорядиться так, чтобы они перешли к другому лицу);

2) непередаваемы (в т.ч. по наследству, в безвозмездное временное пользование и т.п.).

Даже если исключительное право на произведение (а оно суть имущественное право) либо право использования произведения переходит к другому лицу (например, по ЛД), то и в этих случаях право на имя и право авторства - неотчуждаемы и непередаваемы. Отказ от этих прав ничтожен. Такой отказ никаких последствий не порождает.

Статья 1266. Право на неприкосновенность произведения и защита произведения от искажений

1. В соответствии со ст. 1266 не допускается без согласия автора (полученного предварительно и в письменном виде):

1) внесение в произведение:

а) изменений (например, текста произведения, элементов и фрагментов картины, отдельных разделов монографии);

б) сокращений произведения (в т.ч. названия, отдельных слов и словосочетаний, исключение отдельных глав, разделов произведения);

в) дополнений произведения (даже в случаях, если оно явно не окончено автором, например, вследствие его гибели);

г) снабжения произведения при его использовании (например, при издании книги) иллюстрациями (цветными, фотографическими, рисунками и т.п.); предисловием (выражающим, например, позицию издателя, объясняющим историческую обстановку создания произведения), послесловиями (в т.ч. эпилогами, всякого рода итоговыми выводами и т.п.); комментариями произведения (например, постраничными, подстрочными, экономическими, политическими, техническими); пояснениями произведения (в т.ч. литературными, историческими, орфографическими, фонетическими, грамматическими, статистическими, математическими и всякими иными).

При совершении любых из указанных выше действий - налицо нарушение одного из важнейших АП, а именно прав на неприкосновенность произведения;

2) внесение изменений, сокращений и дополнений произведения при его использовании после смерти автора. Совершение данных действий возможно лишь в той мере, в какой:

а) лицо, обладающее исключительным правом на произведение (в соответствии со ст. 1270, 1287 ГК, см. коммент. к ним), дало разрешение (путем заключения соответствующего договора) на внесение изменений, дополнений и сокращений в указанное произведение;

б) указанные изменения (дополнения, сокращения) не искажают замысел автора (т.е. то, каким образом автор видел конечный результат своей творческой деятельности, каких целей этим добивался, что хотел создать);

в) этими изменениями, дополнениями, сокращениями не нарушается целостность восприятия произведения (т.е. несмотря на эти действия, произведение сохраняет свои свойства, образует единое целое, представляет собой оконченный объект ИД);

г) они не противоречат воле автора, которая была последним выражена в завещании, в письмах (в т.ч. и к посторонним лицам), дневниках или иной письменной форме (в т.ч. если автор оставил, например, планы, черновики отдельных глав, разделов, фрагментов произведения, опубликовал материалы, относящиеся к произведению в печати).

2. Применяя правила п. 2 ст. 1266, нужно обратить внимание на следующее:

1) действия (извращение, искажение произведения), которые порочат честь и достоинство, деловую репутацию автора, перечислены в ст. 1266 неисчерпывающим образом. Правила ст. 1266 относятся и к любым другим действиям (т.е. именно к противоправному поведению виновного), которые нарушают упомянутые неимущественные блага автора. Сюда же относятся посягательства (т.е. попытки виновного опорочить автора, хотя эти попытки не были использованы по не зависящим от виновного причинам) на совершение таких действий;

2) автор вправе самостоятельно требовать защиты своей чести, достоинства, деловой репутации, но может (при жизни) прибегнуть к содействию представителей, а также к помощи адвокатов, ассоциаций, союзов иных некоммерческих организаций, образуемых авторами;

3) после смерти автора с указанными требованиями (в суд или непосредственно к нарушителю) могут обратиться любые заинтересованные лица (например, наследник, исполнитель завещания).

3. Статья 1266 отсылает к нормам ст. 152 ГК. Согласно последним автор (либо иное лицо по его поручению) вправе требовать опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

По требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства гражданина и после его смерти.

Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию автора, распространены в средствах массовой информации, они должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации.

Если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву.

Порядок опровержения в иных случаях устанавливается судом.

Автор, в отношении которого средствами массовой информации опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы, имеет право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой информации.

Если решение суда не выполнено, суд вправе наложить на нарушителя штраф, взыскиваемый в размере и в порядке, предусмотренных процессуальным законодательством в доход РФ. Уплата штрафа не освобождает нарушителя от обязанности выполнить предусмотренное решением суда действие.

Автор, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением.

Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, невозможно, лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений, не соответствующими действительности.

4. Как отмечалось выше, если действиями, порочащими честь, достоинство, деловую репутацию, автору (в т.ч. и соавтору) причинен моральный вред, то он подлежит возмещению в соответствии со ст. 151 ГК и ст. 1099-1101 ГК. Последние устанавливают, в частности, что если автору причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда.

При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред.

5. Об охране авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора см. коммент. к ст. 1267 ГК. О возможности автора использовать знак охраны авторского права см. коммент. к ст. 1271 ГК. Об обеспечении требований по искам по делам о нарушении авторских прав см. коммент. к ст. 1302 ГК.

Статья 1267. Охрана авторства, имени автора и неприкосновенности произведения после смерти автора

1. В соответствии с правилами п. 1 ст. 1267 охраняются бессрочно (т.е., возникнув, эти блага в дальнейшем подлежат охране сколько угодно долго):

1) авторство, т.е. право признаваться автором данного произведения (независимо от его достоинства, назначения и способа его произведения);

2) право автора на имя, т.е. право автора использовать произведение под своим именем, под вымышленным именем (псевдонимом) или вообще без указания имени (т.е. анонимно). См. об этом подробнее коммент. к ст. 1265 ГК;

3) неприкосновенность произведения, т.е. невозможность без согласия автора внести в произведение какие-либо изменения, сокращения, дополнения, снабжать произведение иллюстрациями, предисловиями, послесловиями, комментариями и т.п. (см. об этом подробный коммент. к ст. 1266 ГК).

Нужно иметь в виду, что в соответствии с ст. 9 Закона N 231 авторство, имя автора и неприкосновенность произведений науки, литературы и искусства (или исполнения) охраняются в соответствии с ст. 1228, 1267, и 1316 ГК независимо от того, предоставлялась ли правовая охрана таким результатам ИД. Охрана этих благ осуществляется в соответствии с правилами ст. 1228, 1267, 1316 ГК, если соответствующее посягательство было совершено после 01.01.08.

2. Согласно правилам п. 2 ст. 1267:

1) еще при жизни автор вправе (в завещании) поручить душеприказчику (т.е. исполнителю завещания, указанному в завещании) охрану (после своей смерти) авторства, права на имя и неприкосновенности произведения. Не имеет значения то обстоятельство, что исполнитель завещания не входит в круг наследников. Это лицо осуществляет свои полномочия пожизненно. При этом:

а) согласие исполнителя завещания выражается им в собственноручной надписи на самом завещании или в заявлении, поданном нотариусу в течение месяца со дня открытия наследства;

б) гражданин признается также исполнителем такого завещания, если он в течение одного месяца после открытия наследства фактически приступил к охране указанных выше прав автора;

2) полномочия исполнителя завещания по охране прав автора указаны в ст. 1266 ГК (см. коммент. к ней);

3) если автор не назначил исполнителя завещания или если лицо отказалось от возложенных на него автором полномочий (либо после смерти такого лица), охрана авторства, имени автора, неприкосновенности произведения осуществляется наследниками. См. об этом коммент. к ст. 1133-1135 ГК. О судебной практике см. п. 1-9, 24-33 Постановления Пленума ВС РФ N 14.

Статья 1268. Право на обнародование произведения

1. В п. 1 ст. 1268 дается легальное определение права на обнародование произведения. Оно включает право автора:

1) либо самому осуществить действие, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего сведения путем его опубликования, публичного показа или исполнения, а также сообщения в эфир или по кабелю;

2) либо разрешить совершение этих действий другому лицу (другим лицам). При этом перечень действий (форм, путей) по обнародованию произведения оставлен открытым.

2. Нормы ст. 1268 гораздо шире трактуют понятие "обнародование" (по сравнению с действующими до 1 января 2008 г. ст. 476 ГК 1964 и ст. 4 Закона об авторстве). Это необходимо учитывать в ходе рассмотрения дел, связанных с нарушениями авторских прав, возникших до 01.01.2008 г. и продолжающихся после этой даты. Систематический анализ ст. 1268, с одной стороны, и ст. 476 ГК 1964, а также ст. 4 Закона об авторстве - с другой, позволяет сделать ряд выводов:

а) обнародование произведения - это осуществленное с согласия автора (т.е. физического лица, творческим трудом которого создано произведение) действие, которое впервые (это обязательный конструктивный признак обнародования) делает произведение доступным для всеобщего сведения (т.е. круг упомянутых лиц не определен, число их может быть сколь угодно большим, главное, что они получили возможность для восприятия произведения независимо от достоинств последнего) путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, передачи в эфир или иным образом (способом);

б) опубликование (выпуск в свет) - это одна из форм обнародования произведения; она представляет собой выпуск в обращение (например, в результате продажи, мены, дарения третьим лицам) экземпляров произведения в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики;

в) передача в эфир (другая форма обнародования) - это сообщение произведений, фонограмм, исполнений, постановок, передач организаций эфирного или кабельного вещания для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) с использованием средств радио или телевидения. Если это осуществляется через спутник, то под передачей в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых публика может быть ознакомлена с вышеупомянутыми произведениями;

г) публичное исполнение (еще одна форма обнародования) - это представление произведений (фонограмм, исполнений, постановок) посредством игры, декламации, пения, танца в живом исполнении (т.е. когда певец поет непосредственно и лично, актер непосредственно на сцене исполняет роль и т.д.) или с помощью технических средств (телерадиовещания, кабельного телевидения, видеозаписи, иных технических средств); показ кадров аудиовизуального произведения в их последовательности (с сопровождением или без сопровождения звука) в месте:

открытом для свободного посещения (театр, киноконцертный зал, цирк, выставка и т.п.), в т.ч. в случаях, когда нужно приобрести билеты;

где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (в противном случае налицо "домашнее исполнение").

При этом юридически не важно, воспринимается ли произведение в месте его передачи или в другом месте одновременно либо в разное время (т.е. идет ли прямая трансляция или показывают запись исполнения песни и т.д.);

д) публичный показ (следующая форма обнародования произведения - это демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также отдельных кадров аудиовизуального произведения (без соблюдения их последовательности) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи (в этот круг входят не только близкие родственники, т.е. родители, дети, супруги, братья, сестры (ст. 2 СК), но и другие члены семьи, например, тесть, теща, свекор, жена брата и др. члены семьи, которые либо проживают совместно, либо весьма тесно общаются и проводят вместе время). Не играет роли, происходит ли восприятие в месте непосредственного публичного показа и в другом месте одновременно (при прямой трансляции) или в разное время (например, при просмотре записи).

3. В п. 1 ст. 1268 дается также характеристика такой формы обнародования, как опубликование. При этом опубликованием считается любой вид выпуска в свет (а не только издание произведения, как это было предусмотрено в ст. 476 ГК 1964). Выпуск в свет означает выпуск в обращение экземпляров произведения (копий произведения в любой материальной форме. Он представляет собой публикацию произведения) в печати, например в периодических печатных изданиях - газетах, журналах, альманахах, бюллетенях, имеющих постоянное название, текущий номер и выходящих в свет не реже одного раза в год (ст. 2 Закона о СМИ), или в книгах, брошюрах, иных непериодических печатных изданиях. Иначе говоря, "выпуск в свет" представляет собой вещественную форму произведения, которая делает возможным доступ к нему неопределенного круга лиц.

Применяя правила ст. 1268, нужно обратить внимание на незакрытый характер перечня способов опубликования (в т.ч. показа, исполнения, передачи в эфир, иных действий, посредством которых произведения становятся доступными для слухового и (или) зрительного восприятия. В частности, к иным способам опубликования (выпуска в свет) относятся:

а) выпуск в свет (опубликование) программы для ЭВМ или базы данных, т.е. предоставление экземпляров программы (базы данных) с согласия автора неопределенному кругу лиц, в т.ч. путем записи в память ЭВМ и выпуска печатного текста, при условии, что количество таких экземпляров должно удовлетворять их потребности, учитывая характер указанных произведений (см. коммент. к ст. 1261, 1262, 1280 ГК);

б) распространение программы для ЭВМ или базы данных - это предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе (базе данных), в т.ч. сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей;

в) распространение зафиксированной на материальном носите топологии интегральной микросхемы (микроэлектронного изделия окончательной или промежуточной формы, предназначенного для выполнения функций электронной схемы, элементы и связи которого нераздельно сформированы в объеме и (или) на поверхности материала, на основе которого изделие изготовлено.

4. Хотя в п. 1 ст. 1268 говорится об опубликовании как о выпуске в свет копий произведения в любой материальной форме, все же нужно иметь в виду, что не считается опубликованием (выпуском в свет):

1) информация о произведении с изложением его содержания. При этом следует учесть, что речь идет о любой форме передачи информации неопределенному кругу лиц, т.е. и о печатной, и об устной, и об аудиовизуальной формах распространения. Изложение означает, что в упомянутой информации сообщается, чему посвящено произведение о его жанре, виде (научное, литературное и т.п.);

2) размножение произведения на правах рукописи. Однако при этом необходимо наличие ряда дополнительных условий:

а) чтобы такое размножение предусматривалось в порядке, установленном соответствующим правовым актом. Например, в соответствии с нормами Постановления N 218, Постановления N 524, Постановления N 614 размноженные в установленном порядке на правах рукописи произведения (с согласия их авторов) не рассматриваются как выпуск этих произведений в свет, предусмотренный ст. 1268. Допускается издание (на правах рукописи) также автореферата диссертации на соискание ученой степени доктора или кандидата наук (это предусмотрено законодательством о порядке присуждения научным и научно-педагогическим работникам ученых степеней и присвоения научным работникам ученых званий, см. например, постановления Правительства РФ от 30.01.2002 N 74; и от 29.03.2002 N 194);

б) чтобы количество размноженных на правах рукописи экземпляров произведения, его объем и вид не нарушали ограничений, установленных законом или иными правовыми актами.

5. Согласно нормам п. 2 и 3 ст. 1268:

1) автор, передавший другому лицу (как ЮЛ, так и физическому) по договору (например, по ЛД) свое произведение для использования (любым способом), считается согласившимся на обнародование произведения (даже если в договоре об этом прямо и не сказано);

2) лицо, которому принадлежит исключительное право (см. об этом коммент. к ст. 1270 ГК), вправе обнародовать указанное произведение (если оно не было обнародовано при жизни автора):

а) после смерти автора (либо после объявления последнего умершим, см. об этом коммент. к ст. 45, 46 ГК);

б) поскольку такое обнародование не противоречит воле автора, выраженной им при жизни в письменной форме.

Статья 1269. Право на отзыв

1. В ст. 1269 содержится легальное определение права на отзыв. В соответствии с ним автор (в т.ч. соавтор):

1) вправе отказаться от ранее принятого им решения об обнародовании произведения (см. об этом коммент. к ст. 1268 ГК). В соответствии со ст. 158-162, 452 ГК (см. коммент. к ним) если ранее решение автора было принято в письменной форме, то и решение об отказе обнародовать произведение должно быть принято в письменной форме;

2) может воспользоваться правом на отзыв при соблюдении ряда условий, в соответствии с которыми автор обязан возместить убытки (они рассчитываются в соответствии со ст. 15, 393 ГК (см. коммент. к ним) лицу, которому:

отчуждено (например, по договору об отчуждении исключительного права, см. об этом коммент. к ст. 1285 ГК) исключительное право на произведение (см. о содержании этого права коммент. к ст. 1270 ГК);

предоставлено право использования произведения (например, право публичного показа произведения);

3) обязан публично оповестить об отзыве произведения (например, через газету, по радио), если на момент принятия решения об отзыве произведение было уже обнародовано (в т.ч. и неправомерно);

4) может (после принятия решения об отзыве произведении) изъять из обращения (например, из розничной торговой сети, из проката) ранее выпущенные (до момента принятия указанного решения) экземпляры произведения. Безусловно, при этом автор должен возместить убытки, вызванные таким изъятием из обращения.

2. Положения ст. 1269 (о праве на отзыв) не подлежат применению в отношении:

1) программ для ЭВМ (см. об этом коммент. к ст. 1261, 1296, 1297 ГК);

2) служебных произведений (см. об этом коммент. к ст. 1295 ГК);

3) произведений, вошедших в состав сложного объекта (т.е. объекта, содержащего несколько охраняемых результатов ИД, например, кинофильма, театрально-зрелищного представления, единой технологии, см. об этом коммент. к ст. 1240 ГК).

О праве доступа см. коммент. к ст. 1292 ГК. О праве следования см. коммент. к ст. 1293 ГК.

Статья 1270. Исключительное право на произведение

1. В п. 1 ст. 1270 дается легальное определение исключительного права на произведение. Оно:

1) принадлежит прежде всего автору (а если их несколько, то соавторам, см. о них коммент. к ст. 1257, 1258 ГК) произведения. Кроме того, исключительное право может принадлежать иному правообладателю (например, лицу, получившему это право по АД);

2) позволяет правообладателю использовать произведение по своему усмотрению и любым не противоречащим закону способом (см. об этом ниже);

3) состоит также в том, что правообладатель вправе распоряжаться произведением в порядке, установленном в ГК (см. об этом коммент. к ст. 1229, 1233 ГК).

2. Анализ правил п. 2 ст. 1270 показывает, что в нем изложены наиболее распространенные способы использования исключительного права. Однако эти способы перечислены в ст. 1270 не исчерпывающим образом: допускаются и иные способы использования произведения, лишь бы эти способы не противоречили закону. С учетом сказанного способами использования произведения являются, в частности:

1) воспроизведение произведения, т.е. изготовление (создание в качестве объекта материального мира) хотя бы одного (или более) экземпляра произведения (или любой части произведения, например, главы книги, раздела монографии, фрагмента картины) в любой материальной форме (например, в виде рукописи книги, микрофильма, рисования на холсте).

В подп. 1 п. 2 ст. 1270 перечислены лишь некоторые формы (виды, способы) воспроизведения. Могут иметь место и другие формы воспроизведения (за исключением случаев, прямо указанных в этом подпункте);

2) распространение произведения путем его продажи или иного отчуждения (например, дарения, мены) оригинала произведения или экземпляров произведения (например, продажа экземпляров книги с текстом произведения в книжном магазине);

3) публичный показ произведения. В подп. 3 п. 2 ст. 1270 дается легальное определение публичного показа. Однако демонстрация оригинала или экземпляра произведения членам семьи (сюда входят не только близкие родственники, например, супруга, дети, братья, сестры, но и другие граждане, которые не относятся (в соответствии со ст. 2, 14 СК) к кругу близких родственников, но тем не менее составляют обычный круг семь", ибо совместно проводят время, иногда живут под одной крышей, тесно связаны в быту, часто ведут общее хозяйство, отмечают вместе семейные торжества, иным образом образуют близкую группу родственников, которые и ими самими, и другими гражданами (знакомыми, соседями и т.п.) рассматриваются как члены одной семьи, например, тети, племянники, дяди, тесть, свекровь, см. об этом также п. 32 Постановление Пленума ВС N 15) не является "публичным показом". С другой стороны, публичный показ произведения налицо и тогда, когда оно воспринимается не только в месте его демонстрации, но и в других местах, но одновременно с демонстрацией произведения (например, если с места демонстрации произведения идет прямая телевизионная трансляция показа);

4) импорт (т.е. ввоз на таможенную территорию РФ или любое иное перемещение на территории РФ, связанное с пересечением таможенной границы РФ) оригинала произведения или хотя бы одного экземпляра произведения (но обязательно в целях его распространения: если произведение ввозится исключительно для личных целей, а не для последующего распространения, импорт произведения отсутствует);

5) прокат оригинала или экземпляра произведения (через сеть кинотеатров, через телевизионный прокат и т.п.);

6) публичное исполнение произведения (например, песни, чтение глав или отрывков повести, выступление на научной конференции, которое сопровождается исполнением произведения). Однако исполнение среди лиц, принадлежащих к обычному кругу семьи, см. об этом выше) не относится к публичному исполнению;

7) сообщение в эфир. При этом в подп. 7 п. 2 ст. 1270:

а) дается легальное определение (для целей части 4 ГК) сообщения в эфир;

б) формы сообщения в эфир указаны неисчерпывающим образом (однако к последним не относится сообщение по кабелю, см. ниже);

в) произведение может быть передано в эфир и способом кодированных сигналов: главное, чтобы имелись средства декодирования, которые позволяют неограниченному кругу лиц ознакомиться с сообщением (а сами средства декодирования предоставляются организацией эфирного вещания (либо с ее согласия) также неограниченному кругу лиц);

8) сообщение по кабелю. При этом в подп. 8 п. 2 ст. 1270 дано легальное определение (для целей части 4 ГК) сообщения по кабелю. Обращает на себя внимание, что формы сообщения по кабелю перечислены неисчерпывающим образом: впоследствии (в связи с развитием науки и техники) могут появиться и другие формы: подп. 8 п. 2 ст. 1270 этому не препятствует;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом следует иметь в виду, что:

а) понятие перевода (для целей части 4 ГК) произведения содержится в ст. 1260 ГК (см. коммент. к ней);

б) переработка произведения - это создание производного произведения на базе основного (перерабатываемого). Формы переработки (экранизация, аранжировка, обработка, инсценировка и т.д.) перечислены в ст. 1270 неисчерпывающим образом;

в) в подп. 9 п. 2 ст. 1270 дается также легальное определение переработки (модификации) программы для ЭВМ и баз данных. И формы модификации программы для ЭВМ и баз данных изложены в данном подпункте неисчерпывающим образом; однако императивно запрещено относить к таким формам адаптацию программ для ЭВМ и баз данных (она представляет собой внесение в последние таких изменений, которые осуществляются исключительно для нормального применения и функционирования данной программы для ЭВМ (или баз данных) на конкретном компьютере, на ряде компьютеров пользователя, на других конкретных технических носителях пользователя, над управлением программ, применяемых пользователем в данном конкретном случае);

10) практическая реализация (путем постройки, достройки, планировки, монтажа, выполнение иных установочных, строительных, архитектурных и т.п. работ) архитектурного (например, здания), дизайнерского (например, интерьер концертного зала), градостроительного (например, эстакады над площадью) или садово-паркового (например, цветника, дендрария, ковра из цветов) проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения. Этот способ позволяет любому лицу (в т.ч. и иностранным гражданам и организациям) получить доступ из любого места и в любое время по собственному выбору (например, если довести произведение до читателей путем его размещения в сети Интернет).

3. Применяя правила п. 3 и 4 ст. 1270, следует обратить внимание на то, что:

1) по общему правилу практическое применение положений произведения (например, чтение романа, просмотр кинофильма, использование программы для ЭВМ для проведения расчетов) не следует считать использованием в том смысле, в каком словосочетание "использование произведения" понимается в нормах гл. 70 ГК;

2) из этого общего правила есть исключение: считается использованием произведения (по смыслу норм гл. 70 ГК) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта (например, создание крупного общественного здания в соответствии с проектной документацией);

3) правила подп. 5 п. 2 ст. 1270, посвященные такому способу использования произведения, как прокат оригинала или экземпляр произведения, неприменимы в отношении программы для ЭВМ.

При этом нужно обратить внимание на то, что:

а) сказанное не относится к базам данных;

б) если программа для ЭВМ является основным объектом проката (т.к. именно в прокате самой программы арендатор, иной потребитель заинтересован), то правила подп. 5 п. 2 ст. 1270 необходимо применять.

4.Нужно также иметь в виду, что в соответствии с ст. 10 Закона N 231 исключительное право на результаты интеллектуальной деятельности в области геодезии и картографии, которые получены ранее за счет республиканского бюджета РСФСР и составляющей союзный бюджет части государственного бюджета СССР и находится на территории РФ, в т.ч. материалы государственного картографо-геодезического фонда РФ, признается РФ, если это исключительное право не было передано или не принадлежало другому лицу в соответствии с законодательством РФ. Распоряжение исключительным правом на результаты интеллектуальной деятельности в области геодезии и картографии от имени РФ осуществляется в соответствии с постановлением Правительства РФ от 02.12.04 N 726 "О порядке распоряжения исключительным правом РФ на результаты интеллектуальной деятельности в области геодезии и картографии" (в ред. от 02.10.07).

5. О распространении оригинала или экземпляров опубликованного произведения см. коммент. к ст. 1272 ГК. О свободном использовании произведения в ряде случаев см. коммент. к ст. 1273-1280 ГК. О сроках действия исключительного права на произведение см. коммент. к ст. 1281 ГК. Об обращении взыскания на исключительное право на произведение см. коммент. к ст. 1284 ГК. О переходе исключительного права на произведение по наследству см. коммент. к ст. 1283 ГК. О судебной практике см. п. 3, 4 Обзора N 122; п. 1-9, 24-33 Постановления Пленума ВС РФ N 14.

Статья 1271. Знак охраны авторского права

1. Знак охраны авторского права (упомянутый в ст. 1271):

1) проставляют (вправе проставить, хотя и не обязаны это делать) автор произведения или соавторы произведения (см. о них коммент. к ст. 1257, 1258 ГК);

2) иные правообладатели вправе также проставить (например, лицо, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение, см. коммент. к ст. 1295 ГК);

3) помещается на каждом экземпляре произведения (если указанные выше лица решили воспользоваться своим правом);

4) проставляется в целях оповещения всех о том, что исключительное право на произведение (см. о содержании этого права коммент. к ст. 1270 ГК) принадлежит именно данному лицу;

5) состоит из таких элементов, как:

а) латинской буквой "C" в окружности. Обозначение знака выглядит так c;

б) имени (если правообладатель - гражданин) или наименования организации (а если правообладатель - коммерческая организация, то фирменного наименования);

в) года первого опубликования произведения (например, "2009 г."). Можно дополнительно указывать и годы последующих опубликований произведения.

2. Применяя правила ст. 1271, нужно иметь в виду, что:

1) знак охраны авторских прав (упомянутый в ст. 1271) правообладатели вправе проставлять также на каждом экземпляре носителя программы для ЭВМ или баз данных;

2) для оповещения о своем исключительном праве на топологию ИМС

правообладатель вправе воспользоваться не правилами ст. 1271, а нормами

ст. 1455 ГК. В соответствии с ней правообладатель имеет право указывать

на охраняемой топологии ИМС, а также на изделиях, включающих такую

топологию, уведомление об этом в виде выделенной прописной буквы "Т"

("Т", [Т], ┌───┐, Т* или ┌───┐),

│ │ │ Т │

└───┘ └───┘

даты начала срока действия исключительного права на использование

топологии ИМС и информации, позволяющей идентифицировать правообладателя.

См. коммент. к ст. 1455 ГК.

Статья 1272. Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения

1. Анализ норм ст. 1272 позволяет сделать ряд выводов:

1) по общему правилу, если опубликованный оригинал произведения или его экземпляры были введены в гражданский оборот в РФ путем продажи (т.е., например, через розничную торговлю, путем оптовых продаж на книжной ярмарке, путем поставок партии CD-дисков с текстом произведения) либо путем иного отчуждения (например, мены, дарения), то дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения (путем совершения новых сделок с ними) допускается без согласия автора или иного правообладателя:

а) как на территории РФ (например, передача приобретенных книг в библиотечный фонд университета);

б) так и за пределами РФ (например, если лицо, которое приобрело картину кисти известного художника, подарила эту картину Дрезденской картинной галерее);

2) при этом (также по общему правилу) автору дополнительное вознаграждение не выплачивается. Однако в случае отчуждения автором произведения изобразительного искусства (оригинала) при каждой публичной перепродаже указанного оригинала (при условии, что в качестве продавца, покупателя или посредника при совершении такой сделки выступает галерея изобразительного искусства, салон, иная организация, указанная в ст. 1293 ГК) автор имеет право на получение от продавца вознаграждения (в виде процентных отчислений от цены перепродажи). См. об этом подробнее коммент. к ст. 1293 ГК.

2. Для правильного применения ст. 1272 следует также учитывать положения:

1) ст. 1282 ГК (о переходе произведения в общественное достояние);

2) ст. 1283 ГК (о переходе исключительного права по наследству);

3) ст. 1285 ГК (об отчуждении исключительного права на произведение по договору);

4) ст. 1286 ГК (о ЛД о предоставлении права использования произведения).

См. коммент. к указанным статьям ГК.

Статья 1273. Свободное воспроизведение произведения в личных целях

1. В соответствии со ст. 1273:

1) допускается (по общему правилу) без предварительного согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты вознаграждения воспроизведение произведения, если:

а) такое воспроизведение осуществляется гражданином (т.е. любым физическим лицом: гражданином РФ, иностранным гражданином, лицом без гражданства, лицом, имеющим двойное гражданство, и т.д.);

б) указанное воспроизведение осуществляется исключительно в личных целях (в т.ч. семейных, бытовых и т.п. целях, не связанных с осуществлением гражданином предпринимательской деятельности). Даже если такое использование осуществляется ИП (но в личных целях), вознаграждение не выплачивается (ибо ИП остается также "обычным" гражданином, и он вправе использовать произведение в личных целях);

в) произведение было обнародовано правомерно (т.е. на случаи т.н. пиратского, контрафактного использования произведения нормы ст. 1273 не распространяются);

2) не допускаются (даже в личных целях, даже гражданином) без согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты вознаграждения такие формы использования произведения, которые исчерпывающим образом перечислены в п. 1-6 ст. 1273.

Решая вопрос о том, относятся ли лица к "обычному кругу семьи", упомянутым в ст. 1273 необходимо учитывать родственные отношения и личные связи, периоды общения, характер взаимоотношений и другие значимые обстоятельства (п. 32 Постановления Пленума ВС N 15).

2. Правильное применение ст. 1273 возможно только с учетом положений:

1) ст. 1280 ГК (о том, что в ряде случаев лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром БД, вправе без разрешения автора (иного правообладателя) и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизводить эти объекты, см. коммент. к ней);

2) ст. 1275 ГК (о том, что понимается под репродуцированием, упомянутым в ст. 1273; см. коммент. к ст. 1275 ГК);

3) ст. 1274, 1277-1279 ГК (о других случаях свободного воспроизведения тех или иных видов произведений, когда автору (иному правообладателю) вознаграждение не выплачивается.

3. Нормы ст. 1273 существенно отличаются от положений ст. 493 ГК 1964. Учитывая, что после 01.01.2008 возникнет необходимость применять нормы ст. 1273 (к правоотношениям, возникшим до указанной даты, это предусмотрено ст. 5 Закона N 231), нужно иметь в виду различия между нормами ст. 1273 и ст. 493 ГК 1964 (они приведены в нижеследующей таблице):

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Статья 493 ГК 1964 │ Статья 1273 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Допускает как воспроизведение, так и иное│1. Допускает лишь воспроизведение (но не иные│

│использование произведения │формы использования) произведения │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Касается лишь произведений, выпущенных в свет│2. Касается произведений, обнародованных в любой│

│ │форме (опубликование, публичный показ, публичное│

│ │исполнение, передача в эфир), а не только│

│ │выпущенных в свет (см. коммент. к ст. 1270 ГК) │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Не ограничивает использование произведения с│3. Устанавливает ограничения, часть из которых│

│целью удовлетворить личные потребности │предусмотрена в самой ст. 1273, а часть в│

│ │ст. 1280 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Не говорит о том, что не требуется согласия│4. Исходит из того, что в случаях, указанных в│

│иного правообладателя │ст. 1273 ГК, не требуется согласия и иного│

│ │правообладателя │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Об отличиях в подходах к свободному воспроизведению произведения в личных целях, содержащихся в ст. 493 ГК 1964 и ст. 18, 25, 26 Закона об авторстве, см. в книге: Гуев А.Н. Комментарий к гражданскому законодательству, не вошедшему в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006.

4. Завершая комментарий к ст. 1273, обратим также внимание на то, что:

1) воспроизведение (упомянутое в ст. 1273) - это изготовление одного и более экземпляров произведения или его части в любой материальной форме (например, в виде книг, звукозаписи, видеозаписи, изготовления в трех измерениях одного и более экземпляров двухмерного произведения и в двух измерениях экземпляров трехмерного произведения, запись на электронном носителе);

2) воспроизведение произведения следует отличать от других форм (способов) использования произведения (см. о них коммент. к ст. 1270 ГК). В связи с этим следует подчеркнуть, что правила ст. 1273 касаются именно такой формы использования произведения, как воспроизведение;

3) об особенностях свободного воспроизведения фонограмм и аудиовизуальных произведений в личных целях см. коммент. к ст. 1245 ГК.

Статья 1274. Свободное использование произведения в информационных, научных, учебных или культурных целях

1. Анализ положений п. 1 ст. 1274 показывает, что допускается без предварительного согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты ему вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора (см. об этом коммент. к ст. 1267 ГК. Кстати, данным обстоятельством правила ст. 1274 отличаются и от норм ст. 1273 ГК, посвященных свободному воспроизведению произведения в личных целях, см. коммент. к ст. 1273 ГК) и источника заимствования (например, "Ленин В.И. Полн. собр. соч. (изд. 5). Том 8. C. 27"):

1) цитирование (т.е. дословное воспроизведение текста, точное воссоздание фрагмента картины и т.п.) в оригинале (например, на английском языке, если произведение опубликовано на этом языке) или в переводе в научных (отрасль науки значения не имеет, история, биология, математика и т.п.), полемических (в т.ч. в ходе политической, исторической и т.п. дискуссии), критических (например, если театральный критик анализирует текст пьесы) или информационных целях (например, если корреспондент описывает определенное событие, связанное с произведением) правомерно обнародованных произведений. При этом допускается:

а) такой объем цитирования, какой оправдан его целью (например, учебной, критической, информационной);

б) воспроизведение отрывков из газетных и журнальных статей (а также материалов, опубликованных в бюллетенях, альманахах и т.п. изданиях) в форме обзоров печати (текущего, хронологического, тематического и т.п.);

в) цитирование и произведений, созданных соавторами. В ходе практического применения подп. 1 п. 1 ст. 1274 безусловно будут возникать (после 01.01.2008) вопросы о различиях между его нормами и положениями п. 2 ст. 492 ГК 1964. Эти различия существенны и видны из нижеследующей таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила п. 2 ст. 492 ГК 1964 │ Правила подп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Относятся ко всем формам воспроизведения (см.│1. Относятся только к цитированию произведения │

│об этом понятии коммент. к ст. 1270 ГК), а не│ │

│только к цитированию произведения │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Имеются в виду случаи использования оригинала│2. Имеются в виду случаи цитирования и оригинала,│

│произведения │и перевода произведения │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Относятся к воспроизведению произведения в│3. Относятся к случаям цитирования в научных,│

│научных, критических работах, в учебных и│исследовательских, полемических, критических,│

│политико-просветительных изданиях, но не в│информационных целях, но не в учебных,│

│работах полемического характера, информационного│политико-просветительных, политических целях │

│характера │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Имеются в виду случаи использования│4. Имеются в виду случаи использования│

│произведения для издания (научного, критического│произведения не только при печатном, но и при│

│и т.д.) │устном цитировании, а также с помощью ЭВМ и т.д.│

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│5. Объем цитирования произведения не│5. Объем цитирования чужого произведения не│

│ограничивается. Объем воспроизведения в ином│ограничен: он должен быть оправдан самой целью│

│виде не может превышать одного авторского листа│цитирования │

│из произведений каждого автора │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│6. Не говорят о возможности воспроизведения в│6. Допускают и воспроизведение в форме обработки│

│форме обработки (например, газетных или│отрывков из гаэетных и журнальных статей, т.е.,│

│журнальных статей) │по существу, создание производного произведения│

│ │(см. коммент. к ст. 1260 ГК) │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Правила п. 1 ст. 19 Закона об авторстве практически были идентичны правилам подп. 1 п. 1 ст. 1274 (см. об этом в книге: Гуев А.Н. Комментарий к гражданскому законодательству, не вошедшему в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006). Эти обстоятельства следует учитывать и при пересмотре судебных постановлений, вступивших в законную силу;

2) использование (но только правомерно обнародованных) произведений и отрывков (например, разделов, фрагментов, отдельных глав, параграфов, частей, рисунков) в качестве иллюстраций (текстовых, картинных, фотографических, цветных и т.п.) в изданиях (например, в книге, в альбоме картин), радиопередачах, телепередачах, в звукозаписях и видеозаписях учебного характера, в объеме, оправданном поставленной целью. Вопрос о конкретном объеме использования определяет лицо (которое осуществляет указанное использование) самостоятельно (но оно должно быть в разумных пределах, с учетом принципов добросовестности, см. об этом коммент. к ст. 10 ГК);

3) воспроизведение (см. об этом понятии ст. 1270 ГК) в прессе (общефедеральной, местной, региональной и т.п.), сообщение в эфир или по кабелю (например, в ходе телевизионной передачи, передаваемой по общефедеральному каналу) правомерно опубликованных статей по текущим экономическим (например, посвященным реформе энергетики, в жилищно-коммунальной сфере), политическим (в т.ч. и внешнеэкономическим), социальным (например, связанным с пенсионной реформой), религиозным (в т.ч. и по истории религии) вопросам переданных в эфир произведений такого же характера. Однако если автор специально и предварительно запретил такое воспроизведение, то оно не допускается (возможно, что автор, иной правообладатель обусловил это выплатой вознаграждения, иными условиями, без соблюдения которых он не дает согласия на воспроизведение).

В ходе применения подп. 3, 4 п. 1 ст. 1274 безусловно возникнут вопросы о том, как изменилось правовое регулирование упомянутого в нем воспроизведения после 01.01.2008 (особенно если само такое воспроизведение началось до указанной даты). В связи с этим необходимо руководствоваться положениями ст. 4 и 5 Закона N 231 и учитывать следующие различия между нормами подп. 3 п. 1 ст. 1274 и правилами п. 5 ст. 492 ГК 1964.

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила п. 5 ст. 492 ГК 1964 │ Правила подп. 3, 4 п. 1 ст. 1274 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Относятся лишь к воспроизведению (см. об этом│1. Относятся не только к воспроизведению, но и к│

│понятии выше) произведения │передаче в эфир и сообщению по кабелю (см. об│

│ │этих понятиях коммент. к ст. 475, 488) │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Регулируют воспроизведение только│2. Регулируют воспроизведение материалов и по│

│политических речей, докладов │экономическим, социальным и т.п. вопросам │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Охватывают воспроизведение лишь печатными СМИ│3. Относятся к воспроизведению произведений и в│

│(в газетах) │печатных (газетах, журналах и т.д.), и в│

│ │электронных видах (радио, телевидение) СМИ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Распространяются на случаи воспроизведения│4. Речь идет лишь о воспроизведении (передаче в│

│произведений и в оригинале, и в переводе │эфир, сообщении по кабелю) правомерно│

│ │опубликованных оригиналов произведения │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│5. Речь идет о любых выпущенных в свет│5. Имеют в виду лишь произведения, опубликованные│

│произведениях науки, литературы, искусства (в│в периодических печатных изданиях (газетах,│

│т.ч. опубликованных в книгах, иных│журналах) │

│непериодических изданиях) │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│6. Не распространяются на случаи воспроизведения│6. Распространяются и на случаи воспроизведения│

│путем передачи в эфир │произведений, которые ранее были переданы в эфир │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Положения ст. 19 Закона об авторстве практически идентичны в этой части с правилами подп. 3, 4 п. 1 ст. 1274;

4) воспроизведение в прессе (сообщение в эфир, по кабелю) публично произнесенных речей (например, в ходе парламентских дебатов, во время предвыборной кампании), обращений и докладов (в т.ч. и на демонстрации в ходе митинга по политическим вопросам, в ходе общенациональной дискуссии по вопросам внутренней и внешней политики и т.п.) в объеме, оправданном информационной целью (иначе говоря, нельзя подменять не только автора, но и не следует заниматься пропагандой его взглядов, идей и т.п., высказанных в ходе обращения, выступления, доклада: цель должна быть иной - предоставить читателю (зрителю, слушателю) необходимую информацию о самом докладе, выступлении, обращении, о его авторе, и не более).

Сами авторы указанных произведений вправе опубликовать их (несмотря на то, что ранее они были опубликованы в прессе, сообщены в эфире, по кабелю) отдельно, в виде сборника (либо в сборнике, где опубликованы произведения других авторов);

5) воспроизведение (в т.ч. и в другом цвете) или сообщение для всеобщего сведения (например, по телевидению, через сети Интернет) в обзорах (тематических, общих и т.п.) текущих (т.е. ежедневных, еженедельных и т.п.) событий средствами фотографии (в т.ч. черно-белой, цветной и т.п.), кинематографии (в т.ч. и средствами документального кино, кинохроники и т.п.), путем сообщения в эфир или по кабелю произведений, которые становятся увиденными (услышанными) именно в ходе таких событий. Объем воспроизведения и в данном случае определяется информационной целью.

О различиях между правилами п. 4 ст. 492 ГК 1964 и правилами подп. 5 п. 1 ст. 1274 в подходах к регулированию данного вида воспроизведения можно судить исходя из нижеследующей таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила п. 3 ст. 492 ГК 1964 │ Правила подп. 5 п. 1 ст. 1274 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Регулируют вопросы информации о выпущенном в│1. Относятся к случаям, когда информация о произ-│

│свет произведении не только средствами радио,│ведении содержится в обзорах текущих событий,│

│телевидения, но и в газетах, иных периодических│передаваемых в эфир или по кабелю (речь идет│

│текстовых изданиях │о радио- и телевизионных передачах), но не с│

│ │помощью печатных СМИ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. О фотографической информации в п. 3 ст. 492│2. Регулируют и случаи, когда информация о│

│не сказано │произведении доводится до публикации средствами│

│ │фотографирования │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Допускают лишь информацию о произведении, а│3. Допускают воспроизведение произведения,│

│также создание в этих целях аннотаций, обзоров,│отрывков из него с объеме, оправданном│

│рефератов и т.п. │информационной целью │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Не относятся к случаям создания сборника│4. Регулируют и случаи создания сборников│

│производных произведений (обзоров, аннотаций и│информационных произведений и права авторов таких│

│т.п.) │произведений │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

В свою очередь нормы подп. 5 п. 1 ст. 1274 предусматривают более широкий круг видов воспроизведения по сравнению с правилами ст. 19 Закона об авторстве (в последней не говорится о воспроизведении средствами кино, они относятся лишь к воспроизведению произнесенных докладов, речей, в основном, по политическим вопросам и т.д. См. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Комментарий гражданского законодательства, не вошедшего в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006);

6) воспроизведение без извлечения прибыли (а если речь идет о случаях, когда воспроизведение осуществляет ИП, то без извлечения дохода) рельефно-точечным шрифтом или иными специальными способами (т.е. имеются в виду и те способы, которые сейчас еще неизвестны, но могут появиться впоследствии с развитием науки и техники) для слепых (в подп. 6 п. 1 ст. 1274 речь не идет о способах, созданных для глухих, глухонемых; безусловно - это пробел и его нужно восполнять. Впредь до этого правила подп. 6 п. 1 ст. 1274 необходимо применять с учетом положений ст. 6 ГК об аналогии права и аналогии закона, см. коммент. к ней) правомерно опубликованных произведений. Однако положения подп. 6 п. 1 ст. 1274 не распространяются на случаи воспроизведения произведений, специально созданных для воспроизведения именно рельефно-точечным шрифтом (и иными подобными способами).

2. Специфика правил п. 2 ст. 1274 состоит в том, что:

1) они регулируют лишь случаи предоставления в пользование произведения именно библиотекой (о том, какое учреждение относится к библиотеке, следует судить исходя из норм Закона о библиотеках). При этом не играет роли ни вид библиотеки (научная, детская, техническая, историческая и т.п.), ни форма собственности (муниципальная, государственная, частная и т.п.);

2) в соответствии с ними произведение предоставляется во временное безвозмездное пользование (при этом между библиотекой и пользователем возникают отношения, регулируемые нормами ст. 689-701 ГК, см. коммент. к ним);

3) они исходят из того, что в случаях, указанных в п. 2 ст. 1274, не требуется согласия автора (иного правообладателя), а вознаграждение выплате не подлежит;

4) они устанавливают особый порядок использования произведений, выраженных в цифровой форме: даже предоставление другим библиотекам (в порядке взаимного использования библиотечных ресурсов) допускается:

а) лишь в помещениях библиотек (т.е. лицо не вправе такой объект вынести из этих помещений);

б) при условии, что созданы все условия, исключающие возможность создания копии произведения в цифровой форме (например, в помещение не допускаются лица, которые имеют при себе аппаратуру для изготовления копии; сама библиотека не принимает заказы на изготовление такой копии произведения, установлен строгий пропускной режим и контроль за пользованием произведением).

3. Согласно правилам п. 3 ст. 1274 не требуется согласия автора и не выплачивается вознаграждение:

1) при создании произведения в жанре пародии или карикатуры (указанные жанры перечислены неисчерпывающим образом: завтра могут возникнуть и другие, ныне не известные разновидности этих жанров);

2) если указанные жанровые произведения созданы на основе другого (оригинального) произведения. Автору (иному правообладателю) не выплачивается вознаграждение; его согласие не нужно иметь. Однако при использовании самого жанрового произведения автору последнего нужно вознаграждение выплатить. Кроме того, нужно иметь предварительное согласие автора на использование созданного им жанрового произведения.

4. Об особенностях свободного использования произведения путем репродуцирования см. коммент. к ст. 1275 ГК. О порядке свободного использования произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения, см. коммент. к ст. 1276 ГК. О свободном публичном исполнении музыкального произведения см. коммент. к ст. 1277 ГК. Об использовании произведения для осуществления производства по уголовному делу, по делу об административном правонарушении, для других целей правоприменительной деятельности см. коммент. к ст. 1278 ГК. О порядке осуществления свободной записи произведения организацией эфирного вещания см. коммент. к ст. 1279 ГК.

Статья 1275. Свободное использование произведения путем репродуцирования

1. В соответствии со ст. 1275 ГК допускается без предварительного согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты вознаграждения:

1) репродуцирование книг или нот (см. об этом коммент. к ст. 1273 ГК). При этом в п. 2 ст. 1275 дается легальное определение (не только для целей ГК, но и для целей административного, уголовного и др. отраслей законодательства) репродуцирования;

2) упомянутое репродуцирование в той мере, в какой:

а) имя автора, а также имя (наименование) источника заимствования пользователь укажет;

б) оно завершается созданием единственного экземпляра репродуцированного произведения, и при этом автор не извлечет (и не ставит перед собой цель извлечения) прибыли (а если пользователь - физическое лицо, то дохода);

в) имеет место использование правомерно опубликованного произведения только библиотеками и архивами (о том, какие учреждения относятся к библиотекам и архивам, нужно судить исходя соответственно из норм Закона о библиотеках и Закона об архивах) и для целей, исчерпывающим образом указанных в подп. 1 п. 1 ст. 1275 (например, для замены утраченных или испорченных экземпляров). Не играет роли, что библиотека (архив) - учреждение частное, государственное, автономное и т.д.;

г) осуществляется использование библиотеками и архивами произведений:

исчерпывающим образом перечисленных в подп. 2 п. 1 ст. 1275;

по письменным предварительным запросам;

граждан (для использования ими произведения исключительно в учебных или научных целей);

образовательных учреждений (любых: частных, муниципальных, вузов, техникумов, колледжей, гимназий, школ и т.д.) для проведения последними исключительно аудиторных занятий (если имеет место проведение внеаудиторных занятий, нужно платить вознаграждение).

2. Завершая анализ ст. 1275, обратим внимание на существенные различия в правовом регулировании свободного использования репродуцированного произведения, между нормами ст. 1275 и положениями п. 7 ст. 492 ГК 1964. Эти различия можно показать в виде следующей таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила п. 4 ст. 492 ГК 1964 │ Правила ст. 1275 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Не содержат количественных ограничений при│1. Допускают репродуцирование только в одном│

│репродуцировании │экземпляре │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Относятся лишь к случаям репродуцирования│2. Допускают репродуцирование любых письменных│

│печатных произведений │произведений │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Репродуцирование допускается ими лишь в целях│3. Наряду с этими целями допускается│

│научных, просветительных, учебных │репродуцирование и для целей восстановления│

│ │произведения, и для архивных целей, и для│

│ │пополнения библиотечного фонда │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Статья 20 Закона об авторстве регулировала использование произведения путем репродуцирования практически так же, как и нормы ст. 1275. Эти обстоятельства следует учитывать после 01.01.2008.

Статья 1276. Свободное использование произведения, постоянно находящегося в месте, открытом для свободного посещения

1. В соответствии со ст. 1276 допускается без согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты вознаграждения использование произведений:

1) которые постоянно (т.е. и днем, и ночью, и зимой, и летом, в любое время) находятся в месте, открытом для свободного посещения (например, в музеях, которые расположены в зданиях, в музеях на открытых площадках, в галереях, на улицах и площадях);

2) в таких формах, как воспроизведение, сообщение в эфир или по кабелю (см. о формах использования подробный коммент. к ст. 1270 ГК);

3) относящихся к фотографическим (например, фотография, фотопортрет, фотоплакат), архитектурным (например, колоннада здания, ансамбль зданий) произведениям, а также к произведениям изобразительного искусства (картины, портреты, пейзажи, панно и т.п.);

4) в той мере, в какой такое использование:

а) не является основным объектом этого воспроизведения (сообщения в эфир или по кабелю);

б) не связано с извлечением прибыли (т.е. не осуществляется в коммерческих целях).

2. Если правоотношения по использованию произведений, указанных выше, возникли до 01.01.2008, но продолжаются после 01.01.2008, необходимо руководствоваться нормами ст. 4 и 5 Закона N 231. В связи с этим следует учитывать различия между нормами ст. 1276 и правилами п. 6 ст. 492 ГК 1964. Эти различия видны из нижеследующей таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила п. 6 ст. 492 ГК 1964 │ Правила ст. 1276 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Имеют в виду только произведения│1. Распространяются и на произведения│

│изобразительного искусства │архитектуры, фотографии │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Регулируют лишь вопросы воспроизведения│2. Наряду в воспроизведением охватывают передачу│

│произведения (кроме механического копирования) │в эфир или сообщение произведения по кабелю │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Распространяются и на случаи временного│3. Относятся лишь к воспроизведению произведений,│

│размещения произведения в месте, открытом для│постоянно расположенных в таких местах │

│свободного посещения │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Не применяются, если произведение размещено в│4. Подлежат применению и в таких случаях │

│музее или на выставке │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│5. Относятся и к случаям, когда изображение│5. Не распространяются на такие случаи: иначе│

│произведения является основным объектом│необходимо получить согласие автора │

│воспроизведения │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│6. Допускают и использование воспроизведения│6. Не допускают использование изображения (т.е.│

│изображения │извлечение прибыли, дохода) │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Что же касается норм ст. 21 Закона об авторстве, то они регулировали использование произведения, постоянно находящегося в месте, свободном для свободного посещения практически так же, как и нормы ст. 1276. См. их анализ в книге: Гуев А.Н. Комментарий гражданского законодательства, не вошедшего в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006.

Статья 1277. Свободное публичное исполнение музыкального произведения

1. В соответствии со ст. 1276 допускается без предварительного согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты вознаграждения публичное (т.е. для неопределенного круга лиц) исполнение музыкального произведения (любого: песен, маршей, оперетт, арий из опер и т.д.) во время:

1) официальной или религиозной церемонии (например, исполнение торжественного марша при награждении орденами РФ, исполнение патриотических песен во время официального приема, посвященного Дню России, во время торжественного богослужения в дни, когда православные отмечают Пасху);

2) похорон. Речь идет и о похоронах, имеющих государственный характер, и о скромных похоронах на сельском кладбище, во время которых играют траурные мелодии.

2. Использование музыкального произведения, упомянутого в ст. 1276:

1) налицо, если исполнитель музыкального произведения не выходит за рамки объема, оправданного характером церемонии (официальной, религиозной, похорон);

2) не распространяется на случаи, когда музыкальное произведение исполняется во время иных торжеств (например, корпоративных, спортивных).

Статья 1278. Свободное воспроизведение произведения для целей правоприменения

1. Согласно ст. 1278 допускается без согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты вознаграждения воспроизведение (т.е. иные формы использования, указанные в ст. 1270 ГК, не имеются в виду) произведения:

1) для производства по делу об административном правонарушении (в соответствии со ст. 24.1-30.11 КоАП, см. их анализ в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к КоАП РФ. Изд. 3. М.: Экзамен, 2007);

2) для производства дознания и предварительного следствия по уголовному делу (в соответствии с нормами УПК, см. их анализ в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к УПК РФ. Изд. 3. М.: Экзамен, 2007);

3) для осуществления судопроизводства (в соответствии с УПК, АПК, ГПК, см. об этом также: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к АПК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006).

2. Использование (упомянутое в ст. 1278):

1) допускается лишь в объеме, оправданном целью правоприменения;

2) оформляется процессуальными документами в соответствии с нормами АПК, ГПК, УПК.

Статья 1279. Свободная запись произведения организацией эфирного вещания в целях краткосрочного пользования

1. В соответствии со ст. 1279 организация эфирного вещания (ОЭВ) вправе без согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты дополнительного вознаграждения (т.е. сверх уже выплаченного вознаграждения):

1) делать запись в целях краткосрочного (при этом закон не уточнил, какой срок относится к "краткосрочному": в связи с этим необходимо исходить из учета конкретных обстоятельств дела) пользования произведения (в т.ч. текстового, музыкального и т.п.):

а) в отношении которого ОЭВ уже получила (в порядке, установленном в ст. 1270, 1285, 1286 ГК, см. коммент. к ним) право на сообщение в эфир;

б) запись которого осуществляется ОЭВ:

только с помощью собственного (а не предварительного либо иного чужого) оборудования;

только для собственных передач (т.е. не для передач, сообщаемых другими ОЭВ или другими лицами);

2) в той мере, в какой обеспечит:

а) уничтожение указанной записи не позднее 6 календарных месяцев со дня ее изготовления. Срок упомянутый в ст. 1279:

исчисляется по общим правилам ст. 190-194 ГК (см. коммент. к ним);

может быть и иным (т.е. более продолжительным или меньшим, чем 6 месяцев), если это прямо предусмотрено законом либо условиями соглашения ОЭВ с правообладателем. Оно может быть заключено уже после осуществления записи;

б) передачу записи в государственный или муниципальный архив. Такая передача возможна лишь:

с согласия указанного архива (но согласие правообладателя не требуется);

в случае, если запись носит исключительно документальный характер.

2. Для правильного применения ст. 1279 нужно иметь в виду, что:

1) в ст. 1279 речь идет именно об осуществлении записи ОЭВ. Случаи, когда запись производится организациями кабельного вещания, в ст. 1279 не имеются в виду;

2) ОЭВ признается только юридическое лицо, осуществляющее сообщение в эфир радио- или телепередач (т.е. совокупности звуков и изображений или их отображений). См. об этом коммент. к ст. 1329 ГК.

О правах ОЭВ см. также коммент. к ст. 1330, 1331 ГК.

Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

1. Применяя правила п. 1 и 2 ст. 1280, нужно обратить внимание на следующее:

1) программа для ЭВМ (упомянутая в ст. 1280) - это представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ, в целях получения определенного результата. Виды программ ЭВМ могут быть выражены на любом языке и в любой форме. См. об этом подробный коммент. к ст. 1261 ГК;

2) правила ст. 1280 распространяются не только на программы для ЭВМ, но и на случаи воспроизведения БД;

3) лицом правомерно владеющим экземпляром программ для ЭВМ и экземпляром БД (иначе говоря "пользователем"), может быть:

а) как физическое лицо (в т.ч. и гражданин РФ, и иностранный гражданин, и лицо без гражданства). Не играет роли то, является такой гражданин ИП или нет: главное, чтобы воспроизведение осуществлялось таким гражданином с соблюдением условий ст. 1280;

б) так и ЮЛ (в т.ч. как коммерческая, так и некоммерческая организация);

в) любое иное лицо, за исключением самого автора (или лица, уже являющегося правообладателем);

4) пользователь имеет право без предварительного согласия автора (иного правообладателя) и без выплаты дополнительного вознаграждения:

а) использовать программу для ЭВМ и БД только в формах, исчерпывающим образом указанных в подп. 1 и 2 п. 1 ст. 1280;

б) совершать с программой ЭВМ (но не с экземпляром БД) лишь те действия, которые прямо перечислены в подп. 1 п. 1 ст. 1280 и в п. 2 ст. 1280.

При совершении иных действий пользователь должен получить согласие правообладателя (например, автора) и выплатить дополнительное вознаграждение;

в) исправлять явные ошибки (упомянутые в п. 1 ст. 1280) пользователь вправе по общему правилу (если иное прямо не запрещено в договоре с правообладателем).

2. Анализ правил п. 3 ст. 1280 позволяет сделать следующие выводы:

1) пользователи вправе без согласия правообладателя и без выплаты вознаграждения:

а) декомпилировать программу для ЭВМ. При этом в п. 3 ст. 1280 дается легальное определение этого понятия (его нужно использовать не только для целей ГК, но и для целей применения положений других законов, например ст. 272-274 УК, см. об этом в книге: Гуев А.Н. Комментарий УК РФ для предпринимателей. Изд. 4. М.: Экзамен, 2006);

б) поручить (заключив, например, договор поручения) декомпилирование другому лицу (например, программисту, лицу, хорошо знающему компьютеры и их функционирование и т.п., в необходимых случаях с таким лицом может быть заключен и договор возмездного оказания услуг);

в) совершить указанные выше действия лишь в той мере, в какой:

они необходимы для достижения способности к взаимодействию данной программы и программы, самостоятельно разработанной пользователем, а также другими программами для ЭВМ (которые также могут взаимодействовать с декомпилируемой программой (для ЭВМ);

соблюдаются все условия, перечисленные в подп. 1-3 п. 3 ст. 1280. Если хотя бы одно из этих условий не соблюдается, пользователь не вправе прибегнуть к декомпилированию;

2) правила п. 3 ст. 1280 распространяются лишь на случаи декомпилирования программ для ЭВМ: распространять их и на БД оснований нет.

3. Правила п. 4 ст. 1280 имеют важное значение для правильного применения всей ст. 1280. Установлено, что применение положений ст. 1280 не должно:

1) наносить неоправданный (целью, например, декомпилирования) ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или БД (т.е. такому использованию, для которого они собственно первоначально и были предназначены);

2) ущемлять необоснованным образом (т.е. насколько это возможно, следует всемерно исключать такой ущерб) законные интересы (в т.ч. имущественные) автора программы для ЭВМ и БД либо иного правообладателя.

Об использовании программы для ЭВМ и БД, созданных по договору, см. коммент. к ст. 1296 и 1297 ГК.

Статья 1281. Срок действия исключительного права на произведение

1. Анализ правил п. 1, 2 ст. 1281 показывает, что исключительное право (а оно является имущественным правом, см. об этом коммент. к ст. 1226 ГК):

1) автора произведения действует:

а) в течение всей его жизни. При этом не играет роли то, что автор (после создания произведения, например) утратил дееспособность или был ограничен в дееспособности (см. об этом коммент. к ст. 29, 30 ГК). Если автор был объявлен умершим (в соответствии со ст. 45 ГК), а потом явился, то его исключительное право восстанавливается в полном объеме (см. коммент. к ст. 45, 46 ГК);

б) в течение 70 календарных лет, начиная с 1 января года, непосредственно следующего за годом смерти;

2) на произведение, созданное в соавторстве (см. об этом коммент. к ст. 1258 ГК), действует:

а) в течение всей жизни соавтора, пережившего остальных соавторов (т.е. в течение всей жизни последнего из оставшихся в живых соавторов);

б) в течение 70 лет после смерти указанного соавтора. Этот срок исчисляется начиная с 1 января года, непосредственно следующего за годом его смерти;

3) на произведение, обнародованное анонимно (т.е. без указания автора произведения) или под псевдонимом (т.е. под вымышленным именем, см. об этих понятиях коммент. к ст. 1265 ГК), истекает через 70 календарных лет, считая с 1 января года, непосредственно следующего за годом его первого правомерного обнародования. Однако следует применять правила п. 1 ст. 1281 (а не п. 2 этой статьи), если в течение указанного срока:

а) автор раскроет свою личность (независимо от причин, побудивших его к этому);

б) личность автора не будет даже оставлять сомнений (независимо от того, как личность автора стала известной для всех остальных).

2. Специфика правил п. 3 ст. 1281 состоит в том, что они:

1) относятся к определению срока действия исключительного права на произведение, которое не было обнародовано при жизни автора (соавтора), чем они отличаются от правил п. 1 и 2 ст. 1281 (посвященных определению срока действия исключительного права на произведение обнародованное при жизни автора (соавтора);

2) устанавливают, что если при жизни автора произведение не было обнародовано, то исключительное право на такое произведение действует в течение 70 календарных лет, начиная с 1 января года, непосредственно следующего за годом обнародования. Однако для этого необходимо наличие дополнительного условия: обнародование произведения должно быть осуществлено в течение 70 календарных лет после смерти автора (срок исчисляется начиная со дня, следующего за днем смерти автора, т.е. действуют общие правила ст. 191 ГК, т.к. для данного случая в ст. 1281 не установлен иной порядок отсчета срока).

3. Если правоотношения, связанные с исчислением срока действия исключительного права, возникли до 01.01.2008 и продолжается после 01.01.2008, то необходимо руководствоваться положениями ст. 4 и 5 Закона N 231. В связи с этим необходимо учитывать, что имеются существенные различия:

1) между положениями ст. 1267, 1281 ГК и ст. 496 ГК 1964 о сроках действия авторских прав, что видно из нижеследующей таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила ст. 496 ГК 1964 │ Правила ст. 1267 и 1281 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Срок действия АП после смерти автора не может│1. Срок действия АП увеличен до 70 лет, а в ряде│

│превышать 25 лет. Статьей 27 Закона об авторстве│случаев, указанных в этой статье, может быть и│

│этот срок был увеличен до 50 лет │более продолжительным │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Право на имя и право неприкосновенности│2. Кроме неимущественных прав автора (указанных в│

│произведения действуют бессрочно │ст. 496) бессрочно действует и право на защиту│

│ │его репутации │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. После смерти автора его наследники (или│3. После смерти автора его наследники (либо│

│организации, на которые возложена охрана АП)│специально уполномоченный госорган, а не любая│

│защищают лишь право на имя и право на│организация) осуществляют охрану права на имя,│

│неприкосновенность произведения │права авторства, права на защиту репутации автора│

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Не регулируют срок действия АП на│4. Предусматривают срок действия АП на│

│произведения, обнародованные анонимно или под│произведения, обнародованные анонимно или под│

│псевдонимом │псевдонимом │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│5. Не регулируют сроки действия АП на│5. Устанавливают, что АП на произведения, впервые│

│произведения, впервые опубликованные после│опубликованные после смерти автора, действуют в│

│смерти автора │течение 70 лет после выпуска произведения в свет │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│6. Не предоставляют никаких льгот для участников│6. Устанавливают, что сроки охраны АП для таких│

│ВОВ или иных лиц, работавших в годы ВОВ в тылу │категорий лиц, исчисляемые в соответствии со│

│ │ст. 1281 ГК, увеличиваются на 4 года │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│7. Не устанавливают особых правил исчисления│7. Учитывают, что в отношении репрессированных и│

│срока АП репрессированных и посмертно│посмертно реабилитированных авторов срок охраны│

│реабилитированных авторов │АП начинает действовать с 1 января года,│

│ │следующего за годом реабилитации │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Что касается норм ст. 27 Закона об авторстве, то они во многом идентичны с положениями ст. 1281 и ст. 1267 (см. коммент. к ней);

2) между правилами ст. 1267 и 1281 ГК, с одной стороны, и правилами ст. 497 ГК 1964 - с другой (о сроках действия авторских прав при соавторстве), что видно из нижеследующей таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила ст. 497 ГК 1964 │ Правила ст. 1267 и 1281 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. АП действует в течение всей жизни каждого из│1. Установлены более продолжительные сроки│

│авторов. После смерти данного автора АП│действия АП: оно действует в течение всей жизни│

│переходит к наследникам │последнего соавтора, пережившего остальных │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Наследник каждого из авторов пользуется АП в│2. Срок действия АП наследников любого из авторов│

│течение 25 лет после смерти именно этого автора│действует в течение 70 лет после смерти│

│(вне зависимости от времени смерти последнего│последнего из соавторов, пережившего других │

│автора, пережившего остальных) │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. К наследникам соавторов переходят все АП, за│3. К наследникам соавторов переходят АП, за│

│исключением права на имя и права на│исключением права авторства, права на имя, права│

│неприкосновенность произведения │на защиту репутации автора │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Срок действия АП наследника исчисляется│4. Началом срока действия АП всех наследников│

│начиная с 1 января года, следующего за годом│является 1 января года, следующего за годом│

│смерти автора, наследником которого упомянутое│смерти последнего из соавторов, пережившего│

│лицо является │других │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Что касается положений ст. 27 и 29 Закона об авторстве, то они практически идентичны положениям ст. 1267 и ст. 1281 ГК (см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Комментарий гражданского законодательства, не вошедшего в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2. М.: 2006).

4. Применяя правила п. 4 и 5 ст. 1281, необходимо обратить внимание на следующее:

1) под репрессированным автором следует понимать любого автора, который был подвергнут незаконным репрессиям как в СССР, так и после 1991 г. (а не только лиц, которые были репрессированы в 1937-1938 гг., в 1949-1952 гг., в иные годы т.н. массовых репрессий). Не имеет значения и то, что внесудебными органами (например, "тройками", "двойками", "Особыми совещаниями") либо судебными органами автор был незаконно репрессирован;

2) в п. 4 ст. 1281 следует понимать не любых граждан, подвергнутых репрессиям (либо считающихся репрессированными), а лишь авторов, которые были посмертно реабилитированы (в соответствии со ст. 133-138 УПК, см. их анализ в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к УПК РФ. Изд. 3. М.: Экзамен, 2007). Реабилитированным считается автор, который в соответствии с нормами УПК имеет право на возмещение вреда, причиненного ему в связи с незаконным или необоснованным уголовным преследованием (ст. 5 УПК);

3) если автор был посмертно реабилитирован, то срок действия исключительного права считается продленным. В связи с этим 70 календарных лет (указанных в ст. 1281) следует отсчитывать с 1 января года, непосредственно следующего за годом реабилитации (т.е. за годом, когда соответствующий приговор, иное судебное постановление вступили в законную силу) автора;

4) срок действия исключительного права (упомянутый в ст. 1281) подлежит увеличению на 4 календарных года (они отсчитываются с 1 января года, следующего за последним годом установленного в ст. 1281 срока), если:

а) автор участвовал в Великой Отечественной войне (в действующей армии, в тылу врага и т.д.: главное, чтобы автор был признан в установленном порядке "участником Великой Отечественной войны"). На лиц, участвующих в других военных конфликтах (имевших место до начала или после окончания Великой Отечественной войны), правила п. 5 ст. 1281 не распространяются (ибо необходимо исходить из буквального текста п. 5 ст. 1281, а в нем сказано, что речь идет лишь об авторе, который работал во время Великой Отечественной войны или участвовал в ней). Во избежание ошибок, видимо, Верховному Суду РФ целесообразно определить свою позицию по данному вопросу;

б) автор работал во время Великой Отечественной войны (на заводе, в колхозе, в больнице, школе и т.п.). Место работы роли не играет, главное, чтобы автор трудился в годы этой войны в соответствии с действующим в период Великой Отечественной войны законодательством, очевидно, что если лицо работало на временно оккупированной территории СССР в интересах противника, то такое лицо в п. 5 ст. 1281 не имеется в виду).

5. О переходе произведения в общественное достояние см. коммент. к ст. 1282 ГК. О сроке исполнения договора авторского заказа см. коммент. к ст. 1289 ГК. Следует также иметь в виду, что сроки, предусмотренные в ст. 1281, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия АП (он был установлен с 28.07.2004) не истек к 1 января 1993 г. Авторское право ЮЛ, возникшее до 03.08.93 (т.е. до дня вступления в силу Закона об авторстве), прекращается по истечении 70 лет со дня правомерного обнародовании произведения. К соответствующим отношениям по аналогии применяются правила части 4 ГК. Для целей их применения такие ЮЛ считаются авторами произведений (ст. 6 Закона N 231).

Статья 1282. Переход произведения в общественное достояние

1. Комментируемая статья дает легальное определение "перехода произведения в общественное достояние". Признаками такого перехода являются:

а) то, что произведение может использоваться:

без чьего бы то ни было согласия (в т.ч. не требуется согласия наследников автора, иных правообладателей);

без выплаты вознаграждения;

в любой форме, указанной в ст. 1270 ГК (см. коммент. к ней);

любым лицом (т.е. и физическими лицами, в т.ч. российским гражданином, иностранцем, лицом без гражданства, и ЮЛ, в т.ч. коммерческими и некоммерческими организациями). Главное, чтобы использование было правомерным;

б) то, что в любом случае такие неимущественные, личные АП, как авторство, право на имя и неприкосновенность произведения (см. об этих правах коммент. к ст. 1265, 1266, 1267 ГК) охраняются;

в) то, что в общественное достояние может перейти как обнародованное, так и необнародованное произведение;

г) то, что переход возможен лишь по истечении срока действия исключительного права (см. об этом сроке подробный коммент. к ст. 1281 ГК).

2. Систематический анализ ст. 1282 и ст. 4, 5 Закона N 231 показывает, что после 01.01.2008 необходимо (особенно если отношения по переходу произведения в общественное состояние возникали до указанной даты и имеют место после 01.01.2008) учитывать существенные различия между правилами ст. 1282 и ст. 502 ГК 1964.

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила ст. 502 ГК 1964 │ Правила ст. 1282 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Произведение может быть объявлено лишь│1. Произведение переходит в общественное│

│достоянием государства │достояние │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Истечение срока АП - лишь одна из предпосылок│2. Произведение становится общественным│

│перехода в достояние государства. Требуется│достоянием автоматически │

│также решение об этом Правительства РФ │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Не могут быть достоянием государства│3. Общественным достоянием могут быть и│

│произведения, которым в России не│произведения, которым на территории России охрана│

│предоставлялась охрана │ранее не предоставлялась │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Порядок и условия использования произведения│4. Произведение используется любым лицом свободно│

│устанавливаются Правительством РФ │и без выплаты АВ: никакого решения госорганов для│

│ │этого не требуется │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│5. В каждом конкретном случае размер платы за│5. Установлен порядок использования прав лицом,│

│использование произведений определяет│который обнародовал произведение в соответствии с│

│Правительство РФ │гл. 71 ГК │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Что касается правил ст. 28 Закона об авторстве (также регулирующая переход произведения в общественное достояние), то они в основном совпадают с правилами ст. 1282.

3. Если в общественное достояние перешло произведение, которое не было обнародовано, то обнародование такого произведения:

1) может быть осуществлено любым лицом;

2) допускается лишь в той мере, в какой оно прямо не противоречит воле автора, определенно выраженной им в письменной форме (в п. 3 ст. 1282 неисчерпывающим образом перечислены эти формы);

3) означает, что у гражданина (но не у ЮЛ) возникают смежные права с соавторами (см. об этом коммент. к ст. 1303-1344 ГК).

Статья 1283. Переход исключительного права на произведение по наследству

1. Анализ ст. 1283 позволяет сделать ряд выводов:

1) исключительное право относится к имущественным правам (см. коммент. к ст. 1226 ГК). В связи с этим оно включается в наследство (см. об этом коммент. к ст. 1110-1112 ГК);

2) переход исключительного права на произведение по наследству осуществляется по общим правилам ст. 1110-1185 ГК (см. их анализ в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части 3 ГК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006);

3) если отсутствуют наследники как по закону, так и по завещанию (либо никто из наследников не имеет права наследовать, или все наследники отстранены от наследования, см. об этом коммент. к ст. 1117 ГК) либо никто из наследников не принял наследство, либо все наследники отказались от наследства и при этом никто из них не указал, что отказывается в пользу другого наследника, входящее в состав наследства исключительные права на произведение:

а) не переходят (как выморочное имущество) в собственность РФ;

б) прекращаются (со дня, когда перечисленные выше обстоятельства возникли);

в) переходят в общественное достояние (в соответствии со ст. 1282 ГК, см. коммент. к ней).

3. Для правильного применения ст. 1283 нужно также учитывать положения:

1) ст. 1292 и 1293 ГК (о праве доступа и праве следования);

2) ст. 9 Закона N 231 о том, что авторство, право на имя и неприкосновенность произведений сохраняются независимо от того, представлялась ли правовая охрана этим АП в момент их создания;

3) ст. 1267 ГК (о том, что авторство, право на имя автора и неприкосновенность произведения охраняются бессрочно. См. коммент. к ст. 267, 1292, 1293 ГК).

Статья 1284. Обращение взыскания на исключительное право на произведение и на право использования произведения по лицензии

1. В соответствии с правилами п. 1 ст. 1284 обращение взыскания (в т.ч. по требованиям кредиторов, по искам налоговых, таможенных органов):

1) не допускается на исключительное право (см. о нем коммент. к ст. 1270 ГК) на произведение, которое принадлежит:

а) самому автору (а если произведение создано рядом авторов, то каждому из соавторов, см. об этом коммент. к ст. 1257, 1258 ГК);

б) наследникам автора (как по закону, так и по завещанию, см. о круге наследников коммент. к ст. 1116, 1117 ГК);

в) наследникам самих наследников автора (например, если наследником автора является его сын, а у последнего есть дочь, то после смерти наследника исключительное право по наследству переходит к его дочери - внучке автора);

г) наследникам наследников, которые наследовали после смерти первого наследника и т.д. в пределах срока действия в соответствии со ст. 1281 ГК. Так, если продолжить наш пример, то речь идет о лице, который наследует после внучки автора;

2) допускается на право требования автора (а это разновидность имущественных прав) к другим лицам:

а) по договорам отчуждения исключительного права на произведение (заключенным в соответствии со ст. 1285 ГК, см. коммент. к ней);

б) по ЛД (заключенных в соответствии со ст. 1286, 1287 ГК);

в) на доходы, полученные (автором или другими лицами) от использования произведения;

3) допускается на исключительное право, принадлежащее любому другому правообладателю (за исключением самого автора и наследников, указанных выше). Так, на исключительное право, которое принадлежит работодателю при создании служебного произведения (см. об этом коммент. к ст. 1295 ГК), взыскание может быть обращено;

4) допускается на право пользования, которое передается лицензиату в соответствии со ст. 1286, 1287 ГК.

2. Применяя правила п. 2 ст. 1284, нужно учесть, что:

1) принадлежащее лицензиату право использования может быть предметом публичных торгов при обращении взыскания на это право;

2) торги проводятся в соответствии со ст. 447-449 ГК (см. коммент. к ним), но с учетом преимущественного права автора на приобретение указанного права.

Статья 1285. Договор об отчуждении исключительного права на произведение

1. Анализ правил ст. 1285 позволяет сделать ряд выводов:

1) договор об отчуждении исключительного права на произведение (которому посвящена ст. 1285) является самостоятельной разновидностью договора об отчуждении исключительного права (см. об этом договоре подробный коммент. к ст. 1234 ГК). Сторонами договора об отчуждении исключительного права на произведение (ДОИПП) являются:

а) автор (иной правообладатель), который отчуждает (передает) исключительное право другому лицу (приобретателю исключительного права). См. о том, кто может быть автором, коммент. к ст. 1257 ГК, о том, кто может быть соавтором, см. коммент. к ст. 1258 ГК. Иным правообладателем (упомянутым в ст. 1285) может быть, например, работодатель, которому принадлежит исключительное право на служебное произведение (см. коммент. к ст. 1295 ГК);

б) приобретатель исключительного права. Им может быть как физическое лицо (в т.ч. гражданин РФ, иностранный гражданин, лицо без гражданства), так и организация (в т.ч. коммерческая или некоммерческая);

2) предметом ДОИПП является передача автором (иным правообладателем) исключительного права на произведение приобретателю права. Впрочем, в ДОИПП может быть предусмотрено, что автор (иной правообладатель) обязуется передать (спустя некоторое время) приобретателю указанные права. Следует обратить внимание, что исключительное право по ДОИПП передается в полном объеме. Возможность частичной передачи права ст. 1285 не предусмотрена;

3) форма ДОИПП - письменная (последняя считается соблюденной, если выполнены требования ст. 434, 438 ГК, см. коммент. к ним). С другой стороны, государственная регистрация ДОИПП ст. 1285 не предусмотрена (иной вывод противоречил бы и ст. 1232, 1259 ГК, см. коммент. к ним). Несоблюдение письменной формы ДОИПП влечет недействительность этого договора;

4) существенными условиями ДОИПП (наряду с его предметом) являются:

а) условие о вознаграждении, размере его, порядке и сроках его уплаты. ДОИПП - договор возмездный, поэтому отсутствие в нем условия о размере или о порядке определения размера вознаграждения означает, что ДОИПП не заключен. При этом правила определения цены, установленные в ст. 424 ГК, в данном случае не применяются (вывод основан на систематическом толковании ст. 424, 1234, 1285 ГК);

б) условие о порядке и сроке передачи исключительного права (особенно если правообладатель обязуется передать это право в будущем);

в) другие условия, прямо предусмотренные законом или иными правовыми актами;

г) условия, на вступление которых настаивает хотя бы одна из сторон ДОИПП (см. об этом коммент. к ст. 432 ГК);

5) исключительное право на произведение переходит к правообладателю в момент заключения ДОИПП, если указанным договором не предусмотрено иное. Если исключительное право не перешло к правообладателю, то при нарушении им обязанности выплатить вознаграждение (в срок, установленный ДОИПП) правообладатель вправе в одностороннем порядке отказаться от ДОИПП и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением ДОИПП (имеется в виду ситуация, когда непереход права вызван по вине приобретателя). См. об этом подробнее коммент. к ст. 450, 1234 ГК.

2. Правильное применение ст. 1285 возможно только с учетом положений:

1) ст. 7 Закона N 231 о том, что нормы части 4 ГК о порядке заключения и форме договора (включая и ДОИПП) применяются к договорам, заключенным после введения в действие части 4 ГК, в т.ч. и к договорам, предложение заключить которые направлены до 01.01.2008 и которые заключены после указанной даты;

2) ст. 8 Закона N 231 о том, что обязательные для сторон договора нормы части 4 ГК об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договора применяются также к договорам, которые продолжают действовать после 01.01.2008 независимо от даты их заключения. Обязательные для сторон договора нормы части 4 ГК об ответственности за нарушения договорных обязательств применяются, если соответствующие нарушения были допущены после 01.01.2008, за исключением случаев, когда в договорах, заключенных до 01.01.2008, предусматривается иная ответственность за их нарушения. См. также коммент. к ст. 1290 ГК (об ответственности по договору).

Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

1. Анализ ст. 1286 позволяет сделать следующие выводы:

1) ЛД - самостоятельный вид договоров, по которому предоставляется право использования произведения (см. о формах использования коммент. к ст. 1270 ГК). Сторонами этого договора являются:

а) лицензиар. В качестве последнего выступает или автор (соавтор), или иной правообладатель. Лицензиаром является сторона, которая передает права использования произведения;

б) лицензиат. Эта сторона, которой указанное право передается. В качестве лицензиата могут выступить как физические лица (в т.ч. граждане РФ, иностранцы, лица без гражданства), так и ЮЛ (в т.ч. коммерческие и некоммерческие организации);

2) предметом ЛД является:

а) предоставление лицензиаром лицензиату права использования произведения в пределах, которые прямо оговорены условиями ЛД;

б) то, что лицензиар обязуется предоставить (например, через полгода, через год) право использования произведения лицензиату;

3) форма ЛД:

а) по общему правилу письменная (см. о том, когда письменная форма договора считается соблюденной, коммент. к ст. 434, 438 ГК). Если письменная форма договора не соблюдена, то это влечет за собой недействительность ЛД. Однако необходимость государственной регистрации ЛД ст. 1286 не предусмотрена; (вывод сделан на основании систематического толкования ст. 1286 и ст. 1232, 1259 ГК, см. коммент. к ним);

б) может быть устной (с соблюдением правил ст. 158-162 ГК, см. коммент. к ним), но только в случаях, когда заключается ЛД о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании (например, в газете);

4) существенными условиями (наряду с предметом) ЛД являются:

а) условия о пределах использования произведения (например, срок использования произведения, тираж, территория использования);

б) обязанность начать использование произведения в определенный срок и способ использования (если это издательский ЛД, см. об этом коммент. к ст. 1287 ГК);

в) условие о размере вознаграждения (или о порядке его исчисления) в возмездном ЛД. Если размер вознаграждения не определен, то ЛД не считается заключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные в п. 3 ст. 424 ГК, не подлежат в данном случае применению (вывод сделан на основе систематического толкования ст. 1286 и ст. 424, 1235 ГК, см. коммент. к ним);

г) условия, включение которых в ЛД предусмотрены законом (например, ст. 1235, 1236 ГК), иным правовым актом;

д) условия, на включение которых в ЛД настаивает хотя бы одна из сторон ЛД (см. об этом коммент. к ст. 432 ГК).

2. Следует обратить внимание на ряд условий ЛД, в частности, таких как:

1) условие о сроке действия ЛД. Если срок действия ЛД прямо не предусмотрен условиями договора, то считается, что ЛД заключен сроком на 5 лет (если только нормами ГК прямо не предусмотрено иное);

2) условие о вознаграждении, которое выплачивается лицензиару. В ЛД может быть предусмотрена выплата вознаграждения в форме:

а) твердо установленных сумм;

б) роялти (т.е. периодических платежей, размер которых устанавливается, например, в зависимости от объема продаж, от тиража, от иных обстоятельств, указанных в договоре);

в) фиксированных минимальных ставок авторского вознаграждения. Эти последние устанавливаются Правительством РФ за отдельные виды использования произведения. Впредь до утверждения новых размеров минимальных ставок вознаграждения необходимо применять ставки авторского вознаграждения, предусмотренные в таких актах Правительства РФ, как:

Постановление N 614 (устанавливает ставки вознаграждения за некоторые виды исполнения, например, за передачу его в эфир);

Постановление N 524 (устанавливает минимальные ставки вознаграждения авторам кинематографических произведений: художественных, музыкальных, документальных фильмов, мультфильмов и т.д.);

Постановление N 218 (устанавливает минимальные ставки вознаграждения за некоторые виды использования произведения, например, за много- и одноактные пьесы, за инсценировки, за переводные драматические произведения, за концертные, эстрадные, цирковые, танцевальные программы и др.);

Постановление Правительства РФ от 29.12.07 N 988 "Об утверждении Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, опубликованных в коммерческих целях";

Необходимо (особенно в случаях, когда споры об авторском вознаграждении (АВ) возникли до 01.01.2008) учитывать существенные различия в подходах к АВ, присущие ст. 507 ГК 1964 и ст. 1286, что видно из таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│ Правила ст. 507 ГК 1964 │ Правила ст. 1286 ГК │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Прежде всего нужно исходить из утвержденных│1. Размер АВ определяется самими сторонами│

│ставок АВ │договора │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Стороны не вправе изменять утвержденные│2. Утвержденные ставки АВ могут рассматриваться│

│ставки АВ │лишь как минимальные. Однако стороны вправе│

│ │определить более высокие размеры этих ставок │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Лишь при отсутствии ставок АВ их размер│3. И при наличии утвержденных ставок АВ стороны│

│определяется по соглашению сторон │вправе устанавливать иные размеры АВ (но не менее│

│ │утвержденных) │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Не устанавливают порядок определения АВ и его│4. Устанавливают этот порядок, при этом│

│выплаты │предписывают прежде всего определять размер АВ и│

│ │его выплату в виде процента от дохода (либо│

│ │фиксированных разовых платежей), но не в виде│

│ │минимальных ставок АВ │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

Что касается ст. 31 Закона об авторстве (также посвященной размерам и порядку определения АВ), то она практически была идентична положениям ст. 1286 (см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Комментарий гражданского законодательства, не вошедшего в части 1-3 ГК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2006;

3) условие о территории использования произведения. Если в ЛД она не указана, то лицензиат вправе использовать произведение на всей территории РФ (п. 3 ст. 1235 ГК);

4) условие о возможности передать право использования произведения по сублицензионному договору. Если в ЛД такого условия нет, то лицензиат не вправе предоставлять право использования произведения другому лицу. О сублицензионном договоре см. подробный коммент. к ст. 1238 ГК.

3. Специфика правил п. 3 ст. 1286 состоит в том, что они:

1) распространяются лишь на случаи предоставления по ЛД права использования программ для ЭВМ и БД (а не других произведений);

2) заключение такого ЛД допускается путем заключения каждым пользователем договора присоединения. При этом условия такого договора:

а) должны соответствовать положениям ст. 428 ГК (см. коммент. к ней), но с обязательным учетом специальных правил ст. 1286;

б) излагаются на приобретаемом лицензиатом экземпляре программы для ЭВМ или БД (например, на тыльной стороне CD-диска) либо на упаковке этого экземпляра (например, на конверте, на футляре для хранения диска) Обычно эти условия повторяются также в начале соответствующего файла;

3) устанавливают, что если приобретатель начнет использование программы для ЭВМ и БД (в соответствии с упомянутыми выше условиями), то момент начала такого использования означает момент заключения ЛД (т.е. он заключил договор путем присоединения, он выразил свое согласие с условиями ЛД, а также свою волю на возникновение отношений, регулируемых ЛД).

4. Для правильного применения норм ст. 1286 необходимо также учитывать положения:

1) ст. 1287 ГК (об особых условиях издательского ЛД, см. коммент. к ней);

2) ст. 1236 ГК (о видах ЛД, см. коммент. к ней);

3) ст. 7 Закона N 231 (о том, что нормы части 4 ГК о порядке заключения и форме договоров применяются к договорам (включая ЛД), заключенным после 01.01.2008 (в т.ч. к договорам, предложения заключить которые были направлены до 01.01.2008 и которые были заключены после 01.01.2008);

4) ст. 8 Закона N 231. Она устанавливает, что обязательные для сторон договора нормы части 4 ГК:

а) об основаниях, последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к ЛД, которые продолжают действовать после 01.01.2008 независимо от даты их заключения,

б) об ответственности за нарушение договорных обязательств применяются, если соответствующие нарушения были допущены после 01.01.2008 (за исключением случаев, когда в договорах, заключенных до 01.01.2008, предусматривалась иная ответственность за такие нарушения). О применении ст. 1286 для целей налогообложения см. письма Минфина РФ от 01.04.08 N 03-07-15/44; от 05.03.08 N 03-07-08/55; от 29.12.07 N 03-07-11/649.

Статья 1287. Особые условия издательского лицензионного договора

1. Анализ ст. 1287 позволяет сделать ряд важных выводов:

1) издательский лицензионный договор (ИЛД) является самостоятельным видом договора о предоставлении права использования произведения и в то же время особой разновидностью ЛД. По существу, ИЛД будет применяться вместо широко распространенного до 01.01.08 авторского договора на издание произведения. Сторонами ИЛД являются:

а) автор, иной правообладатель произведения. Они выступают в качестве лицензиара. Если произведение создано несколькими авторами, то лицензиарами могут быть все соавторы (см. об этом коммент. к ст. 1257, 1258 ГК);

б) лицензиат. В качестве лицензиата выступает не любое лицо, а лишь лицо, являющееся издателем (и при этом имеет соответствующую издательскую лицензию). Издателем может быть не только организация, но и ИП;

2) предметом ИЛД является:

а) предоставление автором (иным правообладателем) произведения именно лицензиату - издательству;

б) обязанность издательства либо издать произведение (любым разрешенным способом или способом, особо оговоренным в ИЛД), либо начать использование произведения (т.е. издать его) в срок, предусмотренный ИЛД. При этом издатель вправе и досрочно издать произведение;

3) форма ИЛД всегда письменная. О том, когда письменная форма договора считается соблюденной, см. коммент. к ст. 434, 438 ГК. Несоблюдение письменной формы ИЛД влечет его недействительность. Однако в ст. 1287 не предусмотрена государственная регистрация ИЛД;

4) существенными условиями ИЛД (наряду с предметом договора) являются условия:

а) о сроке начала использования произведения (если хотя бы одна из сторон настояла на включении условия о сроке в ИЛД). Если в ИЛД отсутствует срок начала использования произведения, то использование произведения должно начаться в срок, обычный для данного вида произведений (с учетом способа их использования). При этом необходимо учитывать конкретные обстоятельства (наряду с видом и способом использования произведения: сложившуюся практику такого использования, время, необходимое для подготовки издания, возможности издателя, сроки, когда начиналось использование других таких произведений, наличие полиграфических и т.п. мощностей). Однако если невозможно определить указанный в ст. 1287 обычный срок ИЛД тем не менее считается заключенным, но при этом лицензиар:

вправе потребовать от лицензиата начать использование произведения. Требование должно быть заявлено в письменной форме (с учетом состава сторон и положений ст. 158-162 ГК);

вправе назначить конкретный срок для начала использования. Но он должен быть разумным;

может (если лицензиар не приступит к началу использования) отказаться от ИЛД без возмещения лицензиару причиненных таким отказом убытков. При этом отказ от ИЛД должен иметь письменную форму (иначе были бы нарушены нормы ст. 452 ГК, см. коммент. к ней);

может требовать расторжения ИЛД в одностороннем порядке в соответствии со ст. 450 ГК (см. коммент. к ней), в т.ч. и в случае, когда, лицензиат издав и реализовав половину (или иную часть) тиража решит оставшуюся часть тиража не издавать;

б) о способе использования произведения. Речь идет о способе издания (например, печатное издание, в электронной форме);

в) о территории издания. Если в ИЛД не указана территория, на которой произведение должно быть использовано, то лицензиат вправе использовать его на всей территории РФ (п. 3 ст. 1235 ГК);

г) о вознаграждении, которое должно быть выплачено лицензиару. При отсутствии в ИЛД (поскольку этот договор возмездный) условия о размере вознаграждения (или о порядке определения этого размера) данный договор не считается заключенным. В таком случае правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК (см. коммент. к ней), применению не подлежат (п. 5 ст. 1235 ГК);

д) прямо предусмотренные законом или иными правовыми актами;

е) на включении которых настаивает хотя бы одна из сторон ИЛД (это вытекает из ст. 432 ГК, см. коммент. к ней).

2. Лицензиар вправе требовать выплаты ему вознаграждения, предусмотренного в ИЛД:

1) если ИЛД расторгнут в соответствии со ст. 450 ГК;

2) в случае, если лицензиат несвоевременно начал использование произведения или вообще не приступил к такому использованию;

3) в полном размере. Размер вознаграждения определяется:

а) исходя из условий ИЛД. В договоре может быть установлено, что АВ выплачивается:

либо в форме фиксированных разовых платежей;

либо в форме процентных отчислений от дохода (выручки), т.н. "роялти";

либо в иной форме (вывод сделан на основе систематического анализа ст. 1287 и ст. 1286 ГК);

б) исходя из минимальных ставок АВ, утвержденных Правительством РФ (если в ИЛД указан именно такой порядок исчисления вознаграждения). Впредь до утверждения Правительством РФ новых размеров минимальных ставок нужно руководствоваться ранее утвержденными минимальными ставками, в частности, это было сделано Правительством РФ в Постановлении N 218, в Постановлении N 524, в Постановлении N 614.

3. Для правильного применения ст. 1287 необходимо также учитывать положения:

1) ст. 1236 ГК (о видах лицензионных договоров);

2) ст. 1237 ГК (об исполнении ЛД);

3) ст. 1238, 1239 ГК (о сублицензионном договоре и о принудительной лицензии);

4) ст. 7, 8 Закона N 231 (о том, что нормы части 4 ГК о форме и порядке заключения договоров подлежат применению и в случаях, если предложения о заключении таких договоров были направлены до 01.01.2008, хотя заключены они были после 01.01.2008, а также о порядке применения мер ответственности за нарушение условий договора, о расторжении договора).

См. коммент. к ст. 1236-1239 ГК.

Статья 1288. Договор авторского заказа

1. Анализ ст. 1288 позволяет сделать ряд выводов:

1) договор авторского заказа (ДАЗ) - самостоятельный вид договора, по которому происходит передача (в т.ч. отчуждение) исключительного права на произведение, а также права использования произведения. ДАЗ отличается:

а) и от договора об отчуждении исключительного права на произведение (см. о нем коммент. к ст. 1285 ГК). Дело в том, что в соответствии с последним происходит именно отчуждение исключительного права (причем в полном объеме), а в соответствии с ДАЗ отчуждение произведения может быть предусмотрено, но может и не предусматриваться;

б) и от ЛД (см. о нем коммент. к ст. 1286 ГК). Дело в том, что по ЛД происходит лишь предоставление лицензиату права использования произведения (но никогда не происходит отчуждение исключительного права на произведения);

в) и от ИЛД (см. о нем коммент. к ст. 1287 ГК). Дело в том, что по ИЛД к издателю переходит обязанность издать произведение (в т.ч. и уже созданное) обусловленный договором срок. Об отчуждении исключительного права и о предоставлении иных форм права использования в данном случае говорить не приходится;

2) предметом ДАЗ является обязательность автора:

а) создать произведение (вид которого указывается в договоре) на материальном носителе (например, на бумажном, магнитном, электронном) или в иной форме (впоследствии с развитием науки и техники могут возникнуть ныне неизвестные формы носителей);

б) передать заказчику созданное произведение. При этом материальный носитель (например, бумажная рукопись, СД с текстом произведения) передается (на праве собственности) заказчику, если только в ДАЗ прямо не оговорено иное (в ДАЗ может быть, в частности, указано, что материальный носитель передается заказчику лишь во временное пользование, это, например, СД, которое передается заказчиком автору, а последний лишь копирует на диск произведения, и т.д.);

3) сторонами ДАЗ являются:

а) автор, а если авторов несколько, то и все соавторы. См. о том, кто признается автором и соавтором произведения, о взаимоотношениях между ними, коммент. к ст. 1257, 1258 ГК;

б) заказчик. В качестве заказчика могут выступать (с учетом положения ГК о дееспособности и правоспособности лиц) как физические лица (в т.ч. граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства), так и организации (в т.ч. и коммерческие, и некоммерческие организации, российские или иностранные организации);

4) существенными условиями ДАЗ (наряду с предметом) являются условия:

а) о характере права, которое передается заказчику. Дело в том, что по ДАЗ заказчику может быть отчуждено исключительное право на произведение, а может быть предусмотрено, что заказчику лишь предоставляется право использования произведения. В таком случае ДАЗ должен четко предусматривать, какое именно право переходит к заказчику;

б) пределы использования произведения (если к заказчику переходит именно право использования произведения);

в) другие условия, признанные существенными в нормах закона (см. об этом ниже) или иными правовыми нормами, например срок ДАЗ (это вытекает из ст. 1289 ГК);

г) на включении которых настаивает хотя бы одна из сторон ДАЗ (это вытекает из ст. 432 ГК, см. коммент. к ней);

5) форма ДАЗ только письменная (см. о том, когда письменная форма договора считается соблюденной, коммент. к ст. 434, 438 ГК). Дело в том, что состав сторон ДАЗ, а также то обстоятельство, что данная сделка исполняется после ее совершения, не позволяет говорить о возможности устной формы ДАЗ (см. об этом коммент. к ст. 158-162 ГК). Однако по общему правилу необходимость государственной регистрации ДАЗ нормами ст. 1288 не предусмотрена (если иное не установлено другими нормами ГК);

6) ДАЗ может предусматривать, что заказчик не выплачивает автору вознаграждения. Лишь в этом случае ДАЗ признается безвозмездным договором.

Если же в ДАЗ имеются условия о вознаграждении или вопрос о вознаграждении обойден, то считается, что ДАЗ - возмездный договор. При этом (если только в ДАЗ прямо не предусмотрено, что вознаграждение выплате не подлежит) отсутствие условия о конкретном размере вознаграждения не означает, что заказчик вправе не платить вознаграждения (дело в том, что в такой ситуации следует руководствоваться правилами п. 3 ст. 424 ГК о том, что в случаях, когда в возмездном договоре цена не предусмотрена и не может быть определена исходя из условий договора, исполнение договора должно быть оплачено по цене, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за такие работы, см. коммент. к ст. 424 ГК).

2. Применяя правила п. 3 ст. 1288, нужно обратить внимание на то, что:

1) они распространяются лишь на случаи, когда ДАЗ предусмотрено отчуждение исключительного права на произведение (оснований применять их к случаям, когда по ДАЗ передается лишь право использования произведения заказчику, нет);

2) они предписывают применять к таким случаям положения ст. 1234 и ст. 1285 ГК (см. коммент. к ним). Последние, в частности, предусматривают, что:

а) договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных в ст. 1232 ГК;

б) по такому договору исключительное право на произведение переходит к заказчику в момент заключения ДАЗ, если договором не предусмотрено иное (а если в соответствии с ГК договор подлежит государственной регистрации, то исключительное право переходит к заказчику с момента регистрации, см. коммент. к ст. 1232 ГК);

в) если по ДАЗ исключительное право к заказчику не перешло (по вине последнего), то при нарушении заказчиком обязанности выплатить в установленный ДАЗ срок вознаграждения автор может отказаться от ДАЗ в одностороннем порядке и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением ДАЗ;

г) по ДАЗ исключительное право переходит к автору в полном объеме.

В практике возник вопрос:

в связи с тем, что нормы ст. 1288, с одной стороны, и ст. 1234, 1285 - с другой, не вполне соответствуют друг другу, то какими нормами следует руководствоваться? В данном случае приоритет имеют положения ст. 1288 (как специальные правила перед правилами общими).

3. Специфика правил п. 4 ст. 1288 состоит в том, что:

1) ими следует руководствоваться в той мере, в какой ДАЗ предусматривает предоставление заказчику права использования произведения (т.е. применять их к случаям, когда по ДАЗ к заказчику переходит исключительное право на произведение, оснований нет);

2) они предписывают применять к отношениям автора и заказчика положение ст. 1286 ГК. Это означает, что автор по такому ДАЗ занимает правовое положение лицензиара, а заказчик - правовое положение лицензиата (см. коммент. к ст. 1286 ГК);

3) в соответствии с ними, в случаях, когда заказчику предоставляется такое право - использование произведения, как издание произведения, то заказчик (он же издатель) обязан издать (либо начать использование произведения) не позднее срока, указанного в договоре. При неисполнении этой обязанности, автор (он занимает место лицензиара) вправе отказаться от ДАЗ без возмещения заказчику причиненных таким отказом убытков (см. об этом коммент. к ст. 1287 ГК).

4. Для правильного применения ст. 1288 необходимо также учитывать положения:

1) ст. 1289 ГК о сроке исполнения ДАЗ;

2) ст. 7 Закона N 231 (о том, что нормы части 4 ГК о порядке заключения и форме договора применяются к договорам, заключенным после 01.01.2008, в т.ч. и к договорам, предложения заключить которые направлены до 01.01.2008 и которые заключены после 01.01.2008);

3) ст. 8 Закона N 231 (о том, что обязательные для сторон договора нормы части 4 ГК об основаниях, последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают действовать после 01.01.2008. Аналогично решается вопрос о положениях части 4 ГК об ответственности за нарушение договора (если эти нарушения были допущены после 01.01.2008). Впрочем, в самом ДАЗ могут быть предусмотрены иные положения об ответственности.

Статья 1289. Срок исполнения договора авторского заказа

1. Анализ правил п. 1 и 2 ст. 1289 показывает, что:

1) условие о сроке создания произведения (сроке его исполнения) является существенным условием договора авторского заказа (ДАЗ). Если в ДАЗ срок создания произведения не определен, то этот договор не считается заключенным. Бывают, однако, случаи, когда ДАЗ позволяет (например, путем отсылки к какому-то иному соглашению; путем упоминания о том, что к данному ДАЗ применимы условия другого договора, который содержит условия о сроке) определить срок исполнения договора. В этих случаях нет оснований считать, что ДАЗ не заключен. Лишь в случаях, когда ДАЗ не предусматривает срок его исполнения и (одновременно с этим!) не позволяет определить срок его исполнения, такой договор не считается заключенным;

2) по общему правилу произведение, созданное по ДАЗ, должно быть передано заказчику в срок, предусмотренный договором. Из этого общего правила есть ряд исключений. Произведение может быть передано заказчику:

а) в иной срок (нежели первоначально предусмотренный в ДАЗ), установленный соглашением сторон (т.е. налицо изменения условий ДАЗ, это означает, что необходимо соблюсти положения ст. 452 ГК о форме таких изменений);

б) в последний день льготного срока (он определяется в соответствии с п. 2 ст. 1289);

в) в срок, установленный самим ДАЗ (с учетом положений ст. 1240 ГК, посвященных сроку использования произведения в составе сложного объекта, например, кинофильма, единой технологии). Правила о льготном сроке в данной ситуации по общему правилу не подлежат применению, если только договором не установлено иное.

2. Применяя положения п. 3 ст. 1289, нужно обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

1) дополнительный льготный срок (упомянутый в ст. 1289):

а) по общему правилу не должен устанавливаться. Стороны вправе установить такой срок лишь при наличии ряда условий:

должна иметь место реальная необходимость в предоставлении автору дополнительного льготного срока (например, в связи с возникновением новых обстоятельств, с выявлением фактов, которые не были известны в момент заключения ДАЗ);

должны возникнуть уважительные причины (именно для завершения создания произведения, а не любые уважительные причины). К числу последних относятся, например, болезнь автора, временное ограничение в доступе к сведениям (историческим, военным, дипломатическим, техническим, статистическим и т.п.), которые были введены после заключения ДАЗ;

чтобы продолжительность дополнительного льготного срока не превышала ? часть срока исполнения, предусмотренного ДАЗ (например, если срок исполнения составляет 12 месяцев, то льготный срок не может превышать 3 месяцев). Впрочем это общее правило: в конкретном случае заказчик и автор могут установить дополнительный льготный срок и большей продолжительности;

б) может послужить основанием для одностороннего отказа заказчика от ДАЗ. Дело в том, что если автор и до истечения дополнительного льготного срока не передал заказчику произведение, то последний вправе отказаться от ДАЗ:

письменно известив об этом автора (это вытекает из ст. 452 ГК);

без выплаты автору обусловленного по ДАЗ вознаграждения;

потребовав возмещения понесенных (из-за того, что автор нарушил свои договорные обязательства) убытков (как правило, только возмещения реального ущерба, см. об этом коммент. к ст. 1290 ГК);

2) заказчик вправе отказаться от ДАЗ и тогда, когда закончился срок исполнения договора (речь идет об истечении первоначального срока, предусмотренного ДАЗ) без предоставления автору дополнительного льготного срока. Для этого должны быть соблюдены следующие условия:

а) чтобы заявление об отказе от ДАЗ заказчик сделал письменно и непосредственно по окончании срока исполнения ДАЗ (а не спустя некоторое время, скажем, через месяц);

б) чтобы из условий ДАЗ явно вытекало, что при нарушении срока его исполнения заказчик теряет интерес к договору (например, поэту была заказана ода в честь юбиляра: ясно, что после наступления дня юбилея заказчик утрачивает к оде интерес).

Статья 1290. Ответственность по договорам, заключаемым автором произведения

1. Применяя правила ст. 1290, нужно обратить внимание на ряд важных обстоятельств:

1) по общему правилу (см. об этом коммент. к ст. 400 ГК) не допускается ограниченная ответственность по гражданско-правовым обязательствам. Лишь в случаях, прямо предусмотренных законом, допускается ограничение по такой ответственности. Комментируемая статья может служить примером закона, который предусматривает ограниченную ответственность по договору;

2) по ст. 1290 лишь ответственность автора ограничена (см. о том, кто признается автором, коммент. к ст. 1257 ГК), а если авторов несколько, то допускается ограниченная ответственность соавторов (см. о них коммент. к ст. 1258 ГК). Что касается другой стороны договора (например, заказчика по авторскому договору заказа, лицензиата - по ЛД, см. об этом коммент. к ст. 1234-1238, 1285-1288 ГК), то правила ст. 1290 на него не распространяются;

3) хотя в ст. 1290 речь идет лишь о ЛД и договоре об отчуждении исключительного права на произведение, все же сравнительный анализ ст. 1290, с одной стороны, и ст. 1234-1238, 1285-1288 ГК - с другой, показывает, что автор несет ограниченную ответственность и по договору авторского заказа, ибо по этому договору в ряде случаев предусматривается отчуждение исключительного права (см. коммент. к ст. 1288 ГК). Кроме того, на такой договор, как издательский лицензионный договор, правила ст. 1290 также распространяются, хотя по этому договору издателю предоставляется право использования произведения (однако не происходит отчуждение исключительного права, см. об этом коммент. к ст. 1287 ГК). Дело в том, что издательский лицензионный договор есть разновидность ЛД.

2. Размер ответственности автора (в случаях, указанных в ст. 1290) ограничен:

1) суммой реального ущерба. Напомним, что реальный ущерб (упомянутый в ст. 1290):

а) представляет собой расходы, которые заказчик (иное лицо, чье право было нарушено автором) произвел или должен будет произвести для восстановления нарушенного права, а также утраты или повреждения его имущества (см. об этом коммент. к ст. 15, 393 ГК);

б) является составной частью (наряду с упущенной выгодой) понятия "убытки". Таким образом, в соответствии со ст. 1290 автор не возмещает упущенную выгоду;

2) той конкретной суммой, которую автор должен заплатить другой стороне (правоприобретателю, лицензиату и т.п.), которая прямо предусмотрена условиями договора. Однако стороны могут предусмотреть в договоре размер ответственности лишь меньший, чем реальный ущерб, но никак не больший.

3. В соответствии с правилами п. 2 ст. 1290 если автор несет ответственность за неисполнение условий договора (т.е. когда он не исполняет свои договорные обязательства в полном объеме) или ненадлежащее исполнение условий договора (например, таких условий, как срок исполнения, качество произведения), то он:

1) обязан возвратить заказчику аванс (если, конечно, он реально такой аванс получил). При этом:

а) не следует упускать из виду правила ст. 380 ГК (о том, что в случаях сомнения в отношении того, является ли сумма, полученная автором задатком или авансом, эта сумма считается уплаченной именно в качестве аванса, если не доказано иное (а значит, возврату подлежит не двойной размер полученной автором суммы, а одинарный ее размер, см. коммент. к ст. 380, 381 ГК);

б) возвращает аванс в полном размере (т.е. не производит вычет сумм, покрывающих произведенные им расходы);

2) обязан уплатить заказчику неустойку. При этом:

а) следует руководствоваться нормами ст. 330 ГК о том, что неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую автор должен уплатить в случае неисполнения автором договора (в частности, в случае просрочки автора). По требованиям об уплате неустойки заказчик не обязан доказывать причиненные ему убытки;

б) неустойка выплачивается лишь в случаях, прямо предусмотренных договором. О форме соглашения о неустойке, о видах неустойки, о возможности ее уменьшения см. коммент. к ст. 330-333 ГК;

3) должен выплатить аванс и неустойку, которые суммарно не могут превышать сумму реального ущерба, причиненного заказчику.

Статья 1291. Отчуждение оригинала произведения и исключительное право на произведение

1. Анализ норм ст. 1291 позволяет сделать ряд выводов:

1) отчуждением оригинала произведения признается переход права собственности (т.к. оригинал - имущество, это вытекает из сравнительного толкования ст. 1291 и ст. 128 ГК. При этом виды оригинала произведения (рукопись, скульптура и т.п.) перечислены в ст. 1291 неисчерпывающим образом: могут иметь место и другие разновидности оригиналов; см. об этом коммент. к ст. 128-130, 1259 ГК) на оригинал к новому лицу (физическому лицу или к организации).

Такое отчуждение может иметь место, в частности:

а) путем дарения или мены;

б) в порядке наследования;

в) по авторскому договору заказа (см. об этом коммент. к ст. 1288, 1289 ГК);

2) при отчуждении оригинала произведения:

а) по общему правилу исключительное право на произведение (см. об этом коммент. к ст. 1270 ГК) остается у автора (в т.ч. у соавторов, если произведение создано в соавторстве, см. коммент. к ст. 1257, 1258 ГК);

б) лишь в случаях, прямо предусмотренных условиями соответствующего договора, исключительное право переходит к приобретателю (заказчику и т.п.);

3) в той мере, в какой к приобретателю оригинала не перешло исключительное право на произведение, последний вправе (причем без согласия автора произведения и без выплаты ему авторского вознаграждения):

а) демонстрировать (любым не запрещенным законом способом) приобретенный в собственность оригинал;

б) воспроизводить (см. об этом коммент. к ст. 1270 ГК) произведение в качестве выставок (например, при проведении выставки бюстов, картин), в изданиях, посвященных его коллекции (например, в многоцветном альбоме, картин, которые он собрал в своей коллекции).

В практике возник вопрос:

вправе ли приобретатель оригинала иным образом воспроизводить произведение? Нет, в ст. 1291 исчерпывающим образом перечислены формы воспроизведения, которые вправе осуществлять приобретатель оригинала;

в) передавать (разумеется временно, хотя передача может быть как на возмездной, так и на безвозмездной основе) для демонстрации оригинала на выставках, организуемых другими лицами (например, музеями, всякого рода галереями).

2. Специфика правил п. 2 ст. 1291 состоит в том, что:

1) ими следует руководствоваться в той мере, в какой:

а) произошло отчуждение оригинала произведения;

б) такое отчуждение было произведено собственником оригинала, который:

не являлся автором произведения (а, например, заказчиком произведения, см. об этом коммент. к ст. 1288 ГК);

обладал исключительным правом на произведение (например, договором об авторском праве было предусмотрено, что к заказчику переходит исключительное право на произведение);

2) в соответствии с ними исключительное право на произведение:

а) по общему правилу переходит к приобретателю оригинала. Иначе говоря, даже если в договоре об отчуждении оригинала данный вопрос не урегулирован, все равно приобретатель оригинала получает такое исключительное право на произведение;

б) остается у лица, которое осуществляет отчуждение оригинала, если это прямо предусмотрено условиями договора;

в) переходит к третьему лицу (т.е. не являющемуся приобретателем оригинала), если это прямо предусмотрено условиями договора.

3. Правила п. 3 ст. 1291 императивно устанавливают, что положения ст. 1291, посвященные автору произведения (например, о том, что за автором по общему правилу сохраняется исключительное право на произведение, несмотря на отчуждение оригинала), распространяются также на:

1) наследников автора. Речь идет как о наследниках по закону, так и о наследниках по завещанию (см. о круге наследников коммент. к ст. 1116, 1117 ГК);

2) наследников самих наследников. Например, если наследником автора был его сын, то наследником последнего является его единственная дочь;

3) наследников лиц, которые наследовали после наследников автора. В нашем примере - наследницей дочери сына наследника (т.е. внучки автора) является, например, ее дочь (т.е. правнучка автора);

4) дальнейших наследников (например, праправнуки автора, их наследники) в пределах срока действия исключительного права на произведение (см. об этом коммент. к ст. 1281 ГК).

Статья 1292. Право доступа

1. В ст. 1292 дается реальное определение права доступа. Анализ этого определения показывает, что:

1) право доступа возможно лишь в отношении:

а) определений изобразительного искусства (например, картин, пейзажей, портретов);

б) произведений архитектуры (например, отдельного здания, комплекса зданий дворца);

2) право доступа налицо лишь в той мере, в какой:

а) автор произведения не является собственником оригинала произведения (например, архитектор не является собственником здания, которое было построено по заказу другого лица для проживания в нем);

б) на собственника оригинала не возлагаются данные (т.е. дополнительные, ранее не предусмотренные договором или законом) обременения, расходы, обязательства;

3) автор произведения (а если оно создано в соавторстве, то и соавторы, см. об этом коммент. к ст. 1257, 1258 ГК) вправе требовать от собственника оригинала (в письменной форме, учитывая, что совершается сделка, которая не исполняется в момент ее совершения, см. об этом коммент. к ст. 158-162 ГК) предоставления возможности:

а) осуществлять право на воспроизведение (см. о том, что такое воспроизведение, подробный коммент. к ст. 1270 ГК) своего произведения (например, заснять на видеофильмы отдельные фрагменты полотна с пейзажем, изготовить репродукцию с картины). Однако автор не вправе требовать от собственника оригинала, чтобы последний доставлял ему произведение (например, чтобы картина была доставлена к ее автору для написания с нее копии);

б) осуществлять фото- или видеосъемку произведения архитектуры. Автор при этом может создать целый фотоальбом (например, здания), заснять полнометражный документальный фильм (например, посвященный каждому зданию в дворцовой комплексе) и т.д. Однако данное право автора действует лишь в той мере, в какой договором не установлено иное.

2. Право доступа (указанное в ст. 1292) следует отличать от:

1) права следования (см. об этом коммент. к ст. 1293 ГК);

2) прав автора, указанных в ст. 1294 ГК (см. коммент. к ней);

3) права на отзыв (см. об этом коммент. к ст. 1269 ГК).

Статья 1293. Право следования

1. В ст. 1293 дается реальное определение права следования. Анализ этого определения показывает, что:

1) право следования:

а) возникает лишь в той мере, в какой имело место:

отчуждение (например, в соответствии со ст. 1285, 1288 ГК, см. коммент. к ним) произведения изобразительного искусства (например, картины, натюрморта); такое отчуждение произошло неоднократно (хотя право следования возникает и при однократном отчуждении);

указанное отчуждение в ходе публичной продажи (перепродажи) оригинала произведения;

б) может иметь место, поскольку в публичной перепродаже оригинала произведения участвует (в качестве продавца, покупателя, посредника) такая организация, как:

галерея изобразительного искусства (например, Третьяковская галерея);

художественный салон или магазин, который торгует (как специализированная организация) произведениями изобразительного искусства;

иная подобная организация (независимо от названия и от организационно-правовой формы). С другой стороны, если продавцом (покупателем, посредником) выступает физическое лицо, в т.ч. и ИП, право доступа отсутствует;

в) принадлежит лишь автору оригинала произведения изобразительного искусства (см. об авторе коммент. к ст. 1257, 1258 ГК);

г) возникает также в отношении авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений (например, рассказов, повестей, кантат, сюит);

д) неотчуждаемо (т.е. его нельзя продать, подарить, обменять и т.д.). Однако право следования переходит к наследникам на весь срок действия исключительного права на произведение (см. об этом сроке коммент. к ст. 1281 ГК);

2) сущность права следования состоит в том, что автор оригинала указанных выше произведений вправе требовать выплаты вознаграждения:

а) от галерей, художественных салонов, магазинов и т.п. (т.е. продавцов, покупателей, посредников);

б) после каждой публичной перепродажи оригинала;

в) в виде процентных отчислений от цены перепродажи.

Размер этих отчислений, порядок и условия их выплаты определяются Правительством РФ. Своим постановлением от 19.04.08 N 285 оно утвердило "Правила выплаты автору вознаграждения при публичной перепродаже оригинала произведений изобразительного искусства, авторских рукописей (автографов) литературных и музыкальных произведений. Оно вступило в силу с 23 04.08 и распространяется на прав - отношения, возникшие с 01.01.08. До указанной даты необходимо было руководствоваться ранее изданными Правительством РФ правовыми актами (например, Постановлением N 218; Постановлением N 524). Данные обстоятельства следует учитывать при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов.

2. Право следования (упомянутое в ст. 1293) следует отличать от:

1) права доступа (см. о нем подробный коммент. к ст. 1292 ГК);

2) от права автора служебного произведения (см. об этом коммент. к ст. 1295 ГК);

3) от права на отзыв (см. об этом коммент. к ст. 1269 ГК);

4) от прав автора, предусмотренных в ст. 1294, 1298 ГК (см. коммент. к ним).

Статья 1294. Права автора произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства

1. Применяя правила п. 1 ст. 1294, необходимо обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) они применяются лишь в той мере, в какой используются такие произведения, как:

а) архитектурные произведения (например, отдельное здание, комплекс зданий);

б) произведения градостроительства (т.е. не только здания, но и мосты, путепроводы, эстакады, площади, городские вокзалы, павильоны и т.п.);

в) произведения садово-паркового искусства (парки культуры, дендропарки, цветники и т.п.);

2) исключительное право автора произведений, указанных выше, возникает лишь в отношении использования произведения:

а) путем его воспроизведения, публичного показа и т.п. способами, перечисленными в п. 2 ст. 1270 ГК (см. коммент. к ней);

б) путем практического применения положений, составляющих содержание архитектурного, градостроительного или садово-паркового проектов и произведений (п. 3 ст. 1270 ГК);

в) путем разработки документации для строительства соответствующего объекта;

3) такая форма использования, как реализация архитектурного, градостроительного или садово-паркового проектов, допускается:

а) по общему правилу лишь однократно. Иное может быть предусмотрено лишь в договоре (в соответствии с которым проект был создан). В частности, в договоре может быть предусмотрена возможность трех-, пятикратной реализации;

б) в любом случае повторное (а в случаях, предусмотренных договором, неоднократное) использование проекта (а также выполненной на его основе документации) допускается лишь с письменного, предварительно полученного согласия автора проекта.

2. Анализ правил п. 2 и 3 ст. 1294 позволяет сделать ряд выводов:

1) автор произведения архитектуры, градостроительства или садово-паркового искусства вправе:

а) осуществлять авторский контроль и авторский надзор:

лишь в случаях, прямо указанных в п. 2 ст. 1294;

либо лично, либо с помощью специалиста (например, в области строительства, в области составления проектной документации). В этом случае автор может заключить со специалистом, например, договор возмездного оказания услуг;

в порядке, установленном федеральным органом исполнительной власти по архитектуре и градостроительству (до утверждения последним новых правовых актов следует руководствоваться актами, изданными до 01.01.2008, это предусмотрено в ст. 4 и 5 Закона N 231);

б) требовать от заказчика проекта предоставления ему (автору) возможности участия в реализации своего проекта. Такое право автора может быть:

предусмотрено условиями договора (т.е. в первоначальном его тексте). Впрочем, в договоре может быть установлено и обратное;

предусмотрено в отдельном соглашении (заключенном между автором и заказчиком уже после заключения договора);

указано в изменениях и дополнениях, внесенных в ранее заключенный договор (в этом случае необходимо соблюсти требования ст. 452 ГК о форме изменений и дополнений);

2) формы реализации проекта указаны в ст. 1294 неисчерпывающим образом: могут иметь место и иные формы (наряду с разработкой документации для строительства, с самим строительством объекта) реализации, прямо не запрещенные законом.

См. также коммент. к ст. 1298 (об использовании произведений, созданных по государственному или муниципальному контракту). О технических средствах защиты прав автора см. коммент. к ст. 1299 ГК.

Статья 1295. Служебное произведение

1. Анализ ст. 1295 позволяет сделать ряд выводов:

1) в ней дается легальное определение служебного произведения. Признаками такого произведения является то, что оно создается:

а) автором, который является работником (т.е. состоит в трудовых отношениях, заключив с соответствующим работодателем именно трудовой договор. О понятии, форме, содержании трудового договора, о сторонах этого договора и его содержании см. ст. 20, 56-71 ТК, а также их подробный комментарий в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий Трудового кодекса РФ Изд. 2-е. М.: Экзамен, 2007. Здесь же отметим весьма важное обстоятельство: гражданин (автор), который заключает с работодателем не трудовой договор, а гражданско-правовой договор, в ст. 1295 не имеется в виду (в качестве автора служебного произведения);

б) в пределах исполнения автором (работником) своих трудовых обязанностей (т.е. в ходе своей повседневной деятельности, в рамках той трудовой функции, которая предусмотрена трудовым договором). Иначе говоря, произведение создается автором не в результате заключения с работодателем какого-то особого (отдельного от трудового договора) соглашения, сделки, договора, а именно в ходе выполнения работы в рамках заключенного трудового договора, в соответствии с его условиями. Если же произведение создается автором в соответствии с отдельным договором с работодателем, то оснований говорить о служебном произведении нет, наоборот, произведение создается в рамках какого-либо гражданско-правового договора (например, в ходе выполнения договора авторского заказа, см. об этом коммент. к ст. 1288, 1289 ГК).

Работодателем в ходе создания служебного произведения может выступать как организация (в т.ч. и коммерческая), так и физическое лицо (в т.ч. не являющееся ИП, см. об этом ст. 20 ТК);

2) такие авторские права, как право авторства, право на имя, неприкосновенность произведения и другие личные неимущественные права (см. о них коммент. к ст. 1255, 1265-1266 ГК) на служебное произведение принадлежат именно автору (т.е. работнику);

3) в свою очередь исключительное право на служебное произведение (а оно является имущественным правом, см. об этом коммент. к ст. 1226, 1229 ГК) по общему правилу принадлежит работодателю. Однако в трудовом договоре (либо ином договоре, специально заключенным между автором - работником и работодателем) может быть предусмотрено, что исключительное право на произведение принадлежит не работодателю, а другому лицу (например, самому работнику или лицу, которое финансировало работодателя в ходе создания служебного произведения, либо лицу, по заказу которого работодатель создавал (силами своих работников!) служебное произведение, и т.д.).

2. Применяя ст. 1295, необходимо также обратить внимание на следующее:

1) если работодатель, упомянутый выше, в течение 3 календарных лет (срок этот отсчитывается со дня, следующего за днем предоставления в его распоряжение служебного произведения, и исчисляется по общим правилам ст. 190-194 ГК):

а) не начнет использование служебного произведения (в соответствии с его назначением, а также условиями трудового или иного договора) либо не передаст (по договору, заключенному в соответствии с нормами ГК, например, см. об этом коммент. к ст. 1286, 1288 ГК) исключительное право на служебное произведение другому лицу (в т.ч. организации или физическому лицу) и при этом не сообщит (с учетом состава сторон и норм ст. 158-162 ГК такое сообщение должно иметь письменную форму) автору о сохранении произведения в тайне, то исключительное право на служебное произведение принадлежит именно автору. При этом:

под использованием (упомянутым в ст. 1295) следует понимать любые формы использования произведения, указанные в ст. 1270 ГК (см. коммент. к ней);

сохранение произведения в тайне должно быть обеспечено не только работником (автором), но также и самим работодателем, и иными работниками данного работодателя (в необходимых случаях произведение может быть признано и коммерческой тайной в порядке, предусмотренном нормами Закона о коммерческой тайне);

б) начнет использование служебного произведения (в соответствии с его назначением в порядке, установленном трудовым или иным договором) или передает (по договору) исключительное право на него другому лицу, то автор служебного произведения:

приобретает право на вознаграждение (даже если работодатель принял решение о сохранении произведения в тайне, сообщив о этом автору и по этой причине не приступил к использованию произведения);

вправе требовать выплаты вознаграждения в размере, определенном или условиями трудового договора, или отдельным договором между автором и работодателем. Если между сторонами не достигнуто соглашение о размере вознаграждения, оно выплачивается в размере, определенном судом (последний при этом должен руководствоваться нормами ст. 1234, 1285 ГК и иными нормами части 4 ГК, регулирующими порядок определения размера вознаграждения);

2) если исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, то:

а) работодатель вправе (без получения предварительного письменного согласия автора) использовать произведение способами, обусловленными целью служебного задания (оно может быть изложено и в условиях трудового договора, и в отдельном приказе (распоряжении) работодателя, и в служебных профессиональных, должностных и т.п. инструкциях, и иным образом, но в письменной форме). При этом пределы использования произведения также не должны выходить за рамки служебного задания;

б) работодатель может (по общему правилу!) также обнародовать служебное произведение. Впрочем, в договоре между автором и работодателем может быть установлено, что последний не вправе обнародовать произведение;

в) автор произведения также вправе использовать его (без согласия работодателя) даже без учета цели служебного задания, без ограничений пределами, предусмотренными служебным заданием. Соглашение (между автором и работодателем) ограничивающее это право автора, - ничтожно (т.к. противоречит императивным нормам п. 3 ст. 1295);

г) работодатель вправе (без согласия автора) при любом использовании служебного произведения указывать свое имя (если работодатель - физическое лицо) или свое наименование (а коммерческая организация - свое фирменное наименование).

4. Завершая анализ ст. 1295, обратим внимание на то, что она существенно отличается от положений:

1) и ст. 485 ГК 1964. Последняя, в частности, устанавливала, что:

а) лишь ЮЛ может выступать работодателем в ходе создания служебного произведения;

б) такое произведение может быть использовано лишь организацией (в порядке, установленном законодательством);

в) размер вознаграждения автору служебного произведения и случаи выплаты его должны были устанавливаться не сторонами (или судом в случае спора), а законодательством;

2) и ст. 14 Закона об авторстве. Последняя, в частности, устанавливала (в отличие от ст. 1295), что:

а) служебное произведение может быть создано как в рамках трудовой функции автора-работника, так и по разовому служебному заданию (в т.ч. не связанному с трудовой деятельностью автора), т.е. в соответствии с гражданско-правовыми договорами;

б) правила о создании служебного произведения распространяются и на случаи создания и использования программы для ЭВМ и БД (аналогичные нормы содержит Закон об ЭВМ). Между тем в ст. 1297 ГК по-иному регулируются вопросы создания и использования программ для ЭВМ и БД, созданных при выполнении работ по договору (см. коммент. к ней).

Указанные обстоятельства следует учитывать при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов.

5. Об исключительных правах на произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту, см. коммент. к ст. 1298 ГК. Об ответственности за нарушение исключительного права на произведения см. коммент. к ст. 1301 ГК. О случаях принудительной лицензии см. коммент. к ст. 1239 ГК. Об использовании служебного произведения в составе сложного объекта см. коммент. к ст. 1240 ГК.

Статья 1296. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные по заказу

1. Анализ положений ст. 1296 позволяет сделать ряд выводов:

1) они регулируют случаи создания программ для ЭВМ и БД по договору. В соответствии с последним:

а) заказчиком программы для ЭВМ и БД является любое физическое или юридическое лицо (а не только работодатель, как это предусмотрено в ст. 1295 ГК);

б) автором созданной программы является не только работник, но и любой иной гражданин, заключивший с заказчиком соответствующий договор (подряда, возмездного оказания услуг). Следует учесть, что автор и подрядчик - не всегда одно и то же лицо;

в) должна быть создана программа для ЭВМ или БД, подлежащая передаче заказчику;

2) по общему правилу они устанавливают, что исключительное право на созданную по заказу программу для ЭВМ или БД принадлежит заказчику. Впрочем, договором может быть предусмотрено и иное (например, условие о том, что исключительное право принадлежит автору, другому лицу);

3) если исключительное право на программу ЭВМ и БД (созданных по заказу) принадлежит:

а) заказчику, то автор (он же подрядчик, исполнитель заказа) программы для ЭВМ или БД вправе использовать созданную программу (или БД) по общему правилу:

для собственных нужд (т.е., например, личных, семейных, бытовых и т.п. нужд). Однако правом использовать программу для ЭВМ или БД в целях извлечения прибыли (т.е. для осуществления предпринимательской деятельности) или дохода подрядчик (исполнитель) в данном случае не наделен;

на безвозмездной основе. То есть подрядчик (исполнитель) не должен платить заказчику какую-либо плату за пользование);

на условиях простой (неисключительной) лицензии (о видах лицензии см. подробный коммент. к ст. 1236 ГК);

в течение всего срока действия исключительного права (см. о продолжительности этого срока коммент. к ст. 1230 ГК). Тем не менее, в договоре между заказчиком и автором (подрядчиком, исполнителем) могут быть предусмотрены и иные условия использования автором программы для ЭВМ и БД;

б) подрядчику (исполнителю, автору), то заказчик вправе (без особого, специального разрешения подрядчика) использовать программу для ЭВМ и БД для собственных нужд (в т.ч. и в ходе собственной коммерческой деятельности):

на условиях простой (неисключительной) лицензии;

без выплаты автору дополнительного вознаграждения за такое использование;

в течение всего срока действия исключительного права.

2. Специфика правил п. 4 ст. 1296 состоит в том, что:

1) они распространяются лишь на права автора (подрядчика, исполнителя) программы для ЭВМ и БД, а не на права заказчика (при этом автор не всегда является подрядчиком (исполнителем), а лишь состоит с последним в трудовых отношениях);

2) в них имеются в виду не любые авторы, а лишь автор, которому не принадлежит (с учетом положений п. 2 ст. 1296) исключительное право на программу ЭВМ и БД;

3) они императивно устанавливают (т.е. даже сами стороны не вправе в договоре предусмотреть иное), что такой автор:

а) имеет право на вознаграждение (при условии, что заказчик начнет использование программы для ЭВМ и БД или передаст исключительное право другому лицу);

б) сохраняет право на такое вознаграждение даже в случаях, если заказчик принял решение о сохранении программы для ЭВМ и БД в тайне (и в связи с этим не приступил к использованию программы для ЭВМ и БД). Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты устанавливаются по соглашению между автором и заказчиком, а в случае спора между ними - судом (см. об этом коммент. к ст. 1295 ГК).

3. Для правильного применения ст. 1296 необходимо также учитывать положения:

1) ст. 1297 ГК (о программах для ЭВМ и БД, созданных при выполнении работ по договору);

2) ст. 1298 ГК (о создании программы для ЭВМ и БД, созданных по государственному или муниципальному контракту).

См. коммент. к этим статьям ГК. О судебной практике см. п. 3, 4 Обзора N 122.

Статья 1297. Программы для ЭВМ и базы данных, созданные при выполнении работ по договору

1. В ходе практического применения ст. 1297 необходимо учитывать следующие обстоятельства:

1) договор подряда и договор на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ отличается от договора на создание программы для ЭВМ и БД по заказу, предусмотренному в ст. 1296 ГК (см. коммент. к ней). В частности, последний отличается:

а) от договора подряда тем, что по договору подряда подрядчиком выполняются (по заданию заказчика) определенные работы, результат которых (он представляет собой всегда определенную вещь, иное имущество) передается заказчику (а последний принимает результат работ и оплачивает их). См. об этом коммент. к ст. 702-768 ГК. По договору же создания программы для ЭВМ и БД создается результат интеллектуальной деятельности. Предметом этого договора является именно создание программы для ЭВМ и БД, при этом по общему правилу исключительное право на результат принадлежит заказчику. Тем не менее и в ходе выполнения работ по договору подряда может быть создана программа для ЭВМ и БД (как побочный, дополнительный результат подрядных работ);

б) от договора на выполнение НИОКР и технологических работ (далее - договор НИОКР). Отличия между этим договором и договором на создание программы для ЭВМ и БД можно показать в виде таблицы:

┌────────────────────────────────────────────────┬─────────────────────────────────────────────────┐

│Договор на создание программы для ЭВМ и БД│ Договор НИОКР (ст. 769-778 ГК) │

│ (ст. 1296 ГК) │ │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│1. Лицо создает произведение науки, литературы│1. Произведения литературы и искусства по этому│

│или искусства, а именно программы для ЭВМ и БД │договору не создаются │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│2. Автор создает произведение личным творческим│2. Исполнитель (с согласия заказчика) вправе│

│трудом │привлечь к работе других лиц │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│3. Предметом этого договора является именно│3. Результат этого договора - образец нового│

│создание программы для ЭВМ и БД │изделия, конструкторская документация, новая│

│ │технология │

├────────────────────────────────────────────────┼─────────────────────────────────────────────────┤

│4. Никакого технического задания автору заказчик│4. Работы проводятся в соответствии с│

│не передает │согласованным с заказчиком заданием │

└────────────────────────────────────────────────┴─────────────────────────────────────────────────┘

И тем не менее в ходе выполнения работ по договору НИОКР может быть создана (в виде побочного, дополнительного результата) программа для ЭВМ или БД (см. об этом договоре подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к части второй ГК РФ. Изд. 4. М.: Экзамен, 2006);

2) ст. 1297 как раз регулирует отношения, возникающие в случаях, когда программа для ЭВМ и БД создана в ходе выполнения договора подряда или договора НИОКР (хотя в этих договорах создание программы для ЭВМ и БД прямо не было предусмотрено). Установлено, что исключительное право на программу ЭВМ и БД в этих случаях:

а) по общему правилу принадлежит подрядчику (исполнителю). Им может быть и автор, если именно он выполнял работы по договору подряда или договору НИОКР (т.е. автор выступал в качестве стороны в этих договорах). Чаще же всего стороной по договору подряда (договору НИОКР) выступает не сам автор, а его работодатель (у которого автор трудится, например, НИИ, проектный институт);

б) может принадлежать заказчику (если в договоре между подрядчиком (исполнителем) и заказчиком это прямо предусмотрено);

в) может принадлежать и другому лицу (т.е. ни подрядчику (исполнителю), ни заказчику, а иному лицу) в случаях, когда это прямо предусмотрено);

3) если исключительное право на программу ЭВМ и БД принадлежит подрядчику (исполнителю), заказчик:

а) вправе (по общему правилу) использовать созданную программу для ЭВМ и БД. Однако такое использование допускается лишь в целях, для которых был заключен договор подряда (договор НИОКР).

В практике возник вопрос:

может ли заказчик использовать программу для ЭВМ и БД в иных целях, если в договоре была предусмотрена такая возможность? На этот вопрос следует дать утвердительный ответ: правила п. 1 ст. 1297 диспозитивны (а значит, стороны могут предусмотреть и иные цели использования).

При этом заказчик использует программу для ЭВМ и БД:

на условиях простой (неисключительной) лицензии (см. об этом коммент. к ст. 1236 ГК);

на безвозмездной основе (т.е. подрядчику, исполнителю заказчик не должен платить дополнительного вознаграждения);

в течение всего срока действия исключительного права (см. об этом сроке коммент. к ст. 1230 ГК);

б) не вправе использовать указанные программы для ЭВМ и БД (даже для достижения целей, ради которых был заключен договор подряда или договор НИОКР), если в договоре прямо содержится запрет на использование;

4) если подрядчик (исполнитель) передал исключительное право на программу ЭВМ и БД другому лицу (т.е. не заказчику, а третьему лицу), заказчик сохраняет (при этом данное правило императивное!) право использования программы для ЭВМ или БД (дополнительного согласия от подрядчика, исполнителя, лица, которому исключительное право передано, заказчик не должен получать).

2. Если в соответствии с договором подряда (договором НИОКР) либо в соответствии с отдельным (дополнительным) соглашением (договором) между заказчиком, с одной стороны, и подрядчиком (исполнителем), с другой стороны, исключительное право на программу ЭВМ и БД передано заказчику (либо другому лицу, указанному заказчиком), подрядчик (исполнитель):

1) по общему правилу вправе использовать созданные им (в рамках указанных выше договоров) программу для ЭВМ и БД:

а) для собственных нужд. То есть правом коммерческого тиражирования, иного коммерческого использования программы для ЭВМ и БД подрядчик (исполнитель) не наделен;

б) на условиях простой (неисключительной) лицензии (в течение всего срока действия исключительного права);

в) на безвозмездной основе (т.е. за использование программы для ЭВМ или БД для собственных нужд подрядчик (исполнитель) не обязан платить заказчику (третьему лицу, которому было передано исключительное право) какую-то дополнительную плату;

2) не вправе использовать указанную программу для ЭВМ или БД, если такое использование прямо запрещено условиями договора.

3. Автор программы для ЭВМ и БД (а им далеко не всегда является подрядчик или исполнитель: наоборот, чаще всего подрядчик (исполнитель) является работодателем автора), которому не принадлежит исключительное право (указанное в п. 3 ст. 1297) на программу для ЭВМ и БД:

1) имеет право на получение вознаграждения;

2) имеет также право на вознаграждение, даже если в трудовом договоре (в договоре подряда, договоре НИОКР), заключенном между автором и его работодателем, прямо указано, что автор не вправе получить какое-либо дополнительное вознаграждение (в этой части условия договора недействительны - ст. 180 ГК).

О порядке, условиях выплаты и размере выплаты вознаграждения автору программы для ЭВМ и БД см. коммент. к ст. 1295 ГК.

Статья 1298. Произведения науки, литературы и искусства, созданные по государственному или муниципальному контракту

1. Применяя правила ст. 1298, необходимо учитывать следующие обстоятельства:

1) государственными или муниципальными заказчиками (далее - заказчики), упомянутыми в ст. 1298, могут выступать соответственно госорганы РФ, госорганы субъектов РФ, органы местного самоуправления, а также уполномоченный ими на размещение заказов получатель бюджетных средств при выполнении работ по созданию произведения науки, литературы или искусства за счет бюджетных средств. В случаях, если созданы специальные уполномоченные на осуществление функций по размещению заказов для государственных или муниципальных заказчиков органы, то они осуществляют такие функции (за исключением подписания государственных или муниципальных контрактов, последние всегда подписываются самими заказчиками). Порядок взаимодействия между государственными и муниципальными заказчиками, с одной стороны, и указанными уполномоченными органами, с другой стороны, устанавливается решением о создании такого органа (ст. 4 Закона N 94);

2) упомянутые в ст. 1298 государственные нужды - это обеспечиваемые в соответствии с расходными обязательствами РФ (субъектов РФ) за счет средств федерального бюджета (или бюджета субъекта РФ) и внебюджетных источников финансирования потребности РФ (субъектов РФ) в работах по созданию произведений науки, литературы, иных результатов ИД, необходимых для осуществления функций РФ (субъекта РФ). В свою очередь муниципальные нужды (также упомянутые в ст. 1298) - это обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов в соответствии с расходными обязательствами муниципальных образований потребности последних в работах по созданию произведений, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов РФ (ст. 3 Закона N 94);

3) под государственным или муниципальным контрактом (упомянутым в ст. 1298) понимается договор, заключенный заказчиком от имени РФ, субъекта РФ или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Эти контракты заключаются в соответствии с нормами ст. 9 Закона N 94 и ГК.

2. Исключительное право на произведение науки, литературы, искусства, созданное по государственному или муниципальному контракту для государственных или муниципальных нужд:

1) по общему правилу принадлежит исполнителю контракта. Им может являться:

а) либо автор произведения (а если их несколько, то все соавторы, см. об этом коммент. к ст. 1257, 1258 ГК);

б) либо иное лицо, на которое (с учетом положений Закона N 94) возложено выполнение государственного или муниципального контракта;

2) принадлежит РФ (субъекту РФ, муниципальному образованию); если контрактом прямо это предусмотрено. В этом случае от имени последних выступает государственный заказчик;

3) может принадлежать совместно исполнителю и РФ (исполнителю и субъекту РФ; исполнителю и муниципальному образованию) в случае, если в контракте об этом прямо сказано.

3. В случаях, если исключительное право на произведение:

1) принадлежит непосредственно РФ (субъекту РФ, муниципальному образованию) исполнитель обязан:

а) заключить соответствующие договоры со своими работниками (иными лицами) и приобрести все права на произведения (либо обеспечить их приобретение);

б) передать эти права РФ (субъекту РФ, муниципальному образованию). Передача должна быть оформлена соответствующим актом (это необходимо в целях налогообложения).

После передачи прав исполнитель имеет право на возмещение (в т.ч. за счет бюджетных средств) затрат, понесенных в связи с приобретением прав у третьих лиц (размер затрат определяется в соответствии с условиями конкретных договоров). При этом необходимо учитывать и положения ст. 424 ГК, а для целей налогообложения - положения ст. 40, 252-270 НК (см. об этом подробнее: Гуев А.Н. Постатейный комментарий НК РФ. Т. I. Изд. 3. М.: Экзамен, 2007);

2) принадлежит иному правообладателю (а не РФ, субъекту РФ или муниципальному образованию), то такой правообладатель обязан (по письменному требованию соответственно государственного или муниципального заказчика, см. о них выше) предоставить лицу (указанному в этом требовании):

а) простую (неисключительную) лицензию (см. о такой лицензии коммент. к ст. 1236 ГК) на использование произведения для государственных (муниципальных) нужд. Срок такого использования должен быть определен договором, но не может превышать срока действия исключительного права (см. о продолжительности такого срока коммент. к ст. 1230 ГК);

б) указанную лицензию на безвозмездной основе (т.е. дополнительную плату исполнитель не вправе требовать ни от государственного, муниципального заказчика, ни от лица, которому он передаст лицензию);

3) принадлежит совместно исполнителю и РФ (субъекту РФ, муниципальному образованию), то государственный (муниципальный) заказчик вправе (хотя, конечно, он может и не воспользоваться своим правом) предоставить безвозмездную неисключительную лицензию:

а) только для государственных или муниципальных нужд (но не для иных целей). Однако такая передача возможна и третьим лицам (главное, чтобы это делалось для государственных или муниципальных нужд);

б) письменно уведомив об этом исполнителя (при этом уведомление может быть или предварительным, или последующим).

4. В соответствии с п. 5 и 6 ст. 1298:

1) работник исполнителя, исключительное право которого перешло к исполнителю, имеет право на вознаграждение, если исполнитель начнет использование произведения в течение 3 лет со дня перехода к нему исключительного права. Аналогично решается вопрос, если в указанный срок исполнитель передал исключительное право другому лицу. Даже если исполнитель принял решение о сохранении произведения в тайне и по этой причине (в указанный срок) он не начал использование произведения, исполнитель вправе получить вознаграждение. Размер вознаграждения, условия и порядок его выплаты определяются соглашением между работником и исполнителем, а в случае спора - судом;

2) правила ст. 1298 следует применять и к программам ЭВМ и БД, создание которых хотя и не было предусмотрено государственным (муниципальным) контрактом, но которые были созданы при выполнении такого контракта (см. об этом коммент. к ст. 1297 ГК).

Статья 1299. Технические средства защиты авторских прав

1. Анализ положений п. 1 ст. 1299 позволяет сделать ряд выводов:

1) в них дается легальное определение (но только для целей применения гл. 70 ГК) технических средств защиты АП;

2) круг технологий, технических устройств (и их компонентов), которые могут быть отнесены к числу технических средств защиты АП, в ст. 1299 изложен неисчерпывающим образом. К таким средствам могут быть отнесены любые технологии и устройства, которые существуют сейчас или будут созданы в последующие годы (в связи с развитием науки и техники), главное, чтобы они позволяли реально защищать АП;

3) технические средства АП должны обеспечивать:

а) контроль доступа к произведению (например, с помощью набора необходимых кодов, паролей);

б) предотвращение (или ограничение) осуществления действий, которые не разрешены автором (иным правообладателем), например таких действий, как копирование, модификация, декомпилирование. В любом случае целостность и сохранность произведения указанные средства должны обеспечивать.

2. Применяя правила п. 2 и 3 ст. 1299, нужно обратить внимание на следующее:

1) в подп. 1 и 2 п. 2 ст. 1299, по существу, неисчерпывающим образом перечислены действия, которые не допускаются без предварительного разрешения автора (правообладателя). Кстати, указанное решение должно иметь письменную форму (с учетом норм ст. 158-162, 452 ГК, см. коммент. к ним). О других случаях, когда возможно использование произведения без согласия автора (иного правообладателя) см. коммент. к ст. 1264, 1272-1280, 1306, 1325, 1343 ГК;

2) п. 3 ст. 1299 позволяет самому автору (иному правообладателю) самостоятельно решить вопрос о форме ответственности нарушителя (т.е. лица, которое совершает действия, указанные в п. 2 ст. 1299). Автор вправе требовать от нарушителя:

а) возмещения причиненных ему убытков (размер последних определяется в соответствии со ст. 15, 393 ГК, см. коммент. к ним);

б) или выплаты компенсации в размере от 10 тыс. руб. до 5 млн руб. (конкретный размер компенсации определяется судом). В ряде случаев размер компенсации удваивается (см. об этом коммент. к ст. 1301 ГК).

Статья 1300. Информация об авторском праве

1. Согласно ст. 1300 информацией об АП признается любая информация, которая:

1) идентифицирует автора (соавторов, см. об этом коммент. к ст. 1257, 1258 ГК) или иного правообладателя (например, лица, к которому перешло исключительное право по договору). Иначе говоря, это информация, которая может быть размещена любым способом, допускаемым законом с учетом особенностей произведения и носителя этого произведения:

а) об имени автора (соавторов) либо иного правообладателя. Речь идет о случаях, когда не только автор, но и иные правообладатели - физические лица. Имя должно быть указано с учетом положений ст. 19 и ст. 1265 ГК (о псевдониме). См. коммент. к этим нормам;

б) о наименовании правообладателя (а если правообладателем является коммерческая организация, то о ее фирменном наименовании, см. коммент. к ст. 54, 1473-1476 ГК);

2) идентифицирует само произведение. Иначе говоря, информация позволяет четко и однозначно определять, что речь идет о данном конкретном произведении (путем обозначения его названия, выходных данных, характерных для него признаков и т.д.);

3) указывает на условия использования произведения (т.е. содержит данные о том, что необходимо сделать для начала использования произведения, какие для этого нужны приготовления, меры предосторожности, о способах практического использования, о мероприятиях, предотвращающих гибель или порчу произведения либо его материального носителя, и т.п.);

4) содержится (т.е. помещается, наносится, гравируется, иным образом фиксируется):

а) либо на оригинале произведения (например, на рукописи, на оригинале программы для ЭВМ, на страницах нот, на холсте с картиной и т.д.);

б) либо на экземплярах произведения (например, если имя автора содержится на обложке книги);

5) приложена к произведению (в виде отдельного альбома, блокнота, брошюры, диска и т.п.) или появляется на экране (в виде бегущей сроки, в субтитрах, в виде мерцающего кадра и т.п.) в связи с сообщением произведения в эфир, по кабелю, ином доведении произведения до всеобщего сведения;

6) может иметь форму различных цифр, кодов (при расшифровке которых информация становится доступной и понятной).

2. Применяя правила п. 2 и 3 ст. 1300, необходимо обратить внимание на следующее:

1) в отношении произведения (независимо от его вида и способа выражения, с учетом норм ст. 1259 ГК, см. коммент. к ней) не допускается:

а) без предварительного письменного разрешения автора (иного правообладателя) удаление (т.е. полное уничтожение) или изменение (в т.ч. самое незначительное, не говоря о том, когда изменяются целые слова, словосочетания, иные фрагменты, входящие в информацию, включая отдельные цифры, коды и т.д.) информации об авторском праве. Если установлено, что разрешение (указанное выше) получено с нарушением положений ст. 168-179 ГК (см. коммент. к ним), то такое разрешение может быть признано недействительным, а прежняя информация (если она была удалена или изменена) подлежит восстановлению (поскольку это возможно);

б) воспроизведение, импорт, иные действия, исчерпывающим образом перечисленные в подп. 2 п. 2 ст. 1300 (см. о содержании этих действий коммент. к ст. 1270 ГК), в отношении которых без предварительного и письменного разрешения автора (иного правообладателя) информация об АП была удалена (или изменена). При этом под изменением, упомянутым в ст. 1300, нужно понимать и замену способа, формы информации об АП (хотя содержание остается прежним);

2) при нарушении норм п. 2 ст. 1300 автор (иной правообладатель) вправе требовать от нарушителя (в т.ч. в судебном порядке):

а) либо возмещения причиненных ему убытков (они определяются в соответствии со ст. 15, 393 ГК, см. коммент. к ним);

б) либо выплаты компенсации в размере от 10 тыс. до 5 млн руб., а в случаях, указанных в ст. 1301 ГК, в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения. Выбор вида ответственности автор (иной правообладатель) осуществляет самостоятельно (см. коммент. к ст. 1301 ГК).

Статья 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

1. Анализ правил статьи позволяет сделать ряд выводов:

1) к нарушениям исключительного права на произведение в ст. 1301 относятся любые неправомерные действия, которые посягают на указанное право автора (а если авторов несколько, то и любого из соавторов, см. об этом коммент. к ст. 1257, 1258 ГК) или иного правообладателя. Примерами таких нарушений могут служить воспроизведение произведения, его публичное исполнение и т.п. без соблюдения положений ст. 1272-1280 ГК, нарушение прав организации, которой принадлежат исключительные права на служебные произведения и т.п. (см. коммент. к ст. 1272-1280, 1295 ГК);

2) автор (иной правообладатель) вправе прибегнуть (этот вопрос он разрешает самостоятельно) к применению способов защиты, предусмотренных:

а) в ст. 11, 12, 14, 1250 ГК (к таким, как восстановление положения, существовавшего до нарушения права, самозащита прав, взыскание неустойки, компенсация морального вреда, предъявление соответствующих требований в суд и т.д., см. коммент. к этим нормам);

б) в ст. 1252 ГК (в качестве примера можно назвать такие способы, как предъявление требований о признании прав за правообладателем, о перечне действий, признающих исключительное право, об изъятии материального носителя произведения, находящегося у недобросовестного владельца, и т.д., см. коммент. к ней);

в) в ст. 61, 1253 ГК. Эти нормы позволяют автору (иному правообладателю) требовать в судебном порядке ликвидации ЮЛ или прекращения деятельности ИП за то, что они неоднократно и грубо нарушают исключительное право (см. коммент. к ст. 61, 1253 ГК).

2. Наряду с перечисленными выше способами автор (иной правообладатель) вправе также требовать (по своему выбору) от нарушителя права:

1) возмещения убытков (они определяются в соответствии со ст. 15, 393 ГК). См. об отличиях порядка определения убытков при решении вопроса об ответственности автора по заключенным им договорам коммент. к ст. 1290 ГК;

2) выплаты компенсации:

а) в размере от 10 тыс. до 5 млн руб. (конкретный размер компенсации определяется судом);

б) в двукратном размере стоимости экземпляров произведения (или стоимости права использования произведения). Стоимость (упомянутая в ст. 1301) определяется с учетом положений ст. 424 ГК (см. коммент.). Об уголовной ответственности за нарушение авторских прав см. ст. 146 УК. Об административной ответственности за нарушение авторских и смежных прав, изобретательских и патентных прав см. ст. 7.12 КоАП. См. об этом подробнее в книгах Гуев А.Н. Постатейный комментарий к КоАП РФ. М. Экзамен. 2007; Комментарий УК РФ (для предпринимателей). М. Экзамен. 2007. О судебной практике см. преамбулу и п. 5-7 Обзора N 122.

Статья 1302. Обеспечение иска по делам о нарушении авторских прав

1. В соответствии со ст. 1302 только суд (общей юрисдикции или арбитражный, с учетом норм АПК, ГПК, УПК о подведомственности и подсудности) вправе:

1) запретить ответчику (т.е. одной из сторон в гражданском деле) либо лицу, в отношении которого имеются достаточные основания полагать, что оно является нарушителем АП (например, в ходе рассмотрения дела об административном правонарушении, предусмотренном в ст. 7.12 КоАП, в ходе досудебного производства по уголовному делу, возбужденному по ст. 146 УК "Нарушение авторских и смежных прав" и др. См. об этом подробнее в книгах: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к КоАП РФ. Изд. 3. М.: Экзамен, 2007; Гуев А.Н. Постатейный комментарий к УПК РФ. Изд. 3 М.: Экзамен, 2007), совершать определенные действия (они перечислены в п. 1 ст. 1302 не исчерпывающим образом), в частности:

а) изготовление (любым способом и в любом количестве) экземпляров произведения;

б) продажу, сдачу в прокат, импорт, иные, предусмотренные в ст. 1270 ГК виды использования произведения (см. коммент. к ней);

в) транспортировку (любым транспортом), хранение (в любом количестве) экземпляров произведения;

2) наложить указанный запрет суд вправе только в той мере, в какой есть достаточные основания полагать, что перечисленные действия в отношении произведения осуществляются в целях его введения в гражданский оборот и что эти экземпляры являются контрафактными (т.е. экземплярами произведений изготовителя и распространение которых влечет за собой нарушение АП, в т.ч. импортируемые из-за рубежа, см. об этом п. 16 Постановление Пленума ВС РФ N 15);

3) наложить арест (не вынося соответствующий судебный акт: определение, постановление, иное решение) на все экземпляры произведений (в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными) либо на определенную часть этих произведений (если суд сочтет эту меру достаточной);

4) наложить арест также на материалы и оборудование (например, типографическое, полиграфическое, копировальное, предназначенное для микрофильмирования, видео-, киносъемки), используемые либо предназначенные для изготовления или воспроизведения указанных произведений (в т.ч. материалов и оборудования двойного назначения. Главное, чтобы с их помощью можно было воспроизвести или изготовить контрафактное произведение).

2. Органы дознания (их круг определяется в соответствии со ст. 5, 40, 41 УПК) и следствия (в т.ч. следователем милиции, следственного комитета прокуратуры, ФСБ или иные органы следствия, указанные в ст. 5, 37-39 УПК) при наличии достаточных данных и в соответствии со ст. 111-118 УПК не только вправе, но и обязаны применить такие меры процессуального принуждения, как:

1) наложение ареста на экземпляры произведения (в отношении которого предполагается, что они являются контрафактными);

2) наложение ареста на материалы и оборудование (используемые или предназначенные для изготовления, воспроизведения указанных экземпляров произведения);

3) изъятие (у лица, у которого они находятся) и передача на ответственное хранение (в т.ч. в специальное хранилище, самому лицу, у которого имущество находится, третьему лицу, у которого есть надлежащие условия, и т.п. В любом случае лицо, которому имущество передано на хранение, предупреждается об ответственности, о чем в протоколе об изъятии делается запись, - ст. 115 УПК). Кроме того, органы дознания и предварительного следствия обязаны (в указанных выше случаях) принять все предусмотренные УПК, Законом об ОРД, Законом о милиции, иными федеральными законами меры к розыску экземпляров произведения (в отношении которых предполагается, что они являются контрафактными).

3. О технических средствах защиты АП см. коммент. к ст. 1299 ГК. О знаке охраны АП см. коммент. к ст. 1271 ГК. О спорах, связанных с защитой интеллектуальных прав (в т.ч. с защитой АП), и порядке их разрешения см. коммент. к ст. 1248 ГК. О способах защиты интеллектуальных (в т.ч. и АП) прав см. также коммент. к ст. 1250-1252, 1254 ГК. Об ответственности за нарушение исключительных прав см. коммент. к ст. 1253, 1301 ГК. Об обеспечении иска по делам о нарушении смежных прав см. коммент. к ст. 1312 ГК.