Глава 1. Общая характеристика юридической техники

1.1 Понятие формирования юридической техники

Данный вопрос практически не исследован в отечественной правовой литературе. Учебники по теории государства и права в разделах о происхождении права обычно рассматривают различные факторы этого процесса (экономические, политические, философские и т. д.), в число которых не входит фактор юридико-технический. В итоге в центре внимания оказываются причины происхождения права и почти не рассматривается вопрос о том, как проходил этот процесс, т. е. вопрос о технике (и технологии) становления права в истории человечества.

Рассмотрение этой стороны проблемы в советское время ограни­чивалось обычно тезисами об экономической (точнее, производственной) обусловленности обычая, который становится потом законом, и о том, что процесс становления права состоит на ранних стадиях в закреплении имущими классами лишь тех обычаев, которые соответствуют их интересам. Если первый из этих тезисов лишь пунктирно освещает эволюцию источ­ников права на стадии их становления, опуская ряд важных ее аспектов, то второй в известном смысле искажает историческую картину, создавая иллюзию, будто этот процесс начинался с законотворчества в его совре­менном понимании, что не соответствует историческим фактам.¹

С точки зрения исторической логики право и юридическая техника должны возникать одновременно. Ведь процесс возникновения права отражает прежде всего развитие его внутренней самоорганизации, итогом которой становится известная «конструкция» права, т. е. его внутренняя структура и форма внешнего выражения (от макро- до микроуровня). Это и есть в самом общем виде техника права, или техника в праве, или юридическая техника. Она формируется в процессе выделения права из слитной (синкретной) нормативной системы родового общества, превращения его в обособленный, формализованный социальный регулятор, обладающий свойствами системы и структуры. Если на известной ступени истории возникает идея (концепция, доктрина) права, то юридическая техника есть средство (инструмент, способ) ее материализации, «привязки» к реальным условиям. Точно так же зарождение в обществе правовых отношений порождает потребность в известных средствах, методах придания им качества таковых. Технический аспект становления права на заре его истории как раз и состоит, по нашему мнению, в придании праву качеств системности и структурированности. При этом процесс становления права (и юридической техники) сам является лишь одним из аспектов процесса структуризации общества в ходе общественного разделения труда и соответствующей эволюции человеческого сознания. При этом само сознание все более усложняется, превращаясь из слитного в дифференцированное. Постепенно в нем выделяется правосознание как самостоятельная сфера и форма общественного сознания. Процесс структуризации общества (и права) находит отражение в структуризации языка и появлении системы правовых категорий. Сначала они также синкретичны, однако чем более отдаляются во времени от начальной точки процесса, тем большей степени дифференцированности достигают.¹

История права, как известно, разделяется на эпоху традиционного права (или права раннеклассового) и эпоху статутного законодательного права (или права относительно развитого классового общества). В рамках этого процесса «точка отсчета» юридической техники в зависимости от подхода может быть как в самом начале первого периода развития права, так и где-то в его середине. Такая подвижность объясняется спецификой правопонимания и структуры права на ранних стадиях указанного процесса. Сами термины «право» и «юридическая техника» могут применяться к ним лишь условно. Право понимается здесь двояко: и как вечный, неизменный мировой порядок, и одновременно как комплекс норм, создаваемых и изменяемых людьми. Соответственно структура традиционного права включает и слитные, и собственно юридические нормы. Это, в частности, fas и jus — в древнем римском праве, шариат и фикх — в мусульманском праве, шрути и смрити — в индусском праве и т. д.

Так, в структуре древнеримского права видный немецкий юрист XIX в. Р. Иеринг выделял, с одной стороны, религию (fas), «насколько она прини­мает правовую форму», с другой — частное и публичное право (jus). Fas опирается на волю богов, следовательно, оно неизменно, если только сами боги не захотят нововведения. Нарушение его — есть преступление против богов. Напротив, jus — установление человеческое, потому изменчиво, способно к развитию. Обязательная сила его покоится на всеобщем согла­шении народа.¹

При таком строении права через его структуру проходит как бы водораздел эпох — предклассовой и классовой. Поэтому одна из задач зарождающейся юридической техники — разработка способов сохранения системы, составные элементы которой по существу несовместимы. Так, для поддержания тезиса о беспробельности Корана (основополагающего источника мусульманского права) служит концепция о том, что при отсутствии в нем необходимых норм они могут быть «извлечены» из него муджтахидами (исламскими право­ведами) с помощью специальных приемов. Точно так же в индусском праве, где отождествляются истина и Веды (первооснова этого права), снятию возможных противоречий между священными текстами и реальными отношениями призвано служить предположение, что древние части священ­ных книг якобы утеряны. По существу правовые школы в иудаизме, индуизме и исламе различаются степенью допущения рациональных, т. е. юридико-технических приемов выработки правовых норм.

Думается, что при всей условности применения понятия «юридическая техника» к начальным стадиям истории права исследование его этимологии является не только правомерным, но и необходимым. В частности, весьма актуальной представляется проблема исторической типологии юридической техники.

Применение термина «техника» к праву есть частный случай его использования в нетехнической сфере социальной жизни, в частности в искусстве, соответствующих отраслях науки, в спорте и т. д. При этом в понятии «юридическая техника» термин «юридическая» является своего рода «привязкой», призванной очертить рамки применения понятия «техника». В этих условиях последнее должно иметь как минимум два значения: общее, или «сквозное», повсеместно приемлемое, и специальное, отражающее его специфику в конкретной сфере применения (праве, литературе, различных видах искусства и т. д.). Общее определение понятия «техника» дается обычно в энциклопедических и толковых словарях. Так, в Толковом словаре В. Даля¹ оно определяется как знание, умение, приемы работы и приложение их к делу, обиход, сноровка. В Большой советской энциклопедии данное понятие раскрывается как совокупность средств человеческой деятельности, созда­ваемых для обслуживания непроизводственных потребностей общества. Толковый словарь английского языка Дж. Мюррея определяет понятие «техника» как формальную или механическую часть искусства. При этом отмечается многозначность данного понятия. Так, в нем выделяются технические аспекты характеристики:²

1) лица, искусного (skilled) в том или ином виде искусства или ремесла (subject),

2) искусно изготовленной вещи,

3) таких сфер человеческой деятельности, как наука, искусство, профес­сиональная деятельность либо род занятий.

Обращает на себя внимание подвижность понятия «техника», «техни­ческий», зависимость их от «угла зрения» на ту или иную проблему.

Понятие «техника» в его узком, или специальном, смысле добавляет к отмеченной многозначности также аспекты характеристики той социальной сферы, в которой оно применяется. Так, в понятии «юридическая техника» могут преломляться его типологические и доктринальные особенности, специфика формы и структуры права, а также взглядов отдельных авторов на юридическую технику и т. д. В итоге данное понятие приобретает все большую многозначность и подвижность, что крайне нежелательно, поскольку всякая научная категория должна иметь лишь одно значение. В самом деле, если техника есть некое средство удовлетворения потребностей, достижения тех или иных целей, то техникой в праве, в зависимости от подхода, могут быть как приемы подготовки и принятия совершенного закона, так и сам закон, как приемы толкования права, так и само право. В этой связи следует признать справедливость распространенного среди юристов романо-германского права афоризма: «Право обладает техникой и само является техникой». Иными словами, техника в данном случае выступает одновременно и как явление, внешнее по отношению к праву, и как синоним права.

Представляется, что специфика понятия «техника» в системе категорий англо-американского права в немалой степени объясняется характером его доктрины и структуры. Здесь, как известно, нет права вне судебного процесса, поэтому понятие права a priori включает процедуру, а теория права пони­мается как метод рассмотрения дел. Так, в английских источниках термин «юриспруденция» определяется порой как знание или искусность в праве, как стиль или форма права.¹ В юридических английских и американских словарях подчеркивается, что юриспруденция как наука о позитивном праве имеет формальный характер. В ее функции входит установление принципов, лежащих в основе правовых норм, их должной классификации и соотно­шения, а также метода, на основе которого могут быть решены новые и сложные (doubtful) дела. Таким образом, юридическая техника как бы «вмонтирована» в теорию права уже на уровне ее определения. Аналогичную картину мы видим и в области понятийного аппарата, где понятия «техни­ческий» и «формально-юридический» обозначаются с помощью одного и того же термина «technical». Неудивительно поэтому, что применительно к тем сферам характеристики права, где юрист романо-германской школы обычно употребляет термин «техника», англо-американские авторы, как правило, его не используют.

В странах романо-германского права, где понятие юридической техники является практически общепризнанным, оно, однако, содержит неоди­наковый смысл. Объяснение этому видится в различной методологии, а также в многоаспектности самих понятий «техника» и «право» и возможности в силу этого неодинакового видения технических аспектов права. При всем разнообразии взглядов на проблему юридической техники, существующих в указанных странах, можно выделить две их разновидности:¹

1) «широкий» подход, когда юридическая техника отождествляется с правом в целом, либо лежит в его основе, либо отражает более одного аспекта правовой действи­тельности;

2) «узкий» подход, когда юридическая техника присутствует лишь в одной сфере права — законодательной. «Широкий» подход явно преобла­дает в западноевропейской, «узкий» — в советской правовой литературе (на известных стадиях развития доктрины). Попытаемся дать их краткий обзор. При этом взгляды западноевропейских авторов сгруппируем согласно классификации бельгийского ученого Ж. Дабена, посвятившего проблеме юридической техники фундаментальный труд.

Авторов, пишущих на данную тему, Ж. Дабен разделяет на несколько групп. Так, одни из них (И. Колер, Ж. Рипер и др.) исходят из противо­поставления юридической науки и юридической техники. Если первая, по их мнению, изучает абстрактные принципы, то вторая представляет собой искусство адаптации этих принципов к жизни. Сфера юридической тех­ники — это правотворчество и судопроизводство, где нормы, выработанные наукой, находят свое толкование и применение.¹

Другая группа авторов (В. Штаммлер, Салейль и др.) понимает юриди­ческую технику двояко. Во-первых, как развитие концепций, посредством которых право с неизбежностью приобретает научное выражение. Юриди­ческая техника отождествляется при этом с некоей интеллектуальной разновидностью правотворчества. Во-вторых, под ней понимают всякую работу по логической систематизации правовых норм, осуществляемую совместными усилиями доктрины и судебной практики.

Для авторов третьей группы (Л. Дюги, Р. Демог и др.) юридическая техника есть совокупность средств и процедур, призванных обеспечить реализацию целей права и его защиту. В этом контексте французский ученый Л. Дюги разделяет правовые предписания на нормативные и конструктивные, или технические. Последние и призваны, по его мнению, обеспечить уважение и осуществление нормативных предписаний.

Четвертая группа авторов (Р. Иеринг, Ф. Жени и др.) видит в юриди­ческой технике средство перевода социальных потребностей на язык права. Этому служат источники права в формальном смысле, обязательность письменной формы сделки т. д., а также концепции, конструкции, термино­логия и фразеология, презумпции и фикции. Юридическая техника, в представлении Ф. Жени, есть противостоящая содержанию и способная к свободному саморазвитию форма. Будучи продуктом разума и воли юристов, стремящихся к созданию известной структуры права, она остается в значи­тельной мере искусственной. Как полагает Ж. Дабэн, проблема юриди­ческой техники сводится к вопросу о том, в чем собственно состоит мастерство юриста, его искусность в вопросах права. По его мнению, область, в которой она применяется— это правотворчество, применение и толкование права.²

Вместе с тем некоторые западноевропейские авторы занимают в данном вопросе негативную позицию. Так, французский ученый М. Ориу отрицал саму необходимость понятия юридической техники, поскольку оно, по его мнению, не адекватно важности и значимости права. В отождествлении права и техники он видел опошление права.¹

Эволюция взглядов советских авторов на проблему юридической техники отражает влияние факторов двоякого рода. Это, во-первых, известный «перекос» в «системе ценностей» советского права. Он проявился в преуве­личении классового фактора в праве и соответствующей недооценке роли правовой формы. Вторым фактором было влияние официальной советской доктрины права на разработку рассматриваемого понятия .

До начала 60-х годов публикации на эту тему отличал «широкий» подход к проблеме,² сохранивший печать досоветского правового мышления. К примеру, юридическая техника отождествлялась с догматическим юриди­ческим методом (Л. Успенский), в свою очередь законодательная техника понималась как степень совершенства самого законодательства, уровень профессионального мастерства, искусства законодательствования (Ф. В. Тарановский) либо включалась в понятие законографии, т. е. учения о законода­тельной системе, ее структуре, формах и методах ее построения (А. А. Ушаков). П. И. Стучка допускал возможность перехода, «перелива» права в технику. «Если проследить развитие закона по этапам, — писал он, — то мы увидим, что закон не всегда содержит в себе право в узком смысле слова, что в него входит масса чисто технических правил, что по ходу развития даже само право (в самом узком смысле) превращается или переходит в простую (хотя и весьма сложную) технику. Тут формула "право и техника — просто техника", представляет собой довольно ярко выраженные этапы».³

Таким образом, до начала 60-х годов советский подход к проблеме юридической техники практически не испытал влияния официальной правовой доктрины. Между тем из логики отрицания частного права неминуемо следовала необходимость отказа от понятия юридической техники в его западноевропейском, т. е. прежде всего частноправовом, смысле. Такой публично-правовой подход к данной проблеме, при котором понятие «юридическая техника» вытесняется понятием «законодательная техника», складывается в 60-е годы. При этом под законодательной техникой пони­мается совокупность приемов и методов подготовки и издания наиболее совершенных по форме и структуре нормативных актов. Данный подход становится «канонизированным», о чем свидетельствует, в частности, факт подтверждения его в самом авторитетном исследовании того времени по теории права.

В 80-е годы, пожалуй, лишь профессор С. С. Алексеев употреблял понятие «юридическая техника». Однако последнее порой толковалось как синоним законодательной техники.¹

Современная ситуация в области разработки проблем юридической техники свидетельствует о ее переходном характере. Подтверждением этому является, с одной стороны, отчетливая тенденция к отказу от старых подходов и приданию проблеме нового видения, с другой — незавершенность процесса, что проявляется, в частности, в отсутствии четкой системы категорий для обозначения юридической техники, «пересекающимся» их характером. Так, в двухтомном академическом курсе «Общей теории государства и права» под редакцией М. Н. Марченко (М., 1998) рассматриваются проблемы законо­дательной техники (гл. VIII), юридической техники и юридической практики (гл. XVIII). Последняя определяется как деятельность по изданию (толко­ванию, реализации и т. п.) юридических предписаний, взятых в единстве с социально-правовым опытом. Основными разновидностями ее являются, по мысли авторов, правотворческая, правоприменительная, судебная, следственная и т.д. практика. Однако, как представляется, проблема юридической практики включает в себя в качестве неотъемлемой составляющей и юридическую технику.

Кроме того, в новейшей правовой литературе употребляются такие «пересекающиеся» понятия, как, например, «правовая технология», т. е. метод конструирования устойчивой правовой системы, «рабочая техника юриста»¹ и т. д. При этом высказывается немало плодотворных идей, например, о введении в университетскую программу курса «Профессиональная деятель­ность юриста». Думается, условием дальнейшей плодотворной разработки проблемы является приведение всего этого разнообразия подходов к некоему «общему знаменателю», прежде всего на понятийном уровне.

Сказанное позволяет сделать вывод о необычайной широте и многоаспектности понятия юридической техники и, как следствие, о возможности различных его определений. Представляется, что лежащее в основе категории «юридическая техника» понятие «техника» может иметь четыре уровня или аспекта содержания. Два из них находятся «на подступах» к праву, два других отражают правовые реалии. Так, первый, наиболее широкий, имеет в виду технику, применяемую в любой сфере жизни — производственной и непроизвод­ственной, второй, более узкий, — лишь непроизводственную сферу общества (науку, искусство, спорт и т. д.), и в частности право. Следующий аспект предполагает технику, используемую исключительно в сфере права. Наконец, в рамках данного понятия выделяется несколько его подвидов. Это — техника правотворчества (законодательная техника), техника правоприменения, толкования, техника судебной речи, допроса, нотариальной деятельности и т. п. В последнем случае многозначность понятия «техника» дополнится неоднозначностью граней, сторон правовой действительности, к которым это понятие применимо. Так, технические аспекты профессиональной деятель­ности юриста проявляются сначала на уровне сознания (в виде знаний формально-юридических «параметров» права, его структуры, процедур и т.д.), затем в процессе этой деятельности (как неотъемлемый ее «техни­ческий» аспект) и, наконец, в ее результате, проявляющемся в юридико-техническом качестве акта, системы законодательства и т. п.

Итак, на основе изложенного понятие "юридическая техника" может быть определено следующим образом.

Юридическая техника - это  методика оптимизации формы правового акта, состоящая из научно обоснованных и практически подтвержденных  методов, правил, приемов и средств и имеющая своей основной задачей обеспечение возможности грамматического толкования акта с целью точного установления содержания  волеизъявления правотворца.

В настоящее время наиболее распространенной является точка зрения, согласно которой юридическая техника рассматривается как совокупность правил, приемов, способов и средств разработки, оформления, систематизации, толкования и применения наиболее совершенных по форме и содержанию нормативных правовых актов и других юридических документов и сводится главным образом к законодательной технике.

Вместе с тем есть авторы, рассматривающие юридическую технику как технику, с помощью которой создаются только тексты нормативных правовых актов. Другие же выходят за рамки таких представлений и рассматривают юридическую технику как технику, применяемую в юридической деятельности вообще. Ведутся споры и по поводу состава элементов юридической техники, составляющих ее содержание. Существуют определения юридической техники в широком и узком смыслах. В широком смысле юридическая техника - это наука законотворчества, законодательная политика и законодательная техника. В узком смысле - это технические средства и приемы построения правовых норм.