Розділ 3. Перегляд та Оскарження заочного рішення

3.1. Перегляд заочного рішення судом, що його ухвалив

Як було проаналізовано вище, ухвалене за результатами заочного розгляду цивільної справи рішення за формою та змістом практично нічим не відрізняється від рішення суду, ухваленого у звичайному порядку. Основною відмінністю заочного рішення від звичайного є правові наслідки, які тягнуть за собою заочний розгляд справи і ухвалення заочного рішення. Це пов’язано, як зазначають в літературі, з обов’язковістю «горизонтального перегляду» такого заочного рішення, тобто судом, який ухвалив це рішення, лише за заявою відповідача до його перегляду вищестоящими судовими інстанціями²⁷⁸.

Класиками доктрини цивільного процесу в особі французьких процесуалістів всі способи перегляду (оскарження) судових рішень поділяються, по-перше, на звичайні, до яких вони відносять заяву про перегляд заочного рішення та апеляцію, і надзвичайні, до яких вони відносять касацію і, по-друге, на способи реформації або виправлення рішення суду нижчої інстанції вищим судом, до яких вони відносять апеляцію та касацію, та способи ретракції або перегляду рішення тим же судом, яким воно прийняте, до яких відносять заяву про перегляд заочного рішення²⁷⁹.

Як справедливо зазначає А.М. Румянцев, заява про перегляд заочного рішення (за Статутом цивільного судочинства 1864 р. – відзив) – це такого роду акт, яким відповідач, проти якого ухвалене заочне рішення, домагається перегляду або скасування рішення тим же судом, який його ухвалив, у формі нового розгляду справи, а тому, відповідно до прийнятого теорією вищенаведеного поділу способів перегляду судових рішень, повинен бути віднесений до звичайних способів ретракції²⁸⁰.

Встановлюючи такий спосіб перегляду заочного рішення, законодавець, на мою думку, відступив від передбаченого ч.2 ст.218 ЦПК України принципу незмінності прийнятого рішення, який не дозволяє суду скасовувати чи змінювати власне рішення. У свою чергу А.М. Румянцев вважав, що ретракція рішення тим же судом не суперечить принципу, відповідно до якого суддя не може скасувати власне рішення. На його думку, суддя у випадку відзиву, поданого у встановлений строк, не скасовує, не виправляє і не змінює рішення дійсного, існуючого; в цьому випадку у розпорядженні суду немає уже попереднього рішення, воно ніби стало нечинним²⁸¹. Очевидно, в наведеній позиції є доля правди, зважаючи на те, що відповідно до Статуту цивільного судочинства 1864 року із прийняттям відзиву заочне рішення автоматично визнавалося недійсним. Аналогічного положення не містить ЦПК України, а тому вважаю за доцільне трактувати ст.ст. 231 та 232 ЦПК України (щодо скасування заочного рішення) як виняток із загального правила, передбаченого ч.2 ст.218 ЦПК України. Такої ж позиції притримуються В.М. Кравчук та О.І. Угриновська²⁸².

Варто погодитися, що такий підхід законодавця є об’єктивно необхідним та справедливим; можливість перегляду заочного рішення судом, який його ухвалив, виступає гарантією захисту прав відповідача від зловживань зі сторони позивача в цивільному процесі²⁸³.

Правова природа відзиву (заяви про перегляд заочного рішення) полягає в тому, що його мотивом виступає лише те, що рішення проти відповідача ухвалене заочно. Як зазначає А.М. Румянцев, використовуючи такий спосіб, відповідач ніби говорить суддям: “До цього часу ви слухали лише мого суперника, в свою чергу, я прошу вас вислухати мене, коли я пред’явлю мої права, представлю мої докази, тоді ви приймете рішення на мою користь”. Сторона, яка користується відзивом, скоріше звинуватить себе, ніж суддів, у тому, що відбувся заочний розгляд справи. Абсолютно протилежною є природа апеляції. В ній відповідач скаржиться вищому суду, звинувачуючи суд, що ухвалив заочне рішення, в несправедливості, неправильному застосуванні чи тлумаченні закону тощо²⁸⁴.

Таким чином, виходячи із правової природи двох способів перегляду заочного рішення, можна зробити висновок, що заява про перегляд заочного рішення має місце у разі ухвалення судом рішення, яким неправильно визначена суть спору не з вини суддів, а внаслідок відсутності на суді особистого захисту права, в свою чергу апеляція – проти рішення, ухваленого неправильно з вини суддів. Як вважає С.В. Щербак, саме за цією ознакою право перегляду заочного рішення надано суду першої інстанції, тому самому, що ухвалив заочне рішення, а не вищестоящому²⁸⁵. Однією із характерних ознак перегляду судового акту, судом, який його ухвалив, на думку О.О.Борисової, виступає не судова помилка, а прояв таких обставин, які впливають на результат первинного вирішення справи²⁸⁶.

Відповідно до ст.228 ЦПК України заочне рішення може бути переглянуте судом, що його ухвалив, за письмовою заявою відповідача. Таким чином, законодавство імперативно визначає, що право подати заяву про перегляд заочного рішення належить лише відповідачу. Однак в літературі висловлювалася думка, що таке право повинно належати не лише первісному відповідачу, але й третім особам, якщо вони вступили у справу до ухвалення заочного рішення і коли рішення повинно було б вважатися щодо них заочним, а також правонаступникам відповідача та позивачу і його правонаступникам у випадках, коли він виступає відповідачем по зустрічному позову і рішення, ухвалене за таким позовом, вважається заочним щодо нього²⁸⁷. Видається, не можна піддати сумніву правильність такої позиції в частині надання права пільгового перегляду правонаступникам відповідача, адже вони після вступу в процес набувають статусу відповідача, а, значить, наділяються правом подати заяву про перегляд заочного рішення до суду, що його ухвалив. Вище вже висловлювалися міркування щодо недопустимості ухвалення окремого заочного рішення по зустрічному позову відповідача (у випадку неявки позивача), тому, на мою думку, позивач таким правом за жодних умов не наділений. Що ж стосується третіх осіб, то і тут навряд чи можна погодитися з позицією К. Анненкова. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, у своєму статусі прирівнюються до позивача, а тому правом пільгового перегляду заочного рішення не наділяються. Стосовно третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, то вони, навіть коли беруть участь на стороні відповідача, не набувають його прав та обов’язків. Більше того, як справедливо зазначає Г. Вербловський, явка таких третіх осіб жодним чином не впливає на кваліфікацію ухваленого рішення як заочного, щодо них взагалі не може бути ухвалене заочне рішення, а тому їм належить право перегляду заочного рішення лише в загальному порядку – шляхом подання апеляційної скарги на нього²⁸⁸.

Заява про перегляд заочного рішення може бути подана до суду, що його ухвалив, протягом десяти днів з дня отримання його копії. Тобто процесуальний строк реалізації права відповідача на пільговий перегляд заочного рішення обчислюється не з моменту проголошення рішення суду (на відміну від класичного порядку оскарження судових рішень – апеляції, касації), а з моменту інформування відповідача про ухвалення рішення щодо нього.

Слід наголосити, що процесуальне законодавство не встановлює чітких правил щодо порядку повідомлення про заочне рішення, що унеможливлює однозначне визначення початку перебігу строку на подання заяви про перегляд заочного рішення. Ст.227 ЦПК України передбачає, що відповідачам, які не з’явилися в судове засідання, направляється рекомендованим листом із повідомленням копія заочного рішення не пізніше п’яти днів з дня його проголошення. Однак при такому формулюванні виникає як мінімум два запитання: чи необхідним є вручення копії заочного рішення особисто самому відповідачу, а також – як повідомляти про заочне рішення відповідачів, місце проживання яких невідоме?

Щодо першого питання, то в літературі була висловлена думка, що вимагається обов’язково вручення копії рішення безпосередньо відповідачу²⁸⁹. Видається, що така точка зору абсолютно не підкріплена нормами процесуального законодавства. Варто погодитися з протилежною позицією, що для оголошення заочного рішення слід вважати цілком достатньою доставку його копії, при неможливості вручити її особисто відповідачу, в його місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження – вручення слід проводити за загальними правилами про судові виклики та повідомлення²⁹⁰.

Важче видається відповісти на друге запитання. Законодавство жодним чином не вирішує такої ситуації. Жодної вказівки, як же повідомляти про заочне рішення відповідача, який на судове засідання викликався шляхом публікації у пресі, ні ЦПК України, ні інші нормативно-правові акти²⁹¹ не містять.²⁹² Більше того, є пряма вказівка ст.227 ЦПК України, що копія заочного рішення направляється рекомендованим листом із повідомленням. А на яку ж адресу слід направляти копію заочного рішення, якщо місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження відповідача невідоме? Очевидно, запитання риторичне. На мою думку, якщо до порядку повідомлення про заочне рішення застосовувати загальні вимоги щодо судових викликів та повідомлень, то, виходячи з ч.9 ст.74 ЦПК України, повідомляти про заочне рішення відповідача, місце проживання або місцезнаходження якого невідоме, слід шляхом публікації в пресі. Хоча фактично важко буде реалізувати це на практиці (зважаючи на ту масу оголошень про судові засідання, що публікуються з моменту набрання законної сили ЦПК України). Разом з тим, невизначеним залишається момент обчислення строку на подання заяви про перегляд заочного рішення. Запропонований підхід дозволяє зробити висновок, що це буде день опублікування заочного рішення у пресі, адже саме з цього моменту відповідач, місце проживання якого невідоме, вважатиметься повідомленим про заочне рішення. Слід зробити ще одне застереження, що доцільність інформування відповідача про ухвалене заочне рішення шляхом публікації вбачається не у всіх випадках, коли відповідач викликався в судове засідання шляхом публікації в пресі, а лише тоді, коли його місце проживання не з’ясується в ході розгляду справи. Адже не виключено, що відповідач, який про час та місце судового розгляду інформувався через публікацію, згодом з’явився в судове засідання, або ж позивачу під час провадження по справі стало відоме місце проживання відповідача.

Зроблений висновок про необхідність в зазначених випадках публікувати заочне рішення (принаймні його резолютивну частину) у пресі базується на ч.7 ст.8 ЦПК України щодо допустимості застосування аналогії закону в цивільному процесі та теоретичних розробках щодо проявів принципу розумності²⁹³.

В літературі висловлювалася й інша, доволі раціональна позиція, щодо даного питання. Так, М.І. Балюк та Д.Д. Луспеник вважають, що якщо місце проживання відповідача невідоме, він повідомлявся про дату судового засідання через оголошення у пресі, то слід складати довідку про це і підшивати після проголошення заочного рішення, тобто йому копія заочного рішення не направляється²⁹⁴. Однак при цьому відкритим залишається питання щодо визначення моменту набрання таким заочним рішенням законної сили.

Саме тому, за умови збереження²⁹⁵ в процесуальному законодавстві правила про обчислення строку на подання заяви про перегляд заочного рішення з дня отримання його копії, необхідно вдосконалити ЦПК України, із врахуванням вищенаведених міркувань. Дивним у зв’язку з цим видається те, що положення ст.227 ЦПК України розглядають як значну гарантію своєчасної реалізації сторонами права на подання заяви про перегляд заочного рішення з боку відповідача²⁹⁶.

Застосування за аналогією порядку судових викликів і повідомлень до порядку повідомлення заочного рішення дозволить вирішити також і питання, як слід діяти і як обчислювати строк на подання заяви про перегляд заочного рішення, якщо відповідач відмовляється отримати його копію. Адже не можна залишити поза увагою таку ситуацію, яка цілком реальна, коли відповідач знайомий із нормами ЦПК України та свідомо ухиляється від отримання копії заочного рішення з метою відтермінування початку перебігу строку на подання заяви про перегляд заочного рішення. У такому випадку застосовуватимуться передбачені ЦПК правові фікції²⁹⁷: у випадку, коли копія заочного рішення вручається відповідачу не безпосередньо, суд виходитиме з того, що відповідач отримав таку копію, хоча насправді він її особисто не отримував, і це відомо судді.

Слід також з’ясувати питання, чи кожне заочне рішення може бути об’єктом перегляду судом, що його ухвалив. Як зазначає К. Анненков²⁹⁸, В.Л. Ісаченко²⁹⁹ для допустимості цього способу перегляду заочного рішення необхідно, аби у відповідача існував дійсний та достатній привід для його оскарження, який, на їх думку, має місце лише в тих випадках, коли заочне рішення в цілому або хоча б в частині ухвалене проти відповідача, а не в тих випадках, коли воно ухвалене на його користь. Така позиція викликає заперечення з наступних міркувань. Так, процесуальне законодавство не містить жодних застережень, щодо якого заочного рішення може бути подана заява про його перегляд тим самим судом. Окрім цього, хоча рішення і може бути ухвалене на користь відповідача, останній може не погоджуватися з мотивами прийняття такого рішення, а тому не повинен позбавлятися права його перегляду в пільговому порядку.

Статтею 229 ЦПК України встановлено вимоги щодо змісту заяви про перегляд заочного рішення. Особливо слід наголосити, що, поряд із загальними формальними вимогами (найменування суду, який ухвалив заочне рішення; найменування відповідача або його представника, які подають заяву, їх місце проживання чи місцезнаходження, номер засобів зв’язку), обов’язковою є вказівка на обставини, що свідчать про поважність причин неявки в судове засідання і неповідомлення їх суду, посилання на докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення проти вимог позивача та клопотання про перегляд заочного рішення. Слід звернути увагу на те, що законодавче формулювання ст.229 ЦПК України «посилання на докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення…» є не зовсім правильним. Далі я зупинюся більш детально на аналізі можливості подання нових доказів відповідачем разом із поданням заяви про перегляд заочного рішення. Зараз зазначу лише, що, виходячи із новел ЦПК України щодо часових меж подання доказів, доцільніше говорити про обставини, що спростовують вимоги позивача, а не про докази. Тому вважаю за доцільне п.4 ч.2 ст.229 ЦПК України викласти у такій редакції: «4) посилання на обставини, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення проти вимог позивача».

Оскільки заява про перегляд заочного рішення характеризується властивостями не скарги на суд, а клопотання, зверненого до суду, то у заяві про перегляд заочного рішення зовсім не вимагається, як щодо апеляції (п.5 ч.2 ст.295 ЦПК України), зазначати, в чому полягає незаконність і (або) необґрунтованість рішення, а необхідно лише зазначити клопотання про перегляд заочного рішення – на тій підставі, що відповідач обов’язок повідомляти суд про причини неявки в судове засідання (ч.2 ст.77 ЦПК України) не виконав з поважних причин.

Законодавець настільки прагнув спростити доступ до правосуддя, що не передбачив у ЦПК України необхідності сплачувати судовий збір за подання заяви про перегляд заочного рішення. Такі спроби можна лише вітати, незважаючи на те, що встановлення судового збору за подання заяви про перегляд заочного рішення могло б виступати доброю формою дисциплінування учасників процесу. Окремі науковці³⁰⁰ пропонували все-таки стягувати судовий збір за подання такої заяви, а у випадку залишення її без задоволення враховувати його при сплаті судового збору за подання апеляційної скарги. На мою думку, такий підхід може ускладнити цивільне судочинство, адже не кожен відповідач у випадку відмови у задоволенні заяви про перегляд заочного рішення вдаватиметься до апеляційного оскарження.

ЦПК України чітко визначає наслідки недотримання відповідачем при поданні заяви про перегляд заочного рішення вимог закону щодо її форми та змісту. В таких випадках застосовуватимуться інститути цивільного процесуального права, передбачені ст.121 ЦПК України, – залишення заяви про перегляд заочного рішення без руху із наданням строку на усунення недоліків та повернення заяви.

Строк для усунення недоліків заяви про перегляд заочного рішення, пропущений відповідачем з поважних причин, може бути продовжено (що полягає у наданні судом нового строку для усунення недоліків заяви про перегляд заочного рішення) за заявою відповідача згідно зі ст.73 ЦПК України судом, який постановив ухвалу про залишення заяви без руху.

Якщо відповідач у встановлений судом строк усуне недоліки заяви про перегляд заочного рішення, така заява вважатиметься поданою у день первісного її подання до суду. Інакше заява повертається відповідачеві. Про повернення заяви про перегляд заочного рішення суддя постановляє ухвалу, яка відповідно до п.3 ч.1 ст.293 ЦПК України може бути оскаржена в апеляційному порядку. Видається помилковим посилання авторів одного із коментарів до ЦПК України на п.16 ч.1 ст.293 ЦПК України при аналізі цього ж питання³⁰¹, оскільки на стадії вирішення питання про прийняття заяви про перегляд заочного рішення можливе постановлення ухвали про залишення такої заяви без руху та ухвали про її повернення, а не ухвали про залишення заяви про перегляд заочного рішення без розгляду. Я не заперечую можливості залишення заяви про перегляд заочного рішення без розгляду, але, як буде проаналізовано нижче, це можливе уже безпосередньо під час розгляду такої заяви.

Слід наголосити на тому, що прийняття належно оформленої заяви про перегляд заочного рішення не тягне за собою автоматичного визнання заочного рішення недійсним. Абсолютно протилежну позицію займав законодавець у Статуті цивільного судочинства 1864 року. Так, відповідно до ст.731 Статуту з прийняттям відзиву, заочне рішення визнавалося недійсним і справа поверталася в те становище, в якому перебувала до ухвалення заочного рішення. За такого положення більшість науковців та й судова практика визнавали, що внаслідок прийняття відзиву недійсним могло визнаватися лише саме заочне рішення, але в жодному випадку не усе попереднє провадження по справі³⁰². Однак вже у 1890 році до Статуту були внесені зміни і за новою редакцією цієї статті заочне рішення не переставало бути дійсним до моменту ухвалення нового рішення, лише після чого воно втрачало свою силу. Очевидно, такий підхід, як і позиція українського законодавця в даному питанні, доцільний та обґрунтований, оскільки не кожен відповідач виявляється в процесі добросовісним, і суд повинен ще раз оцінити його доводи та пояснення, перш ніж вирішити, чи підлягає заочне рішення скасуванню.

Заява про перегляд заочного рішення за ЦПК України розглядається в судовому засіданні із повідомленням осіб, які беруть участь у справі. Строк розгляду заяви про перегляд заочного рішення становить п’ятнадцять днів з дня її надходження. Таким чином, дата розгляду заяви має бути призначена з таким розрахунком, щоб у п’ятнадцятиденний строк з дня надходження заяви її розгляд уже був завершений. Негайно (а це означає – не пізніше наступного робочого дня) після прийняття належно оформленої заяви про перегляд заочного рішення, суд надсилає її копію та копії доданих до неї матеріалів особам, які беруть участь у справі. Одночасно з цим останні інформуються про час та місце розгляду заяви. Проте неявка осіб, належним чином повідомлених про час та місце засідання, призначеного для розгляду заяви про перегляд заочного рішення, не перешкоджає її розгляду.

Очевидно, треба було б законодавчо закріпити спосіб визначення часу та місця розгляду заяви про перегляд заочного рішення. Вважаю за доцільне вирішувати це питання ухвалою суду. Тому пропоную ч.1 ст.230 ЦПК України викласти у такій редакції: «Про прийняття заяви про перегляд заочного рішення до розгляду суд постановляє ухвалу, в якій встановлює також час та місце розгляду заяви про перегляд заочного рішення. Ця ухвала разом із копією заяви про перегляд заочного рішення та копіями доданих до неї матеріалів невідкладно надсилається іншим особам, які беруть участь у справі».

Як показує аналіз судової практики, суди часто ігнорують вимогу закону щодо невідкладного призначення часу розгляду такої заяви та надіслання копії заяви про перегляд заочного рішення особам, які беруть участь у справі.

Так, Шевченківським районним судом м. Києва заява про перегляд заочного рішення, датована 14.07.2006 р. (одержана судом 18.07.2006 р.), була надіслана позивачеві аж 04.04.2007 року (тобто більш ніж через вісім місяців!), а повідомлення про призначення часу розгляду заяви про перегляд заочного рішення – 18.04.2007 року (тобто ще через два тижні, а не одночасно із копією заяви)³⁰³.

Така практика в судах є досить поширеною. Разом з тим, вона абсолютно не узгоджується із вимогами цивільного процесуального законодавства.

За результатами розгляду заяви про перегляд заочного рішення суд, оцінивши аргументи відповідача щодо поважності причин його неявки в судове засідання і неповідомлення їх суду та істотності для правильного вирішення справи доказів, на які він посилається, може прийняти одне з таких рішень: 1) залишити заяву без задоволення; 2) скасувати заочне рішення і призначити справу до розгляду в загальному порядку.

Відповідно до ч.4 ст.231 ЦПК України у разі залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення заочне рішення може бути оскаржене в загальному порядку, встановленому в ЦПК. Очевидно, тут законодавець має на увазі апеляційне оскарження, але детальніше на його аналізі зупинюся під час розгляду питання конкуренції способів перегляду заочного рішення.

Враховуючи використання загальної термінології ЦПК України (зокрема, статей 215, 365 ЦПК), С.В. Щербак більш доцільним справедливо вважає постановлення судом ухвали не про залишення заяви про перегляд заочного рішення без задоволення, а про відмову в задоволенні зазначеної заяви³⁰⁴. Разом з тим, такі термінологічні неточності ЦПК України практичного значення не мають.

Заочне рішення підлягає скасуванню при сукупності наступних умов: 1) якщо буде встановлено, що відповідач не з’явився в судове засідання та не повідомив про причини неявки з поважних причин; 2) якщо докази, на які він посилається, мають істотне значення для правильного вирішення справи. При наявності лише однієї з вищенаведених обставин заочне рішення, виходячи із тлумачення ст.232 ЦПК України, скасоване бути не може. Разом з тим, обидві вони носять оціночний характер, а тому їх врахування відноситься на розсуд суду залежно від обставин справи.

Так, поважними причинами неявки та неповідомлення про це судові можуть бути хвороба, тривале відрядження, інші обставини, у зв’язку з якими відповідач не лише не зміг бути присутнім під час розгляду справи по суті, а й не зміг виконати обов’язок, покладений на нього ст.77 ЦПК України – повідомити суд про причини неявки в судове засідання. Справедливими в даному аспекті видаються міркування А.В. Юдіна. Аналізуючи прояви зловживання правом при розгляді справи в суді першої інстанції, він, зокрема, зазначає, що на практиці поважними причинами визнається досить широкий спектр фактичних обставин, серед яких, окрім тих, що дійсно заслуговують на увагу (хвороба, перебування в лікувальному закладі, обставини непереборної сили), зустрічаються і такі, за якими можна прослідкувати протидію особи розгляду справи та відверту неповагу до судової влади. Він пропонує визнати, що такі причини, як робоча зайнятість, відпочинок чи відпустка, не можуть бути визнані поважними, оскільки особа має об’єктивну можливість з’явитися в судове засідання³⁰⁵. Поважність причин неявки відповідача в судове засідання, про які відповідач не зміг завчасно повідомити суд, повинна бути документально підтверджена.

Докази, що наводяться відповідачем в обґрунтування своєї позиції по справі, очевидно, матимуть істотне значення для правильного вирішення справи тоді, коли їх оцінка судом призводить до необхідності зміни рішення або ухвалення нового рішення. Разом з тим, вважаю, судді не повинні забувати, що новим ЦПК України дещо змінено акценти в строках подання доказів сторонами. Зокрема, відповідно до ст.131 ЦПК України сторони зобов’язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази, подані з порушенням цих вимог не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин. Тому, якщо у заяві про перегляд заочного рішення відповідач посилається на абсолютно нові докази, які ним не були подані вчасно, перш ніж визначати їх істотність для правильного вирішення справи, суд повинен вирішити питання про можливість їх прийняття з урахуванням поважності причин пропуску встановленого ЦПК України строку їх подання. Необґрунтованими у зв’язку з цим видаються міркування, що перегляд заочного рішення може бути використаний для того, щоб додати до справи докази, які відповідач не встиг зібрати до розгляду справи³⁰⁶.

Слід звернути увагу на те, що ЦПК України містить вичерпний перелік підстав для скасування заочного рішення. Однак видається доцільним скасування заочного рішення і у випадку, якщо суд встановить, що причиною неявки відповідача в судове засідання стало порушення його права на належне повідомлення про час та місце розгляду справи. Адже це виступає безумовною підставою для скасування рішення судом апеляційної інстанції з направленням справи на новий розгляд (п.3 ч.1 ст.311 ЦПК України). Очевидно, що в цьому випадку суд першої інстанції в змозі самостійно усунути допущене порушення, скасувавши заочне рішення і призначивши справу до розгляду в загальному порядку, не враховуючи при цьому, чи мають докази, на які посилається відповідач, істотне значення для правильного вирішення справи.

На перший погляд, може видатися, що запропонована підстава для скасування заочного рішення є тотожною із уже наявною в ч.1 ст.232 ЦПК України підставою для скасування заочного рішення – якщо відповідач не з’явився в судове засідання та не повідомив про причини неявки з поважних причин. Безсумнівно, неналежне інформування відповідача про час та місце розгляду справи є поважною причиною неявки. Однак необхідність додаткового закріплення такої підстави для скасування заочного рішення в процесуальному законодавстві визначається тим, що на даний час ця підстава підлягає застосуванню лише у сукупності з другою підставою скасування заочного рішення – істотністю для правильного вирішення справи доказів, на які посилається відповідач. Окрім цього, недосконалість процедури судових викликів та повідомлень обумовлює доцільність надання такій підставі для скасування заочного рішення самостійного статусу.³⁰⁷

Видається достатньо обґрунтованою позиція О.Г. Трішиної, що необхідно вказати і на безумовні підстави для скасування заочного рішення, які стосуються допущених судом першої інстанції під час заочного розгляду справи процедурних порушень. До них відносяться порушення або неправильне застосування норм процесуального права, якщо це призвело до неправильного вирішення справи. Зокрема, до таких підстав вона відносить: 1) зміну позивачем підстав або предмету позову, збільшення позовних вимог; 2) відсутність в матеріалах справи інформації про належне повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи; 3) наявність відомостей про поважність причин неявки; 4) відсутність згоди позивача на заочний розгляд справи; 5) наявність прохання відповідача про розгляд справи у його відсутності³⁰⁸. Як справедливо зазначає О.Г. Трішина, підставою для скасування рішення судом першої інстанції в цьому випадку виступатиме безспірний юридичний факт, який очевидно підтверджує неправомірність ухваленого рішення. При наділенні суду першої інстанції правом скасування заочних рішень з цих підстав виключається дублювання контрольних функцій стосовно процедурних порушень вищестоящими судами³⁰⁹.

Зараз порушення норм процесуального права є підставою для скасування рішення суду першої інстанції в апеляційному порядку (ч.3 ст.309 ЦПК України), якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи. Однак видається доцільним наділити суд першої інстанції, який розглядає заяву про перегляд заочного рішення, такими ж повноваженнями. Разом з тим, видається, що не всі наведені підстави повинні бути підставою для скасування заочного рішення судом першої інстанції. Так, сама по собі наявність відомостей про поважність причин неявки не повинна виступати підставою для скасування заочного рішення, оскільки ЦПК України містить презумпцію неповажності причин неявки, якщо сторона своєчасно не повідомила про них суд. Вище вже було детально обґрунтовано необхідність закріплення неналежного повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи в якості самостійної підстави для скасування заочного рішення. Також видається правильним надати суду першої інстанції право скасувати заочне рішення, якщо порушені встановлені ЦПК України умови проведення заочного розгляду справи. Це, зокрема, можуть бути:

• відсутність згоди позивача на заочний розгляд справи;

• зміна під час заочного розгляду справи предмета або підстави позову, зміна розміру позовних вимог;

• проведення заочного розгляду справи у разі неявки в судове засідання лише когось із співвідповідачів;

• обставини, що виключають заочний розгляд справи навіть при відсутності відповідача (наявність клопотання відповідача про розгляд справи у його відсутності, якщо відповідач залишив залу судового засідання або був видалений, якщо в судове засідання з’явився представник відповідача) тощо.

Тому пропоную ч.1 ст.232 ЦПК України доповнити реченням такого змісту: “Заочне рішення також підлягає скасуванню, якщо судом буде встановлено, що справу розглянуто за відсутності відповідача, належним чином не повідомленого про час і місце судового засідання, а також якщо під час заочного розгляду справи порушені встановлені ЦПК умови його проведення”. Таке положення сприятиме реалізації принципу економії сил та часу в цивільному процесі.

Як уже згадувалося вище, у ході розгляду заяви про перегляд заочного рішення, можуть з’ясуватися обставини, які тягнуть за собою залишення її без розгляду (за аналогією із ст.207 ЦПК України), хоча ЦПК України прямої вказівки щодо цього не містить. Разом з тим, це може мати місце, якщо заяву про перегляд заочного рішення подано особою, яка не має цивільної процесуальної дієздатності (п.1 ч.1 ст.207), заяву від імені заінтересованої особи подано особою, яка не має повноважень на ведення справи (п.2 ч.1 ст.207), відповідач подав заяву про залишення його заяви про перегляд заочного рішення без розгляду (за аналогією до п.5 ч.1 ст.207). Питання про залишення заяви про перегляд заочного рішення без розгляду вирішується ухвалою суду, яка за прямою вказівкою п.16 ч.1 ст.293 ЦПК України підлягає апеляційному оскарженню.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.231 ЦПК України у разі скасування заочного рішення судом, що його ухвалив, справа призначається до розгляду в загальному порядку, тобто суд призначає нове судове засідання та повідомляє всіх осіб, які беруть участь у справі, про час і місце розгляду справи по суті. На мою думку, призначати знову попереднє судове засідання не потрібно, оскільки наслідки неявки відповідача в судове засідання, призначене для розгляду спору по суті, та в попереднє судове засідання відповідно до ЦПК України є різними. Можлива навіть ситуація, коли відповідач брав участь у попередньому судовому засіданні, але згодом у зв’язку з його неявкою в судове засідання було ухвалено заочне рішення. Однак в літературі висловлювалася і протилежна позиція³¹⁰.

Невирішеним у ЦПК України залишилося питання щодо складу суду, який повинен розглядати справу після скасування заочного рішення. Процесуалісти ж, досліджуючи інститут заочного провадження, або залишають це питання взагалі поза увагою, або суперечать самі собі при спробі його вирішення. Так, С.В. Щербак в одному з коментарів до ЦПК України зазначає, що з положення ч.3 ст.231 ЦПК України про те, що суд однією і тією ж ухвалою і скасовує заочне рішення, і призначає справу до розгляду у загальному порядку, випливає, що справу слід розглядати тим самим складом суду. А в іншому посібнику вона приходить до цілком протилежного висновку – що справу слід розглядати іншим складом суду. В цьому випадку аргументація С.В. Щербак випливає із ст.21 ЦПК України, де йдеться про недопустимість повторної участі судді у розгляді справи, у тому числі й при новому розгляді її судом першої інстанції після скасування попереднього рішення³¹¹.

На мою думку, у ст.21 ЦПК України мова йде про недопустимість повторної участі судді у новому розгляді справи судом першої інстанції після скасування попереднього рішення судом вищої інстанції та направлення справи на новий розгляд у той самий суд. Необхідність виключення повторної участі судді у розгляді справи пов’язана з можливістю формування у судді, який раніше вирішував справу, вже визначеної чіткої позиції щодо суті справи, що, в свою чергу, може зумовити його упереджене ставлення і вплинути на результат справи під час повторної участі у її розгляді³¹². Скасування ж заочного рішення не зумовлене порушеннями суду першої інстанції, як уже зазначалося вище, правова природа апеляції та заяви про перегляд заочного рішення різні, скасування заочного рішення – це лише наслідок невиконання відповідачем його процесуальних обов’язків з поважних причин. А тому навряд чи можна припускати якусь упередженість суду першої інстанції, якщо він після скасування заочного рішення розглядатиме справу у тому ж самому складі. Більше того, саме таке вирішення справи видається найбільш раціональним, оскільки суд, що ухвалив заочне рішення, вже знає обставини справи і зможе швидше її вирішити при повторному розгляді. Також вважаю, що при новому розгляді справи після скасування заочного рішення немає необхідності проводити наново абсолютно всі процесуальні дії, що вже були вчинені.³¹³ Детальніше на аргументації цього положення зупинюся нижче. А тому саме розгляд справи тим же складом суду³¹⁴ дозволить це практично реалізувати.

З метою недопущення різного тлумачення пропоную ч.1 ст.21 ЦПК України після слів “після скасування попереднього рішення” доповнити словами “судом вищої інстанції та направлення справи на новий розгляд”.

У чинному процесуальному законодавстві не врегульоване питання, якими після скасування заочного рішення будуть значення та правова сила доказів, досліджених під час заочного розгляду без участі відповідача. Тобто, чи повинен суд повторно досліджувати письмові та речові докази, викликати вже допитаних свідків, проводити експертизу тощо.³¹⁵

У літературі не досягнуто єдності поглядів щодо аналізованого питання. Так, одна група вчених вважає, що із скасуванням (визнанням недійсним) заочного рішення повністю втрачає силу і все провадження, в якому це рішення було ухвалене. Тобто всі раніше вчинені процесуальні дії жодного правового значення не мають і повинні бути проведені заново. Зокрема, А.М. Румянцев, критикуючи відповідні положення Статуту цивільного судочинства 1864 року, зазначав, що не можна, скасовуючи заочне рішення, залишати в силі заочне провадження, оскільки заочне рішення стає недійсним саме у зв’язку з тим, що його прийняття відбулося у заочному провадженні. Інакше, на його думку немає жодних відмінностей в силі актів судочинства заочного та змагального, що абсолютно не узгоджується з самим поняттям заочного провадження³¹⁶. Н. Юренєв зазначав, що оскільки заочне рішення визнається таким, якого не існувало, то і засідання, в якому справу було вирішено, вважається неіснуючим, і справа наче вперше дається на розсуд суду³¹⁷. І.І. Черних вважає, що зміст пільги, наданої відповідачеві у формі права на спрощений порядок оскарження, полягає в тому, щоби визнати недійсним заочне рішення, ухвалене в “неповноцінному” провадженні. А тому всі процесуальні дії, вчинені до початку судового розгляду, повинні враховуватися судом при новому розгляді справи, тоді як процесуальні дії, вчинені безпосередньо при першому розгляді справи, по суті повинні бути вчинені заново, з участю відповідача. В протилежному випадку, на її думку, відповідач виявляється позбавленим можливості досліджувати докази, подані позивачем, та давати пояснення по суті справи³¹⁸.

Протилежний підхід полягає в тому, що скасування заочного рішення не призводить до скасування усього провадження по справі. Такої точки зору притримувалися П. Муллов³¹⁹, К. Анненков³²⁰, І.В. Уткіна³²¹. Дещо категорично, але найбільш влучно висловив цю позицію В.Л. Ісаченко. Зокрема, він зазначав, що неможливо допустити, аби один факт неявки відповідача в засідання, у якому ухвалено заочне рішення, перетворював у ніщо все те, що зроблено судом до цього часу навіть у присутності відповідача або за його ініціативою. Неможливо і розділяти ці дії на дві частини – ті, що проводилися у присутності відповідача, а тому повторювати їх немає необхідності; при вчиненні ж інших відповідач не був присутнім і тому вони можуть бути вчинені повторно, – це спричинятиме страшну плутанину в процесі і надзвичайні труднощі як для правосуддя, так і для позивача, і все лише тому, що такою є воля відповідача. Таким чином, він приходить до висновку, що, надаючи відповідачу право пільгового перегляду заочного рішення, закон надає йому право лише спростовувати доводи та докази позивача, вказуючи на їхню недостовірність, недостатність, непереконливість тощо, але не вимагати визнання фактів, встановлених судом, недійсними, наче неіснуючими та такими, що не були предметом судового розгляду. Відповідач вправі вказувати на те, що свідоцькі показання, відібрані судом, не так ним оцінені; що вони спростовуються чи будуть спростовані новими свідками з його сторони і т.д., але не має права визнавати, що свідки, допитані у його відсутності, все одно, що не були допитані тощо³²².

На мою думку, повторне вчинення усіх процесуальних дій видається недоцільним, затягуватиме час розгляду цивільних справ та збільшуватиме судові витрати. Оскільки дане питання у ЦПК України прямо не врегульоване, в силу ч.7 ст.8 ЦПК України вважаю за можливе застосування аналогії закону, зокрема ч.7 ст.191 ЦПК України. Тому пропоную доповнити ЦПК України статтею 231¹ (“Розгляд справи після скасування заочного рішення”), частина 1 якої закріплюватиме таку норму: “При розгляді справи після скасування заочного рішення, якщо сторони не наполягають на повторенні пояснень учасників цивільного процесу, наданих раніше, знайомі з матеріалами справи, в тому числі з поясненнями учасників цивільного процесу, якщо склад суду не змінився, суд має право надати учасникам процесу можливість підтвердити раніше надані пояснення без їх повторення, доповнити їх і поставити додаткові питання”. При цьому слід звернути увагу на те, що якщо хоча б одна із сторін наполягає на повторному розгляді справи спочатку, суд зобов’язаний розпочати судовий розгляд спочатку в повному обсязі. В даному аспекті мова іде не лише про незмінний склад суду, але також і про незмінний склад учасників процесу, адже те, що відповідач не був присутнім під час заочного розгляду справи, не означає, що змінився склад учасників процесу, позивач та відповідач залишаються ті ж самі.

Логічно в такій статті врегулювати і питання щодо складу суду, який розглядатиме справу після скасування заочного рішення. Зокрема, пропоную наступний зміст частини 2 ст.231¹ ЦПК України: “Після скасування заочного рішення справа розглядається тим самим складом суду. Якщо утворити той самий склад суду неможливо, розгляд справи повинен відбуватися заново в повному обсязі”.

Відсутність бажання сторін на повторення раніше вчинених процесуальних дій при розгляді справи після скасування заочного рішення може бути зафіксована в журналі судового засідання. Таким чином, в судовому засіданні будуть досліджуватися лише ті докази, які обезсилюють докази позивача, а також ті, на повторному дослідженні яких наполягають сторони.

Невизначеними у ЦПК України залишаються наслідки неявки відповідача у судове засідання, призначене для розгляду справи після скасування заочного рішення. Зокрема, є лише вказівка закону щодо того, що повторне заочне рішення може бути оскаржене як позивачем, так і відповідачем в загальному порядку, тобто право пільгового перегляду повторного заочного рішення відсутнє. Очевидно, що в такому випадку немає сенсу іменувати таке рішення заочним (незважаючи на те, що у ч.3 ст.232 ЦПК України воно саме так і називається), оскільки таке рішення не наділене головною відмінною ознакою заочного рішення – специфікою його перегляду. Видається, що у випадку неявки відповідача в судове засідання, призначене для розгляду справи після скасування заочного рішення, суд не повинен постановляти і ухвалу про заочний розгляд справи. Тому вважаю за доцільне (із врахуванням раніше висловлених мною зауважень щодо неузгодженості ч.4 ст.169 та ч.1 ст.224 ЦПК України, а також пропозицій щодо доповнення ст.224 ЦПК України) частину 4 ст.169 ЦПК України викласти у наступній редакції: “Якщо суд не має відомостей про причину неявки відповідача, повідомленого належним чином, або причину неявки буде визнано неповажною, суд вирішує справу в порядку, передбаченому ч.1 ст.224 ЦПК України, залежно від згоди позивача щодо цього. У випадку неявки відповідача у судове засідання, призначене для розгляду справи після скасування заочного рішення, якщо він не повідомив про причини неявки або такі причини визнані неповажними, суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів. Ухвалене при цьому рішення не вважатиметься заочним”.

В аналізованій ситуації діє консумпція права подачі заяви про перегляд заочного рішення, суть якої в теорії процесу виводиться із виробленого французькою юриспруденцією принципу “opposition sur opposition ne vaunt”: реалізація права пільгового перегляду заочного рішення одного разу унеможливлює звернення до даного способу його перегляду в суд, який ухвалив нове рішення на основі повторного розгляду справи³²³.

Незважаючи на такий підхід, А.М. Румянцев допускав пільговий перегляд другого заочного рішення у всіх тих випадках, коли б це не суперечило вказаному принципу, як, наприклад, у випадках подання відзиву на друге заочне рішення, яке за змістом не тотожне з першим, або подання відзиву не тим відповідачем, який подавав відзив на перше заочне рішення тощо³²⁴. Така позиція видається неприйнятною з наступних міркувань. Стаття 232 ЦПК України містить пряму заборону пільгового перегляду повторного заочного рішення, без жодних винятків чи застережень, а тому не може піддаватися розширеному тлумаченню. Виходячи із цього, як було обґрунтовано вище, рішення суду, ухвалене після скасування заочного рішення, завжди повинно розцінюватися в значенні не заочного, а змагального рішення, яке, як відомо, може бути оскаржене лише в загальному порядку, передбаченому ЦПК України. Адже саме таке правило закріплене в процесуальному законодавстві з метою уникнення нескінченної тяганини судових справ. Незрозумілими видаються коментарі окремих авторів, які трактують, що ч.3 ст.232 ЦПК України надає відповідачеві повторне право подати заяву про перегляд заочного рішення³²⁵.

У разі співучасті на стороні відповідача в цивільному процесі можлива ситуація, коли заява про перегляд заочного рішення до суду першої інстанції подається лише одним із співвідповідачів. Автори коментарів Статуту цивільного судочинства 1864 року, аналізуючи таку ситуацію, пропонували в даному випадку розмежовувати наслідки подачі відзиву одним із співучасників щодо інших, залежно від виду процесуальної співучасті. Так, А.М. Румянцев зазначав, що якщо в рішенні правовідносини кожного із співвідповідачів щодо позивача визначені окремо у зв’язку з їх роздільністю, незалежністю відповідальності одного відповідача від іншого, у зв’язку з відсутністю тотожного інтересу стосовно спірного правовідношення, тоді кожна частина рішення складає окреме рішення, що підлягає самостійному виконанню тим відповідачем, правовідношення якого щодо позивача визначено цією частиною рішення. А тому з прийняттям відзиву одного із відповідачів стає недійсним лише та частина формально об’єднаного заочного рішення, якою визначена суть спірного правовідношення між цим відповідачем та позивачем; вигода відзиву не переноситься на інших відповідачів. Навпаки, при участі у справі кількох відповідачів, пов’язаних між собою солідарною відповідальністю, які характеризуються тотожними інтересами у справі, заочне рішення, ухвалене проти них, виступає єдиним по своїй суті, тому тут він допускає рефракцію вигоди відзиву від відповідача, який його подав, на інших його співучасників³²⁶. Таку ж позицію займали К. Анненков³²⁷ та В.Л. Ісаченко³²⁸. Останній обґрунтовував можливість перенесення вигоди відзиву на інших співвідповідачів принципом презумпційного представництва: відзив, поданий тим із співвідповідачів, який, захищаючи свої інтереси, не може не захищати інтереси інших співвідповідачів, стосується усього рішення, а не лише частини, якою визначається відповідальність того відповідача, який подав відзив³²⁹.

Навряд чи можна погодитися із наведеними вище позиціями. Одним із наслідків подання заяви про перегляд заочного рішення кимось із співвідповідачів може бути скасування заочного рішення. Якщо прийняти точку зору, висловлену А.М. Румянцевим, К. Анненковим та В.Л. Ісаченком, то виходить, що заочне рішення повинно скасовуватися лише в частині, якою визначено правовідносини з позивачем лише того відповідача, який звернувся із заявою про перегляд заочного рішення. Щодо інших співвідповідачів заочне рішення повинно набувати законної сили. Відповідно ж до укоріненої в теорії цивільного процесу позиції, неможливим є вступ у законну силу лише частини рішення, оскільки рішення розглядається як єдиний та нероздільний акт правосуддя³³⁰.

А тому, якщо за заявою одного із відповідачів заочне рішення скасовується, то воно припиняє своє існування повністю, в тому числі і щодо усіх інших співвідповідачів. Адже не може одне і те ж рішення суду, будучи скасованим, одночасно набрати законної сили та виконуватися у частині обов’язку когось із співвідповідачів. Протилежна позиція видається абсурдною, оскільки вона підриває узагалі законну силу рішення суду як акту правосуддя.