2) Нормативные акты рф, содержащие нормы гражданского права:

2.1) гражданское законодательство, которое в соответствии со ст.71 Конституции РФ находится в ведении РФ.

Гражданское законодательство состоит из ГК и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские отношения (п.2 ст.3 ГК). Таким образом, речь идет об узком толковании термина «законодательство» (только законы!).

Особое место среди законодательства занимает ГК как отраслевой кодификационный акт. Закон установил примат ГК перед иными законами: нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК (п.2 ст.3 ГК). Благодаря этому достигается единство гражданского права (В.И. Синайский). Проблема: является ли кодификационный акт не только формой систематизации законодательства, но и самостоятельной формой законодательного регулирования с присущим ей уровнем юридической силы? + Война суверинитетов сменилась войной приоритетов – Г.А. Гаджиев.

Приоритет кодификационного акта вызывает споры в литературе:

- приоритет правомерен и обоснован (А.А. Иванов, М.И. Брагинский, С.В. Поленина, В.Д. Рузанова, В.С. Якушев);

- ГК не может иметь приоритет перед специальными законами и законами, принятыми позднее (В.В. Бриксов, П.А. Фалилеев, В.Б. Козлов). В.П. Мозолин: ГК пытается все охватить; внутрикорпоративные отношения не могут быть гражданскими!

Вопрос о приоритете кодификационного акта нашел противоречивое отражение в актах КС РФ: в Определении КС РФ от 05 ноября 1999 г. № 182-О указано, что ни один федеральный закон не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой; однако, в постановлении от 29 июня 2004 г. № 13-П применительно к УПК суд признал допустимым установление специальным указанием приоритета одного федерального закона над другими.

ГК состоит из четырех частей:

- часть первая (от 30 ноября 1994 г.) - введена в действие с 1 января 1995 г. (за исключением отдельных положений) и включает общие положения, нормы о праве собственности и иных вещных правах, а также нормы общей части обязательственного права;

- часть вторая (от 26 января 1996 г.) - введена в действие с 1 марта 1996 г. и посвящена отдельным видам обязательств;

- часть третья (от 26 ноября 2001 г.) - введена в действие с 1 марта 2002 г. и содержит нормы наследственного и международного частного права;

- часть четвертая (от 18 декабря 2006 г.) – введена в действие с 1 января 2008 г. и посвящена правам на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации.

См. подробно вводные законы.

На основе норм ГК приняты ряд названных в нем законов, в частности: ФЗ «Об акционерных обществах», ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью», ФЗ «О некоммерческих организациях», ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества». Следует учитывать, что гражданско-правовые нормы могут содержаться и законах, не названных в ГК (например, ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)»;

2.2) иные правовые акты - указы Президента РФ и постановления Правительства, причем последние могут приниматься только на основании и во исполнение ГК, иных законов, указов Президента РФ (п.п.3-5 ст.3 ГК);

2.3) акты министерств и иных ФОИВ, которые могут издаваться исключительно в случаях и в пределах, предусмотренных законами и иными правовыми актами (п.7 ст.3 ГК);

3) обычаи делового оборота (торговый обычай по терминологии Закона РФ от 7 июля 1993 г. «О международном коммерческом арбитраже») - это сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п.1 ст.5 ГК), например, традиции исполнения обязательств.

Таким образом, ОДО как правилу поведения присущи следующие признаки:

а) правило поведения должно сложиться, т.е. оно должно быть достаточно устойчивым и определенным в своем содержании;

б) оно должно носить распространенный характер (широко применяться);

в) это распространение может касаться исключительно предпринимательства (очевидно, что речь идет о сфере обязательственного, а не вещного права). Концепция…РФ высказывается за корректировку положений ГК с учетом того, что «обычай широко применяется не только в предпринимательской деятельности, например, в отношениях, связанных с определением гражданами порядка пользования общим имуществом»;

г) правило поведения не предусмотрено законодательством (в широком смысле). В постановлении Пленумов № 6/8 обоснованно указывается, что оно не должно быть предусмотрено и в договоре (п.4).

Как следует из ст.ст.309, 478, 992 ГК, ОДО является разновидностью обычно предъявляемых требований (более широкое понятие). Доктринальное понимание соотношения указанных терминов еще не сложилось. Иногда ГК употребляет вместо или наряду с термином «ОДО» иные, но по сути равнозначные с ним термины: «обычно применяемые условия» (п.2 ст.474), «обычная практика эксплуатации» (п.2 ст.635).

ОДО, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору, не применяются (п.2 ст.5 ГК); в договорных отношениях они не применяются и в случае противоречия диспозитивной норме закона (п.4 ст.421 ГК).

Ряд статей ГК содержит прямые отсылки к ОДО (ст.ст.309, п.2 ст.474, п.1 ст.510 ГК и др.). Однако, в силу ст.5 ГК применение ОДО правомерно и при отсутствии такой отсылки.

Примеры:

- в суд были представлены ответы банков в подтверждение того, что в банковской деятельности по осуществлению расчетов платежными поручениями между плательщиками-клиентами банков и получателями платежа-продавцами товаров сложилось правило, в соответствии с которым банк, принимая поручение к исполнению, подтверждает оплату товаров, проставляя на поручении свою печать. Суд рассмотрел это как ОДО;

- Решение АС г. Москвы от 26.06.2008 по делу N А40-8850/08-61-89: поскольку количество вывесок, место их расположения и манера исполнения законом и иными нормативными правовыми актами РФ не регламентируются, следовательно, в соответствии со ст. 5 ГК РФ к отношениям, связанным с их размещением, могут применяться сложившиеся и широко применяемые правила, не предусмотренные законодательством (обычаи делового оборота).

О.Мекка, Н. Штыкова: есть еще деловые обыкновения, которые в отличие от ОДО зависят от личной инициативы предпринимателя либо от обоюдного согласия сторон.

В настоящее время система ОДО еще не сложилась, хотя в РФ опубликованы обычаи морских портов и обычаи в области внешней торговли.

Обычаи в сфере внешнеэкономических связей в ряде случаев толкуются международными организациями. Примером могут служить разработанные Международной торговой палатой "Международные правила толкования торговых терминов - "Инкотермс". Правила "Инкотермс" охватывают широкий круг вопросов, в том числе и различие условий поставок при оговорке СИФ и оговорке Франко - вагон. Стороны при заключении договора могут распространить действие этих правил на свои отношения в обязательном порядке, распространяя такое толкование на свои отношения.

Традиционно вопрос об отнесении судебных актов к источникам права является дискуссионным. Наиболее общепризнанна точка зрения, в соответствии с которой они не являются источниками, поскольку суд не выполняет нормотворческую функцию. Вместе с тем, в последнее время все больше авторов высказывается за признание их источниками права (Г.А. Гаджиев, Ю.Х. Калмыков, И. Калинина, Т.А. Быкова, Т.И. Хмелева и др.), что связано с реальным расширением сферы судейского усмотрения и особой ролью актов КС РФ.

Калинина И.- российский прецедент как талисман – верите или нет, он все равно действует. Иосиф Алексеевич Покровский: «это отбрасывает нас от настоящей дороги, увлекая нас на ложный путь» (свободное судейской усмотрение – во всех случаях или в случае пробела, в основе усмотрения – либо объективный, либо субъективный критерий).

При применении гражданско-правовых норм важное ориентирующее значение имеют:

1) правовые позиции КС РФ. Здесь имеет место т.н. «негативное правотворчество», причем соответствующие решения Конституционного Суда РФ, в результате которых неконституционные нормативные акты утрачивают юридическую силу, имеют такую же сферу действия во времени, пространстве и по кругу лиц, как решения нормотворческого органа; его постановления являются окончательными, не могут быть пересмотрены другими органами или преодолены путем повторного принятия отвергнутого неконституционного акта, а также обязывают всех правоприменителей, включая другие суды, действовать в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда РФ (ст.79 ФКЗ от 21.07.1994 г. № 1-ФКЗ «О конституционном Суде Российской Федерации», постановление Конституционного Суда РФ от 16.06.1998 г. № 19-П). В то же время, Конституционный Суд РФ не создает новых правовых норм (в том числе при выражении своей правовой позиции);

2) разъяснения высших судебных инстанций, оформляемые постановлениями Пленумов, в частности, постановление Пленумов от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ»;

3) судебные акты по конкретным делам и обобщения судебной практики.

Мнения знатоков права: 1) консультативный характер высказываний юристов; 2) с эпохи Августа – выделение группы привилегированных юристов, которые имели право давать обязательные заключения (даже при отсутствии аргументации); при расхождении судья сам выбирал мнение; 3) Закон о цитировании 426 г., изданный Валентинианом: судья может ссылаться только на сочинения Папиниана, Павла, Ульпиана, Модестина и Гая (при равенстве голосов – ПАПИНИАН).