Вопрос 7. Рекомендательные международно-правовые нормы в мчп.

Рекомендательные нормы юридически не императивны, внешне чисто "рекомендательны" в прямом (бытовом) смысле этого слова. Но важно, что они не просто "рекомендуют", но и признают правомерность, в частности, таких действий (бездействия), которые были бы неправомерны при отсутствии рекомендательной нормы.

Например, Конференция ООН по торговле и развитию 1964 г. приняла известные Женевские "Принципы международных торговых отношений и торговой политики", в которых, в частности, содержалась императивно не обязывающая рекомендация о предоставлении промышленно развитыми странами развивающимся странам преференциальных таможенных льгот (скидок с таможенного тарифа) без распространения этих льгот на развитые страны в изъятие из принципа наиболее благоприятствуемой нации, действующего в отношениях между соответствующими развитыми странами. При этом развитая страна сама вольна определять конкретные товары, размеры пошлинных скидок, как и вообще само их предоставление. Предположим, развитая страна "А" в одностороннем порядке предоставляет согласно указанной рекомендации определенную скидку с ввозной пошлины на апельсины, импортируемые из развивающихся стран. Но между страной "А" и другой развитой страной "В" действует режим наибольшего благоприятствования, в силу которого и страна "В" имеет полное право воспользоваться этой скидкой. Однако в соответствии с указанной выше рекомендательной нормой скидка, предоставленная развивающимся странам, правомерно не распространяется на развитые страны, в том числе и на страну "В".

Кроме того, применение рекомендательных норм, хотя само по себе не обязательно, но увязано (если они добровольно применяются) с определенными обязательными условиями. Так, в приведенном выше примере предоставляемые льготы не могут быть избирательны лишь для некоторых развивающихся стран, но должны распространяться на все развивающиеся страны вместе. Рекомендательные нормы можно иначе объяснить, хотя это вроде бы звучит парадоксально, - как факультативно-обязательные. В соответствии с такой нормой можно и даже рекомендуется что-то делать не делать, но можно такой рекомендации и не следовать. Однако, выполняя рекомендацию, обязательно приходится соблюдать определенные правила.

Короче, рекомендательная норма может быть определена как норма, исполнение которой рекомендовано, но не обязательно, факультативно. Однако при ее исполнении обусловливается соблюдение определенных обязанностей, а также возникают обязательственные правоотношения между соответствующими субъектами права.

Понятие рекомендательной нормы выдвинуто было в отечественной науке международного права на несколько лет раньше, чем на Западе появилась теория так называемого "мягкого права" (Р.Дюммон, Дж.Голд, Д.Шелтон, Х.Зайдель-Хохенвельдерн и др.). По существу отличие "мягкого права" от "твердого права" (hard law) в том, что нормы "мягкого права" - не обязательны и их выполнение соответственно не может обеспечиваться принятыми в международном праве средствами, вплоть до принудительных. Серьезной правовой грани между "soft law" и "non-law" (т.е. не правом), очевидно, невозможно провести. Поэтому, как бы ни подводить такого рода нормы под понятие "правовых", - совершенно очевидна несостоятельность таких попыток, если, конечно, не отказаться вообще от понятия права, неразрывно увязываемого с обеспечением его государственной властью, т.е., иначе говоря, от "этатистской" основы права. Хотя есть, разумеется, доктринальные, химерические призывы и к этому. Теория "мягкого права" подвергается справедливой критике и в западной доктрине международного права (Г.Шварценбергер, Р.Дженнингс, Й.Клабберс и др.), а также и в отечественной науке (Р.А.Колодкин и др.).

Из лекции:

Рекомендательные (мягкое право, доктрина, судебная арбитражная практика, Lexmercatoria – право купцов, право торговцев- это не нац., не международный порядок, это что-то третье – это право формируется самими купцами для себя самих же, а не государство вырабатывает это право, как в обычном понимании, принципы международных коммерческих договоров – международный институт унификации права). Эти источники являются мягкими, т.к. у них нет санкции.

1. Судебная практика.

Писанный источник. Традиционно для РФ судебная практика не относиться к источнику права. Для МЧП РФ судебная практика не является источником. В силу коллизии может быть необходимость принятия норма страны с англо-саксонским правом.

2. Арбитражная практика.

Это не практика судов арбитражных, это практика международных арбитражей. Писанный источник, но носит в той или иной степени носит рекомендательный характер.

3. Мягкое право.

Писанные источники. Обычно, чаще всего они в преамбулах международных договоров. По своей юридической силе это рекомендательные источники. Государства исполняют их, т.к. это то, к чему стремится человечество.

4. Доктрина.

Доктрина – это взгляд ученых. С одной стороны – это некая концепция, но в нашем случае доктрина – это толкование права известными специалистами международниками. ст. 1191 ГК РФ Установление содержание норм иностранного права:

Статья 1191. Установление содержания норм иностранного права

п. 1. При применении иностранного права суд устанавливает содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием (т.е. речь идет о доктрине), практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве.

5. Lexmercatoria.

Это право купцов и для купцов. Это писанный источник, чаще всего. Это рекомендательный источник. Это право разрабатывается не государство. ПРИМЕР: инкотернс (источник контрактов), принципы международных договоров их два. Важное условие для применения этого источника то, что стороны должны договориться о применении этого источника. В силу их отсылки он будет применятся к их отношениям. Можно сказать что это общие, «международные» обычаи делового оборота, обычаи делового оборота в национальном законодательстве (это некий частный случай Lexmercatoria в национальном законодательстве каждого государства).

1. Международные торговые обычаи – единообразное правило поведение, сложившееся в практике международной торговли между частными лицами в результате неоднократного воспроизведения одних и тех же действий. Не формируются государствами, а лишь признаются ими. Формируются торговцами, т.е. частными лицами.

ст. 28 ФЗ «О международном коммерческом арбитраже» - упоминание о международном торговом обычае.

«Lex mercatoria» – торговое право.

ИНКОТЕРМС (правила толкования торговых терминов) и принципы УНИДРУА (Международный институт по унификации частного права в Риме, межправительственная организация, созданная в 1926 году).

Инкоте́рмс  — международные правила по толкованию наиболее широко используемых торговых терминов в области внешней торговли. Международные торговые термины представляют собой стандартные условия договора международной купли-продажи, которые определены заранее в международном признанном документе.

Принципы УНИДРУА – по сути, принципы международных коммерческих контрактов.