3. Визначення lex mercatoria

Разом з тим серед вчених-цивілістів ще не склалося єдиної загальновизнаної наукової дефініції lex mercatoria. Зокрема, один із засновників цієї концепції Б. Гольдман вважає, що lex mercatoria являє собою сукупність принципів, інститутів і норм, що випливають з усіх джерел, на основі яких діють юридичні структури та спільнота загалом, а її, в свою чергу, складають учасники міжнародної торгівлі.

Інші юристи бачать у lex mercatoria «норми права, властиві всім або більшості держав, що беруть участь у міжнародній торгівлі ..., а де подібні загальні норми не є чіткими, ... норми ... які арбітр вважає найбільш прийнятними і справедливими ... з урахуванням законів декількох правових систем», «єдину систему права, що регулює міжнародні комерційні угоди» тощо.

Поряд з доктринальними дефініціями lex mercatoria, що пропонуються в науковій літературі, можна також зустріти спроби визначити це явище в судовій практиці.

Визначення lex mercatoria як «системи права, що базується не тільки на інституціях і локальних звичаях окремої країни, а складається з певних принципів справедливості і торгових звичаїв, встановлених для загальної зручності та обумовлених поняттям справедливості для регулювання міжнародної комерційної діяльності», якраз є одним з таких прикладів із сучасної судової практики.

Щодо опонентів lex mercatoria, то деякі з них трактують його не стільки як повноцінне право, скільки як principia mercatoria, тобто як «сукупність загальних принципів», які не мають ніякої юридичної сили, або як квазіюридичні правила здорового глузду, справедливості та розсудливості, які правильніше були б застосовані і без посилання на lex mercatoria.

4. Джерела lex mercatoria

У працях авторів, що відстоюють концепцію lex mercatoria, немає єдності щодо чіткого переліку джерел цього права. Найчастіше серед джерел lex mercatoria в науковій літературі називають:

1) міжнародні конвенції, насамперед Віденську конвенцію ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів 1980 р., а також типові закони, що розробляються на міжнародному рівні;

2) торгові звичаї і узвичаєння (trade customs and usages);

3) загальні принципи права, визнані більшістю комерційних держав;

4) правила міжнародних організацій;

5) типові контракти і проформи;

6) рішення міжнародних комерційних арбітражів;

7) комерційну практику, починаючи ще з jus gentium (право народів, переґринське право);

8) теоретичні праці видатних юристів тощо.

Втім, деякі із згаданих джерел серйозно критикують навіть прихильники lex mercatoria.

5. Правова природа lex mercatoria

Яскравим прикладом недостатньої визначеності юридичної природи lex mercatoria може також вважатися проблема співвідношення між lex mercatoria і міжнародним публічним правом.

Щодо цього у науковій літературі існує кілька основних підходів. По одному з них lex mercatoria є складовою частиною міжнародного права, що регулює комерційні відносини з участю не лише держав, а й фізичних та юридичних осіб, транснаціональних корпорацій, банків тощо. У цьому відношенні lex mercatoria, на думку прихильників даного підходу, є приватноправове відгалуження міжнародного права і свідчення того, що «міжнародне право втрачає свою публічну природу і починає безпосередньо застосовуватися до недержавних суб'єктів». Інакше кажучи, нормами lex mercatoria є ті норми міжнародного права, які, «хоча все ще залишаються публічними за походженням, проте є приватними за своєю природою». Однак більшість прихильників концепції lex mercatoria вважає це право автономним правопорядком як щодо міжнародного права, так і щодо національного права. У цьому сенсі lex mercatoria має спільні з міжнародним правом джерела, в першу чергу міжнародні конвенції, загальні принципи права та міжнародні звичаї.

Не важко помітити, що принципи lex mercatoria, які найчастіше вказуються в науковій літературі, є в той же час принципами сучасного міжнародного публічного права.

Отже, принципами, на яких базується lex mercatoria, є: принцип pacta sunt servanda («договори мають дотримуватися»); clausula rebus sic stantibus (застереження про речі, що залишаються в тому ж положенні - умова договору, що мається на увазі або прямо обумовлена, згідно з якою договір залишається в силі до тих пір, поки залишаються незмінними обставини, що зумовили його укладення і дію); принцип справедливості (equity); сумлінності (bona fides); пропорційності; відповідальності та ряд інших принципів. Разом з тим основними принципами lex mercatoria виступають також принципи, притаманні приватному (цивільному) праву більшості правових систем світу. Це, зокрема: заборона несправедливого збагачення; restitutio in integrum («відновлення в цілості», відновлення в своїх правах); принцип, за яким сторони контракту в разі виникнення непередбачених труднощів повинні сумлінно вести переговори з тим, щоб подолати ці труднощі; принцип, відповідно до якого істотне порушення умов контракту однією стороною звільняє іншу сторону від зобов'язань за контрактом, але вона повинна прийняти всі заходи задля мінімізації втрат, викликаних порушенням контракту; estoppel (у міжнародному праві - втрата права посилатися на підстави для визнання договору недійсним, або припинення договору, виходу з нього, або призупинення його дії. Термін запозичений з англ. права, де він означає категоричне заперечення такої поведінки сторони в процесі, якою вона перекреслює те, що попередньо було нею визнано); lex voluntatis (принцип автономії волі сторін договору); actor incumbit probatio (позивач несе тягар доведення) і тому подібне.

Розглядаючи концепцію lex mercatoria, не можна залишити поза нашої уваги питання філософсько-правового порядку: чи може існувати право без держави? Це, на перший погляд формальне питання, має принципове значення для з'ясування юридичної природи lex mercatoria. Справа в тому, що більшість юристів, які не визнають існування lex mercatoria, у своїх міркуваннях спираються на теорію юридичного позитивізму, за якою право - це продукт держави, а оскільки lex mercatoria не є результатом діяльності держави, то воно не існує взагалі.

Слід мати на увазі, що в кінцевому підсумку право - це не стільки продукт держави, скільки результат самоорганізації суспільства. Це, до речі, добре розуміли давньоримські юристи, які вважали, що «там, де суспільство, там і право». Право взагалі і lex mercatoria, зокрема, - це не команда суверена, підкріплена санкцією, згідно позитивістським вченням про характер права, а скоріше еталон, модель необхідної і правильної з точки зору суспільства поведінки суб'єкта права. Щодо lex mercatoria, то його матеріальним джерелом є головним чином міжнародне торгове (комерційне) співтовариство (societas mercatorum), що охоплює фізичних та юридичних осіб і прагне створити автономну і єдину систему права, яка могла б забезпечити ефективну нормативну регламентацію міжнародної торгівлі. Для міжнародного торгового співтовариства lex mercatoria є в той же час нагальною потребою і метою, оскільки міжнародному приватному праву за сучасних умов бракує необхідного рівня уніфікації, що робить його менш привабливим і недостатньо ефективним засобом в очах міжнародного торгового співтовариства.

Разом з тим, опоненти lex mercatoria часто висувають два основних зауваження щодо цього явища: відсутність механізмів імплементації цього права, тобто забезпечення його реалізації в примусовому порядку, а також його недостатня визначеність і ясність.