4.2 Рекламные правоотношения и виды рекламы

Рекламное правоотношение является по своей природе сложным договорным. В рамках рекламного правоотношения рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования или содержание рекламы лицо, то есть, лицо, заинтересованное в распространении рекламной информации поручает рекламопроизводителю за вознаграждение осуществить полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму, а рекламораспространителю осуществить опять же за вознаграждение распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых согласованных средств.

Потребителями рекламы являются лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама. Потребители рекламы – это юридические или физические лица, до сведения которых доводится или может быть доведена реклама, следствием чего является или может являться соответствующее воздействие на них рекламы.¹⁸⁴

Федеральный антимонопольный орган и его территориальные органы в соответствии с Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2004 г. № 331¹⁸⁵ осуществляют контроль и надзор за деятельностью субъектов рекламного рынка.

Рекламодатель по требованию рекламораспространителя обязан предоставлять документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям закона, в том числе сведения о наличии лицензии, об обязательной сертификации, о государственной регистрации. Рекламопроизводитель обязан воздерживаться от сознательного и намеренного нарушения рекламного законодательства.

Рекламные материалы или их копии, в том числе все вносимые в них изменения, а также договоры на производство, размещение и распространение рекламы должны храниться рекламораспространителем в течение года со дня последнего распространения рекламы или со дня окончания сроков действия таких договоров.

Федеральный закон «О рекламе» подразделяет всю рекламную информацию на:

• коммерческую рекламу (реклама в узком смысловом значении)

• социальную рекламу

• спонсорскую информацию

• предвыборную агитацию – политическую рекламу.

При этом, по своей сути, предвыборная агитация представляет собой политическую информацию и выведена за сферу действия рекламного законодательства. Правовое регулирование данной деятельности осуществляется избирательным законодательством, а контроль за соблюдение законности в данной сфере осуществляют избирательные комиссии.

В старом законе понятие социальной рекламы использовалось, но в полной мере не раскрывалось, хотя в законе (как, впрочем, и в новом) социальной рекламе была отведена отдельная статья. В качестве отличительного признака социальной рекламы признавалось то, что она представляет общественные и государственные интересы и направлена на достижение благотворительных целей¹⁸⁶. Теперь же социальная реклама – информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно – полезных целей, а также обеспечение интересов государства¹⁸⁷.

Рекламодателями социальной рекламы могут выступать физические лица, юридические лица, органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления. Органы государственной власти, иные государственные органы и органы местного самоуправления, а также муниципальные органы, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, осуществляют размещение заказов на производство и распространение социальной рекламы.

В части 4 статьи 10 Закона «О рекламе» определяется, что в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаков, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах.

Требование об обязательном заключении с рекламораспространителем договора на распространение социальной рекламы осталось в Законе, только теперь количество обязательной к размещению социальной рекламы привязано не к стоимости предоставляемых им услуг по распространению рекламы, а к объему распространяемой им рекламы (5%). Заключение такого договора осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации. Причем требование об обязательном заключении указанного договора распространяется теперь на всех рекламораспространителей без исключения, в том числе и редакции средств массовой информации. Данные изменения могут привести к существенному увеличению количества социальной рекламы.

Заключение договора на распространение социальной рекламы является обязательным для рекламораспространителя в пределах пяти процентов годового объема распространяемой им рекламы (в том числе общего времени рекламы, распространяемой в теле- и радиопрограммах, общей рекламной площади печатного издания, общей рекламной площади рекламных конструкций). Заключение такого договора осуществляется в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации.

В социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах.

Спонсорство определяется и регулируется Законом «О рекламе» от 13 марта 2006 года. Спонсором является лицо, предоставившее средства либо обеспечившее представление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле – или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности; спонсорская реклама – реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре¹⁸⁸.

Ранее все вопросы, связанные с размещением спонсорской рекламы, решались в общем порядке, хотя по социальной значимости такая реклама существенно отличалась от остальной. Дело в том, что создание многих телевизионных передач, проведение или трансляция большинства спортивных и культурных мероприятий либо вообще не финансируется из государственного бюджета, либо финансируется частично, поэтому привлечение средств спонсоров для деятелей культуры и спорта является одним из немногих способов осуществлять свою деятельность и доносить ее плоды до широкой аудитории¹⁸⁹.

Отмененный закон «О Рекламе» от 14.06.1995 г. только вводил понятие спонсорства (осуществление юридическим или физическим лицом (спонсором) вклада (в виде предоставления имущества, результатов интеллектуальной деятельности, оказания услуг, проведения работ) в деятельность другого юридического или физического лица (спонсируемого) на условиях распространения спонсируемым рекламы о спонсоре, его товарах), но далее это понятие не находило никакого применения на практике, закон только ограничивался распределением ролей спонсора и спонсируемого (рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо)¹⁹⁰ и рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств)¹⁹¹ и закреплением правила, согласно которому спонсор не вправе вмешиваться в деятельность спонсируемого¹⁹².

При создании нового Закона были учтены пожелания деятелей культуры и спорта. Спонсорская реклама получила ряд преференций, в первую очередь в области ограничений на размещение рекламы. Так, согласно части 1 статьи 14 и части 1 статьи 15 прерывание теле – и радиопрограммы или теле – и радиопередачи рекламой должно предваряться сообщением о последующей трансляции рекламы, за исключением прерывания спонсорской рекламой. Частью 5 статьи 14 и частью 4 статьи 15 для спонсорской рекламы сделано исключение в запрете на прерывание рекламой религиозных теле – и радиопередач продолжительностью менее чем пятнадцать минут. Частью 9 статьи 15 для размещения спонсорской рекламы в радиопередачах предусмотрены большие лимиты, нежели для иной рекламы (возможно прерывание радиопередачи спонсорской рекламой непосредственно в начале и непосредственно перед окончанием радиопередачи при условии, что общая продолжительность такой спонсорской рекламы не превышает тридцать секунд)¹⁹³.

Вообще спонсорство имеет огромное значение для развития информационной сферы жизни общества, но особенно часто о спонсорстве говорят в связи с деятельностью некоммерческих организаций (НКО). Предполагается, что для последних получение спонсорских вкладов является одним из основных источников финансирования деятельности. Однако Письмом Министерства по налогам и сборам РФ от 17 июня 2002 г. № 14-1-15/1174 – Х949 распространение рекламы о спонсоре признано не соответствующим задачам НКО¹⁹⁴, в связи с чем, привлечение спонсорских денег для деятельности некоммерческих организаций является юридически недопустимым. НКО остается рассчитывать лишь на благотворительную помощь.

Под благотворительной деятельностью в законе «О благотворительной деятельности и благотворительных организациях» от 11.08.1995 г. понимается добровольная деятельность граждан или юридических лиц по бескорыстной (безвозмездной или на льготных условиях) передаче гражданам или юридическим лицам имущества, в том числе денежных средств, бескорыстному выполнению работ, предоставлению услуг, оказанию иной поддержки, причем направление денежных и других материальных средств, оказание помощи в иных формах коммерческим организациям, а также поддержка политических партий, движений, групп и кампаний благотворительной деятельностью не является¹⁹⁵.

Несмотря на то, что в законах четко прописаны определения понятий «спонсорство» и «благотворительная деятельность», многие потенциальные спонсоры и спонсируемые прониклись идеей, что «спонсорство – это некое таинственное дело, где неприменимы традиционные стандарты, процедуры и правила получения прибыли на инвестированный капитал»¹⁹⁶, фактически благотворительная деятельность, что противоречит определению рекламы (информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке). Таким образом, спонсорство фактически носит характер предоставления рекламных услуг в обмен на финансирование или услуги другого рода.

В отношении маркетинговых технологий по продвижению товаров и услуг путём их демонстрации в аудиовизуальных произведениях (product placement) следует отметить, что при отсутствии специального регулирования на такие правоотношения распространяются нормы закона о рекламе, и лицо, заинтересованное в продвижении своей продукции, с одной стороны фактически выступает спонсором, с другой стороны на product placement вообще может не распространяться действие Закона «О рекламе».

В соответствии с Законом «О рекламе» (п.2 ст. 9) не является рекламой упоминание и демонстрация продукции, гармонично интегрированная в произведение. Весь вопрос в том, что гармоничная интеграция продукции в произведение должна быть безвозмездной и обусловленной творческим замыслом автора, а значит, не может приносить прибыли производителю произведения. В свою очередь на возмездное упоминание об объекте рекламирования распространяются правовые нормы о спонсорской рекламе.

Распространение рекламных сообщений имеет в основе своего правового регулирования учёт законодателем особенностей, как формы распространения рекламных сообщений, так и специфику отдельных объектов рекламирования, обусловленную социальным значением данных объектов. Регулирование самих форм распространения носит характер общего правила для рекламной деятельности, однако, потенциальная опасность отдельных товаров и услуг вызвала необходимость разработки специальных правил по использованию отдельных форм продвижения таких объектов рекламирования.

Закон «О рекламе» выделяет несколько форм распространения рекламных сообщений:

• в телепрограммах и телепередачах;

• в радиопрограммах и радиопередачах;

• в периодических печатных изданиях;

• при кино- и видеообслуживании;

• по сетям электросвязи и размещаемая на почтовых отправлениях;

• наружная реклама с установкой рекламных конструкций;

• на транспортных средствах и с их использованием.

Распространяемые в иных формах, по сути, рекламные сообщения на практике достаточно сложно признать собственно рекламными в силу отсутствия в законодательстве чётких указаний на рекламный характер информации такого рода. Закон «О рекламе» устанавливает для каждого способа распространения рекламы специальный законодательный режим, каждый из которых характеризуется в законе отдельно. Требования Закона «О рекламе» не распространяются как на саморекламу вообще, так и на саморекламу телеканалов и радиостанций в силу прямого указания закона.

При трансляции рекламы уровень ее звука, а также уровень звука сообщения о последующей трансляции рекламы не должен превышать средний уровень звука прерываемой рекламой радиопрограммы или радиопередачи. Параметры соотношения уровня звука рекламы и уровня звука прерываемой ею радиопрограммы или радиопередачи определяются требованиями технического регламента.

На сегодняшний день, ни один технический регламент не принят, ФАС не имеет специальной техники для контроля за соблюдением данной нормы, а специальные экспертизы являются дорогостоящими и не предусмотрены бюджетом ФАС, и данная норма пока практически не применяется.

Размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "реклама" или пометкой "на правах рекламы". Объем рекламы в таких изданиях должен составлять не более чем сорок процентов объема одного номера периодических печатных изданий. Требование о соблюдении указанного объема не распространяется на периодические печатные издания, которые зарегистрированы в качестве специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера и на обложке и в выходных данных которых содержится информация о такой специализации.

Распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы.

Распространение наружной рекламы с использованием щитов, стендов, строительных сеток, перетяжек, электронных табло, воздушных шаров, аэростатов и иных технических средств стабильного территориального размещения (далее - рекламных конструкций), монтируемых и располагаемых на внешних стенах, крышах и иных конструктивных элементах зданий, строений, сооружений или вне их, а также остановочных пунктов движения общественного транспорта осуществляется владельцем рекламной конструкции, являющимся рекламораспространителем, с соблюдением требований законодательства РФ.

Рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения рекламы. Распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения, не допускается. Рекламная конструкция и ее территориальное размещение должны соответствовать требованиям технического регламента.

Установка и эксплуатация рекламной конструкции осуществляются ее владельцем по договору с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. На период действия договора владелец рекламной конструкции имеет право беспрепятственного доступа к недвижимому имуществу, к которому присоединяется рекламная конструкция, и пользования этим имуществом для целей, связанных с осуществлением прав владельца рекламной конструкции, в том числе с ее эксплуатацией, техническим обслуживанием и демонтажем. Установка рекламной конструкции допускается при наличии разрешения на установку рекламной конструкции, выдаваемого органом местного самоуправления муниципального района или органом местного самоуправления городского округа, на территориях которых предполагается осуществить установку рекламной конструкции.

Установка рекламной конструкции без разрешения (самовольная установка) не допускается. В случае самовольной установки вновь рекламной конструкции она подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция.

Орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа не вправе требовать от заявителя представления документов и сведений, не относящихся к территориальному размещению, внешнему виду и техническим параметрам рекламной конструкции, а также взимать помимо государственной пошлины дополнительную плату за подготовку, оформление, выдачу разрешения и совершение иных связанных с выдачей разрешения действий.

Требования к наружной рекламе в части получения разрешений не распространяются на витрины, киоски, лотки, передвижные пункты торговли, уличные зонтики. Сведения, распространение которых по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота, не относятся к рекламной информации независимо от манеры их исполнения на соответствующей вывеске.¹⁹⁷ Не относятся к средствам наружной рекламы носители информации для населения, вопрос о распространении которых решается органом местного самоуправления в целях обеспечения населения социально значимой информацией.¹⁹⁸

Реклама, размещенная на транспортных средствах, не должна создавать угрозу безопасности движения, в том числе ограничивать обзор управляющим транспортными средствами лицам и другим участникам движения, и должна соответствовать иным требованиям технических регламентов. Распространение звуковой рекламы с использованием транспортных средств, а также звуковое сопровождение рекламы, распространяемой с использованием транспортных средств, не допускается.

В соответствии с требованиями Закона «О техническом регулировании» при размещении рекламных конструкций необходимо руководствоваться требованиями Государственного стандарта РФ ГОСТ Р 52044-2003 «Наружная реклама на автомобильных дорогах и территориях городских и сельских поселений. Общие технические требования к средствам наружной рекламы. Правила размещения».¹⁹⁹

Особенности рекламы отдельных видов товаров состоят в предъявлении дополнительных законодательных требований к рекламной информации, посвящённой данным объектам рекламирования. Специальные требования к рекламе обусловленные особенностями объекта рекламирования установлены Законом «О рекламе» по отношению к рекламе:

- алкогольной продукции (ст. 21 Закона «О рекламе»);

- пива и напитков, изготавливаемых на его основе (ст. 22 Закона «О рекламе»);

- табака, табачных изделий и курительных принадлежностей (ст. 23 Закона «О рекламе»); (реклама табака, табачных изделий и курительных принадлежностей, в том числе трубок, кальянов, сигаретной бумаги, зажигалок и других подобных товаров).

- лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения и медицинских услуг, в том числе методов лечения (ст. 24 Закона «О рекламе»);

- биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания (ст. 25 Закона «О рекламе»);

- продукции военного назначения и оружия (ст. 26 Закона «О рекламе»);

- основанных на риске игр, пари (ст. 27 Закона «О рекламе»);

- финансовых услуг (ст. 28 Закона «О рекламе»);

- ценных бумаг (ст. 29 Закона «О рекламе»);

- услуг по заключению договоров ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением (ст. 30 Закона «О рекламе»).

Помимо государственного регулирования рекламного рынка важное влияние на содержание рекламных сообщений призвано оказывать саморегулирование. В соответствии со статьёй 31 Закона «О рекламе» саморегулируемой организацией в сфере рекламы признается объединение рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением.

Саморегулируемая организация в сфере рекламы имеет право:

1) представлять законные интересы членов саморегулируемой организации в их отношениях с федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления;

2) участвовать в рассмотрении антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения членами саморегулируемой организации законодательства Российской Федерации о рекламе;

3) обжаловать в арбитражный суд нормативные правовые акты федеральных органов государственной власти, нормативные правовые акты органов государственной власти субъектов Российской Федерации, нормативные правовые акты органов местного самоуправления;

4) применять в отношении членов саморегулируемой организации предусмотренные учредительными и иными документами саморегулируемой организации меры ответственности, в том числе исключение из членов саморегулируемой организации;

5) разрабатывать, устанавливать и опубликовывать обязательные для выполнения всеми членами саморегулируемой организации правила профессиональной деятельности в сфере рекламы;

6) осуществлять контроль за профессиональной деятельностью членов саморегулируемой организации в части соблюдения требований настоящего Федерального закона и правил профессиональной деятельности в сфере рекламы, в том числе требований профессиональной этики;

7) рассматривать жалобы на действия члена саморегулируемой организации;

8) разрабатывать и устанавливать требования, предъявляемые к лицам, желающим вступить в саморегулируемую организацию;

9) осуществлять сбор, обработку и хранение информации о деятельности членов саморегулируемой организации, раскрытие которой осуществляется в форме отчетов в порядке и с периодичностью, которые установлены учредительными и иными документами саморегулируемой организации;

10) осуществлять ведение реестра лиц, являющихся членами саморегулируемой организации.

В саморегулировании и самоуправлении в сфере рекламной деятельности определенную роль призваны сыграть Международный кодекс рекламной практики и Российский рекламный кодекс, разработанные саморегулируемыми организациями.

Международный кодекс рассматривает рекламу как средство общения между продавцом и покупателем и признает за всеми участниками рекламного процесса как ответственность между покупателями и обществом, так и необходимость обеспечения баланса между интересами бизнеса и покупателя.

Кодекс рекламной практики является, прежде всего, инструментом самодисциплины, но вместе с тем он предназначен и для использования в судебной или арбитражной практике в качестве справочного материала в рамках соответствующих законов. Любые предприятия, организации, если они разделяют цели, принципы и правила Кодекса, могут заявить о своем согласии с изложенными в нем положениями и принять его к руководству в своей практической деятельности.

Кодекс применяется в рекламе любых изделий, услуг, благ, а также в корпоративной рекламе. Предметом рекламы могут быть мероприятия гуманитарного характера, направленные на решение социально значимых задач: охрану окружающей среды, памятников истории и культуры, экономию энергии и природных ресурсов и т.д.

Кодекс устанавливает этические стандарты, которыми должны руководствоваться все участники рекламного процесса: рекламодатели, исполнители рекламной продукции и распространители рекламы.

В основу содержания Кодекса заложены такие принципы распространения рекламы как этичность, объективность, достоверность, защита прав личности. Кодекс устанавливает необходимость наличия всей требуемой законом документации на объект рекламирования. Недопустимо по Кодексу также причинение вреда рекламой, имитация товаров конкурентов, отождествление рекламного послания с экспертизами и мнениями специалистов, причинение рекламой вреда репутации конкурентов.

Этичность рекламного сообщения обусловлена законодательным требованием о соответствии рекламных утверждений и образов правилам общепринятой морали, и связана с недопустимостью использования в рекламе экстремистских, оскорбительных и эротических образов.

Объективность как принцип проявляется в том, что реклама не должна злоупотреблять доверием покупателя, играть на чувстве страха или суеверия, некорректно отзываться о лицах не пользующимися рекламируемым товаром, доводить до потребителя домыслы и непроверенные факты.

Достоверность рекламы является одним из важнейших требований Кодекса, и рекламное сообщение не должно содержать каких-либо утверждений и изображений, которые могли бы ввести покупателя в заблуждение в отношении происхождения товара, его состава, даты выпуска, качества, потребительских свойств товара, условий доставки, обмена, возврата, гарантии, ремонта, о наличии авторских прав, а также цены на данный товар.

Рекламные правоотношения регулируются комплексно законодательными и корпоративными нормами, которые во многом схожи по своему содержанию и направлены на защиту потребителей от агрессивного и недобросовестного поведения профессиональных участников рекламного рынка.