2.2. Особливості заочного розгляду справи та ухвалення заочного рішення

Якщо на підготовчому етапі судового розгляду з’ясовується наявність проаналізованих вище умов в їх сукупності, суд може приступати до заочного розгляду справи. Відповідно до ч.1 ст.225 ЦПК України про заочний розгляд справи суд постановляє ухвалу. При неявці відповідача на слухання справи формальними підставами для постановлення такої ухвали є наявність у матеріалах справи документа, що підтверджує інформування відповідача про час та місце судового засідання, а також фіксація у журналі судового засідання згоди позивача на заочний розгляд справи.

ЦПК України не містить прямої вказівки щодо виду ухвали про заочний розгляд справи, а тому вона може постановлятися у вигляді окремого процесуального документа або протокольно. З метою процесуальної економії, на мій погляд, доцільніше постановляти протокольну ухвалу про заочний розгляд цивільної справи. Саме таким шляхом іде більшість судів. Разом з тим, на мою думку, формулювання, що заносяться до журналів (протоколів) судових засідань за результатами вирішення питання щодо можливості розгляду справи у відсутності відповідача, не зовсім правильні. Так, у переважній більшості протоколів судових засідань зустрічаються записи такого змісту: “Суд ухвалив справу слухати у відсутності представників зацікавлених осіб, які в судове засідання не з’явилися, хоча належним чином повідомлені про час та місце слухання справи, постановивши заочне рішення” або “Суд ухвалив розглядати справу у відсутності відповідача, який був належним чином повідомлений про час і місце слухання справи, але в судове засідання не з’явився та про причину неявки суд не повідомив та ухвалювати заочне рішення на підставі наявних у справі доказів”²⁰⁸.

Зазначені формулювання викликають зауваження з наступних міркувань. По-перше, жодним чином не фіксується волевиявлення позивача щодо заочного розгляду справи. Доцільно зазначати, що позивач не заперечує проти заочного розгляду. По-друге, неправильно вказувати, що суд ухвалив слухати справу у відсутності відповідача і ухвалювати заочне рішення, оскільки заочний розгляд не обов’язково повинен завершуватися ухваленням заочного рішення. Так, під час судового розгляду можуть з’ясуватися обставини, що зумовлюють зупинення, закриття провадження у справі або залишення заяви без розгляду (ст. ст. 201, 202, 205, 207 ЦПК України). Також уже після розпочатого заочного розгляду справи можливе повернення до загальної процедури. Достатньо вживаною на практиці є ситуація, коли розгляд справи не відбувається в одному судовому засіданні, розгляд справи може бути відкладено або суд може оголосити перерву, наприклад, у зв’язку з необхідністю подання нових доказів; явка ж відповідача в наступне судове засідання унеможливлює продовження розгляду справи в порядку заочного провадження. А тому, на мою думку, вирішуючи питання про можливість розгляду справи у відсутності відповідача, суд повинен постановляти протокольну ухвалу такого змісту: “Заслухавши думку осіб, які беруть участь у справі, порадившись на місці, суд ухвалив: розгляд справи проводити заочно на підставі наявних у справі доказів, у відсутності відповідача, який належним чином повідомлений про час і місце слухання справи, але в судове засідання не з’явився та про причину неявки суд не повідомив (або зазначені відповідачем причини неявки визнані неповажними). Позивач проти такого вирішення справи не заперечує”.

Як зазначає Д.Д. Луспеник, в судовій практиці є ситуації, коли суд постановляє ухвалу про заочний розгляд справи, однак не в змозі в тому ж судовому засіданні ухвалити заочне рішення. Тому суд проводить ще декілька судових засідань, однак відповідача більше не викликає до суду, вважаючи, що постановив ухвалу про заочний розгляд справи і пізніше направить відповідачу копію заочного рішення. Це невірно, оскільки в такому випадку діють положення ст.169 ЦПК України про наслідки неявки в судове засідання, тобто у зазначеному вище випадку відповідач повинен повторно викликатися в кожне судове засідання. Якщо відповідач і надалі не з’явиться при наявності даних про його належне повідомлення, то повторно постановляти ухвалу про заочний розгляд справи не потрібно²⁰⁹. Погоджуючись із необхідністю інформування відповідача про кожне наступне судове засідання, вважаю, що суд повинен щоразу постановляти і ухвалу про заочний розгляд справи, оскільки саме такі послідовні дії судді передбачені ЦПК України після з’ясування факту неявки відповідача, неповажності причин такої неявки та позиції позивача щодо розгляду справи у відсутності відповідача.

Слід звернути увагу на те, що суди по різному тлумачать поняття «неявка в судове засідання відповідача» з точки зору стадій судового розгляду. Як зазначається в узагальненні практики ухвалення заочних рішень, зробленому Верховним Судом України, одні суди вважають, що заочне рішення можна ухвалити тільки тоді, коли відповідач не з’являється до суду зі стадії підготовки справи до слухання і до ухвалення судового рішення. Деякі судді вважають, що заочне рішення може бути ухвалене, коли відповідач не з’явився в судове засідання після оголошеної перерви в судовому засіданні, а також його неявки в стадії проведення судових дебатів. Представники ж Верховного Суду зробили висновок, що неявка відповідача в судове засідання після оголошеної перерви, зупинення провадження у справі та поновлення її слухання не дає підстав для ухвалення заочного рішення, оскільки відповідач брав участь у попередніх засіданнях, йому роз’яснювали його права та обов’язки, він висловлював свою думку і ставлення до позовних вимог²¹⁰. На мою думку, такий висновок не відповідає положенням процесуального законодавства. Адже, як було обґрунтовано вище, неявка відповідача в кожне наступне судове засідання може бути підставою для заочного розгляду справи, щоразу при неявці відповідача суд з’ясовує причини такої неявки і застосовує відповідні правові наслідки, незалежно від того, чи брав участь в судових засіданнях відповідач раніше.

Відповідно до ч.2 ст.225 ЦПК України заочний розгляд справи і ухвалення рішення проводяться за загальними правилами з винятками і доповненнями, встановленими главою 8 розділу ІІІ ЦПК України. Однак глава ЦПК “Заочний розгляд справи” таких винятків стосовно самої процедури розгляду фактично не містить, вони переважно стосуються вже оскарження заочного рішення, а тому слід проаналізувати особливості вчинення окремих процесуальних дій та прояву певних процесуальних інститутів в заочному провадженні, порівняно із процесом змагальним²¹¹.

Заочний розгляд справи по суті розпочинається доповіддю головуючого про зміст заявлених вимог та про визнання сторонами певних обставин під час попереднього судового засідання, після чого з’ясовується, чи підтримує позивач свої вимоги.

Слід додатково наголосити, що відповідно до ч.3 ст.224 ЦПК України у разі зміни позивачем предмета або підстави позову, зміни розміру позовних вимог суд відкладає судовий розгляд для повідомлення про це відповідача. Такі застереження в реалізації розпорядчих прав позивача жодним чином не обмежують диспозитивних начал цивільного судочинства²¹². Не можна погодитися з точкою зору І.І. Черних, що дане положення виступає специфічним, не характерним змагальному процесу, істотно звужує межі можливостей позивача розпоряджатися своїми позовними вимогами і, безумовно, належить до рис, характерних для скороченої моделі заочного провадження²¹³. Хоча ЦПК і не містить прямої вказівки щодо цього, на мою думку, у випадку зміни позивачем предмета або підстав позову, збільшення чи зменшення розміру позовних вимог суд і при звичайному розгляді справи у відсутності відповідача повинен відкладати слухання та інформувати відповідача про нові вимоги позивача.

Часто суди першої інстанції не звертають уваги на таку вимогу ЦПК України.

Так, у серпні 2005 року Я. звернувся до суду з позовом до ДК “У” про поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди. Заочним рішенням місцевим судом Московського району м. Харкова від 20.03.2006 року позов задоволений частково.

Скасовуючи заочне рішення і направляючи справу на новий розгляд, суд апеляційної інстанції в своїй ухвалі від 18.07.2006 року вказав на порушення судом положень ч.3 ст.224 ЦПК. Зокрема зазначено, що позивач після постановлення ухвали про заочний розгляд справи змінив свої позовні вимоги в сторону збільшення і замість стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 2030 грн. просив стягнути 9627 грн., на що районний суд не звернув уваги, не повідомив про це відповідача і в той же день ухвалив рішення²¹⁴.

Буквальне тлумачення ЦПК України дозволяє зробити висновок, що під час заочного провадження без відкладення розгляду справи неможливе як збільшення, так і зменшення розміру позовних вимог. ЦПК Російської Федерації, наприклад, допускає зменшення розміру позовних вимог при заочному провадженні без жодних наслідків для судового розгляду (ч.4 ст.233 ЦПК РФ)²¹⁵. Очевидно, така позиція базується на тому, що зменшення розміру позовних вимог жодним чином не погіршує становище відповідача, а тому й допускається розгляд справи заочно без окремого інформування останнього про це. Такої позиції притримується і Д.Д. Луспеник²¹⁶. Однак, на мою думку, при зменшенні розміру позовних вимог можлива ситуація визнання позову відповідачем або добровільного задоволення вимог позивача і, як наслідок, відмови позивача від позову або ж укладення сторонами мирової угоди. А тому видається правильнішим і у випадку зменшення розміру позовних вимог позивачем розгляд справи відкладати та повідомляти відповідача про це. Саме такий підхід законодавця обґрунтовується міркуваннями справедливості та необхідності захисту інтересів протилежної сторони, оскільки відповідач вправі розраховувати на той процес, у якому вирішуються відомі йому вимоги²¹⁷. Повторна неявка відповідача після відкладення розгляду справи у зв’язку із реалізацією певних розпорядчих прав позивачем вже не перешкоджатиме суду прийняти рішення по зміненому позову чи збільшених або ж зменшених вимогах.

Нелогічними є пропозиції Я.П. Зейкана щодо закріплення у ЦПК України положення, відповідно до якого якщо позивач дав згоду на заочне рішення, то з цього моменту він втрачає право на зміну предмету позову та розміру вимог. На його думку, чинна редакція ч.3 ст.224 ЦПК України відкриває позивачу можливість по суті відкликати свою згоду на заочне рішення шляхом зміни, наприклад, розміру позовних вимог²¹⁸. На мій погляд, закріплення у законодавстві запропонованих положень суперечитиме принципу диспозитивності цивільного судочинства та призведе до звуження процесуальних прав позивача, що видається недопустимим з огляду також на засаду рівноправності учасників процесу.

Основу судового розгляду в змагальному процесі складає дослідження та оцінка доказів судом. Зважаючи на те, що при заочному розгляді справи відповідач відсутній, усне протистояння сторін усувається. Разом із тим, це не дозволяє робити висновок про те, що взагалі зникають ознаки та елементи змагальності, зокрема, обов’язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.

Аналізуючи різні моделі заочного провадження, А.М. Румянцев виділяв дві “інструкції заочного судочинства” – повну і скорочену. Перша практично ідентична із процесом змагальним, тут наявні усі процесуальні дії, що характерні для звичайного судового розгляду, за винятком лише тих, що несумісні з неявкою, тобто потребують ініціативи чи волевиявлення відповідача. Друга модель істотно обмежує можливість використання процесуальних конструкцій змагального судочинства, в ній суд не виконує своєї місії щодо вирішення справи по суті, задовольняючи вимоги позивача без їх чіткого дослідження та оцінки²¹⁹.

Відповідно до такої класифікації українська модель заочного розгляду справи характеризується повною інструкцією заочного судочинства, за жодних обставин не можна стверджувати, що вона виступає скороченою, незважаючи на мету заочного провадження – прискорення розгляду цивільних справ. Скорочена форма заочного провадження характерна для тих країн, де неявка відповідача прирівнюється до визнання позову, ставиться у вину відповідачеві та на підставі такої позиції законодавця допускається автоматичне повне задоволення позовних вимог, без жодного дослідження доводів та доказів, представлених позивачем. Розгляд справи в порядку заочного провадження по спрощеній схемі виступає характерною особливістю англійського та американського цивільного процесу, де не відбувається дослідження доказів, а судовий розгляд зводиться лише до оголошення рішення проти сторони, яка не з’явилася²²⁰. Також Цивільне процесуальне уложення Німеччини розмежовує ухвалення заочного рішення проти відповідача (§331 – якщо позивач клопоче про прийняття заочного рішення проти відповідача, який не з’явився в судове засідання, то усні твердження позивача стосовно обставин справи вважаються визнаними) та вирішення спору на основі наявних матеріалів справи (§331а)²²¹. Відповідно до ЦПК Польщі (Art.339, §2) якщо суд ухвалює заочне рішення, то твердження позову щодо фактичних обставин справи та факти, викладені в процесуальних документах, вручених відповідачеві до судового розгляду, визнаються правдивими, якщо вони не викликають сумнівів відповідно із дійсним станом справи²²².

Відповідно до ЦПК України сам по собі заочний розгляд справи не означає, що позовні вимоги будуть задоволені. Доказова діяльність, хоча і носить скорочений та односторонній характер, тим не менше вона обов’язкова. Відповідно до ч.2 ст. 173 ЦПК України у разі розгляду справи за відсутності відповідача головуючий доповідає про позицію останнього щодо заявлених вимог, викладену в письмових поясненнях. Однак це не означає, що дослідження доказів при заочному розгляді справи обмежується лише письмовими поясненнями відповідача та поясненнями присутнього позивача. Розгляд і вирішення цивільної справи здійснюється на підставі усіх наявних у ній доказів. Зважаючи на те, що відповідно до нового ЦПК України, за загальним правилом, часові межі реалізації права подання доказів сторонами обмежуються попереднім судовим засіданням, то до початку заочного розгляду справи в матеріалах справи повинні уже бути докази, подані відповідачем. Аналогічно – і щодо доказів позивача, а тому відповідач буде з ними ознайомлений. Більше того, розгляд цивільної справи не обов’язково відбувається в одному судовому засіданні, не виключено, що у попередніх засіданнях відповідач брав участь та давав пояснення щодо обставин справи, які також повинні досліджуватися та оцінюватися судом.

Слід звернути увагу ще й на те, що з оновленням цивільного процесуального законодавства України змінено і систему засобів доказування в цивільному процесі: тепер пояснення сторін вважається доказом лише тоді, коли вони були допитані в якості свідків. Таким чином, відсутність при заочному розгляді справи усних пояснень відповідача не може категорично вважатися відсутністю одного із засобів доказування в цивільному процесі. А тому навряд чи можна погодитися, що відсутність в судовому засіданні відповідача виступає винятком із принципу безпосередності під час заочного розгляду справи²²³. Безумовно, пояснення сторін відіграють дуже важливу роль в процесі, сприяють судові краще розібратися в обставинах справи, правильно визначитися з позиціями сторін спору. Однак до початку судового розгляду (в тому числі і заочного розгляду справи) в матеріалах справи повинно бути достатньо даних та доказів, щоб вирішити цивільно-правовий спір між сторонами.

Позивач під час заочного розгляду, як і при звичайному розгляді справи, повинен довести підставність усіх своїх вимог. Тут діють загальні правила звільнення від доказування відповідно до ст.61 ЦПК України (щодо визнаних, загальновідомих та преюдиційних фактів). Слід звернути увагу на те, що звільнення позивача від доказування обставин, визнаних відповідачем, можливе лише тоді, коли таке визнання зроблене до початку заочного розгляду справи (наприклад, під час попереднього судового засідання чи в заяві відповідача, адресованій суду), оскільки усне визнання вже безпосередньо під час розгляду справи неможливе, адже в заочному провадженні відсутній суб’єкт такого визнання. Відповідно, якщо мало місце визнання обставин з боку відповідача, то під час заочного розгляду справи неможлива і відмова від визнання таких обставин, оскільки відповідно до ст.178 ЦПК України саме відповідач повинен доводити, що він визнав певні обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози, тяжкої обставини або в результаті зловмисної домовленості його представника з позивачем.

Доказовий тягар позивача полегшується за рахунок того, що правоперешкоджаючі обставини, ствердження та доказування яких є обов’язком відповідача, при заочній процедурі за загальним правилом не встановлюються взагалі²²⁴. Тут маються на увазі доказові презумпції, які повинні застосовуватися в повній мірі і під час заочного розгляду справи. Як справедливо зазначають у літературі, стосовно правових презумпцій в законодавстві створилася дещо парадоксальна ситуація: загальні норми, принципи процесу свідчать про дію презумпцій в якості підстав звільнення від доказування, а спеціальні норми (ст.61 ЦПК України), які врегульовують цю процедуру, не містять презумпцій і, відповідно, свідчать на користь підходу, за яким презумпції виступають в якості підстав для розподілу обов’язку по доказуванню²²⁵. У нормах матеріального (цивільного, трудового, сімейного та інших галузей) права містяться правила доказування, які покладають за допомогою презумпцій обов’язок доказування факту на певну сторону²²⁶. Якщо певні матеріально-правові презумпції обов’язок доказування покладають на відповідача, то неподання відповідачем до судового розгляду доказів, які спростовують такі презумпції, під час заочного розгляду повинно тягнути автоматичне задоволення позовних вимог позивача. Позивачеві достатньо довести лише факт наявності певних матеріально-правових відносин із відповідачем чи факт та розмір завдання йому шкоди протиправними діями відповідача. А протиправність таких дій в зазначених випадках презюмується. В.Л. Ісаченко виділяв три елементи в доказовій діяльності позивача, коли відповідач не з’являється в судове засідання та не заперечує проти позову: по-перше, право позивача, по-друге, порушення цього права відповідачем, і, по-третє, еквівалент такого права, якщо такий підлягає встановленню²²⁷.

Так, місцевим судом Шевченківського району м. Києва в заочному порядку відбувався розгляд справи за позовом гром. Н. до МОН України про захист ділової репутації та спростування недостовірної інформації. Як вказав суд в мотивувальній частині заочного рішення, в судовому засіданні достовірно встановлено, що відповідачем щодо позивача була поширена негативна інформація відносно ділових якостей останнього, яка порочить його ділову репутацію та порушує його особисті немайнові права. Достовірність поширеної відповідачем негативної інформації в судовому засіданні відповідачем не доведена і не була підтверджена належними доказами. А тому суд визнає інформацію, поширену відповідачем відносно гром. Н., недостовірною і такою, що порочить його ділову репутацію²²⁸. Як бачимо, в даному випадку суд в заочному рішенні прямо посилається на презумпцію, передбачену ст.277 ЦК України, відповідно до якої негативна інформація, поширена про особу, вважається недостовірною, якщо особа, яка її поширила, не доведе протилежного.

Найпоширенішими презумпціями, спростовувати які зобов’язаний відповідач, виступають презумпція вини заподіювача шкоди, презумпція вини особи, яка не виконала зобов’язання або виконала його неналежно, презумпція батьківства, презумпція вини володільця джерела підвищеної небезпеки тощо. Однак не слід забувати, що за загальним правилом в цивільному процесуальному праві діє презумпція невинуватості відповідача, відповідно до якої громадянин (юридична особа) вважається невинуватим у вчиненні цивільного правопорушення, поки воно не буде доведено у визначеному законом порядку і встановлено рішенням суду, яке набрало законної сили²²⁹. І навіть в тих випадках, коли застосовуються презумпції вини відповідача, позивач у будь-якому випадку повинен довести підставу та розмір позову, і лише після вступу в законну силу рішення суду відповідач вважається винним у цивільному правопорушенні та несе за нього юридичну відповідальність.

Як зазначав М.В. Раковський, суд не повинен ігнорувати відсутність заперечень відповідача в заочному провадженні, особливо, коли позивач не надає доказів в підтвердження своїх вимог²³⁰. Статут цивільного судочинства 1864 року містив норму, яка прямо вказувала, що в заочному рішенні позивачеві присуджуються всі вимоги, ним доведені (ст.722). Хоча ЦПК України такого положення і не містить, однак воно випливає із загальних засад змагального процесу та встановленого ЦПК України обов’язку по доказуванню. Разом із тим, у літературі висловлювалася критика такої позиції законодавця. Так, К. Малишев відзначав, що факти, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, при відсутності заперечення їх достовірності зі сторони відповідача, повинні визнаватися судом безспірними²³¹. К. Анненков вважав за доцільніше, з метою попередження з боку відповідачів умисного ухилення від явки в суд, при обговоренні ступеня доведеності вимог позивача під час ухвалення заочного рішення, ставитися до позивача надто суворо щодо цього питання²³².

Видається, під час заочного розгляду справи в повній мірі повинні застосовуватися загальні правила доказування і вимоги позивача підлягають задоволенню лише в тій частині, в якій вони ним доведені. Адже лише в такому випадку суд зможе забезпечити справедливий та неупереджений розгляд цивільної справи, а рішення суду ґрунтуватиметься на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Однак, як справедливо відзначає І.І. Черних, немає необхідності перевіряти кожний із поданих позивачем доказів, якщо вони оцінюються судом як достовірні, немає необхідності ставити позивача у таке становище, коли він повинен передбачати можливі заперечення з боку відповідача і тим більше, не можна формувати для позивача презумпцію необхідності доводити необґрунтованість таких заперечень²³³.

Під час заочного розгляду і допит свідків, і дослідження письмових та речових доказів, і дослідження висновку експерта відбуваються за загальними правилами, передбаченими ЦПК України. Під час заочного розгляду справи суд наділений усіма процесуальними засобами, за допомогою яких він може здійснити перевірку вимог, пред’явлених присутньою стороною, детально дослідити справу навіть без участі протилежної сторони.

Слід звернути увагу на те, що в умовах посилення змагальності в цивільному процесі потребує переосмислення роль суду в такому процесі, в тому числі і під час заочного розгляду справи. Змагальність у цивільному процесі – це засада особистої автономії сторін. Від волевиявлення сторін повинні залежати дії суду в доказовій діяльності. Активне втручання суду в доказову діяльність сторін без їхньої волі на це суперечить суті та природі розгляду цивільних прав. Саме тому чинне процесуальне законодавство зберігає за судом лише ті повноваження, здійснюючи які суд зможе забезпечити змагальність сторін у цивільному судочинстві, а також забезпечити якісне здійснення правосуддя в цивільних справах. Зменшення ролі суду в збиранні доказів зовсім не означає зниження його ролі в цивільному судочинстві загалом. Навпаки, на мою думку, роль суду у проведенні справді змагального процесу зросла і навіть дещо ускладнилася. Суд не повинен повністю усуватися із змагального процесу. Головне для суду – організувати процес, у якому особам, які беруть участь у справі, було б створено всі умови для реалізації їхніх процесуальних прав та виконання покладених на них обов’язків²³⁴. Ще більше це стосується заочного розгляду справи, де на суд фактично покладено негласний обов’язок захисту прав відсутньої сторони, де суд ставиться в умови, коли з’ясування обставин справи для нього є важчим та подекуди однобічним.

Виходячи з того, що відповідно до ст.147 ЦПК України експертиза може проводитися в суді, її проведення може бути призначене на те судове засідання, в яке відповідач не з’явився. На мою думку, під час заочного розгляду справи положення ст.146 ЦПК України щодо наслідків ухилення від участі в експертизі застосовуватися не повинні, оскільки суду достеменно невідомі причини неявки відповідача і тому не варто вважати таку його неявку в судове засідання ухиленням від участі в експертизі, за винятком хіба тих випадків, коли це вже не перша така неявка в судове засідання, на яке призначається проведення експертизи, і суд прийде до висновку, що такі дії відповідача свідчать про умисне затягування розгляду справи.

У заочному провадженні можливе вирішення питання про проведення огляду доказів за їх місцезнаходженням. Однак, якщо під час заочного розгляду справи суд прийме рішення про необхідність такої процесуальної дії, розгляд справи слід відкласти, оскільки відповідно до ч.2 ст.140 ЦПК України про час і місце огляду доказів за їх місцезнаходженням повідомляються особи, які беруть участь у справі. Якщо ж огляд доказів призначено на те судове засідання, в яке відповідач не з’явився, то його неявка не є перешкодою для проведення огляду під час заочного розгляду справи. Варто також погодитися з В.В. Комаровим та В.Ю. Мамницьким у тому, що призначення судом за своєю ініціативою огляду на місці не можна розглядати як вияв слідчого начала та обмеження принципу змагальності. Адже огляд на місці – це не спосіб збору доказів; призначаючи огляд на місці, суддя ставить перед собою за мету отримати істотні для розгляду й вирішення справи дані, оглядаючи доказ, про який вже відомо²³⁵.

Якщо відповідач надіслав на адресу суду певні клопотання та заяви, то під час заочного розгляду справи вони не повинні ігноруватися, а розглядаються судом за загальними правилами ЦПК України.

У заочному процесі допустимі всі дії та процесуальні конструкції змагального процесу, які не залежать від взаємного волевиявлення сторін або від ініціативи відповідача. Так, під час заочного розгляду справи неможливе визнання позову відповідачем (ст.174 ЦПК України), оскільки відсутній суб’єкт такого визнання, за винятком випадку, коли визнання позову відповідачем викладено в адресованих суду письмових заявах, які приєднуються до справи.

Неможливим видається і застосування під час заочного розгляду справи такого матеріально-правового інституту, як позовна давність, зокрема наслідків спливу позовної давності (ст.267 ЦК України). Слід звернути увагу на те, що ч.3 ст.267 ЦК України встановлено диспозитивність у застосуванні правових наслідків спливу позовної давності – позовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. Як справедливо зазначає В.І. Цікало, така диспозитивність повністю узгоджується з ч.2 ст.60 ЦПК України, відповідно до якої докази у справі подаються сторонами та іншими особами, які беруть у ній участь. З власної ініціативи суд не може доповнювати матеріали справи новими доказами. Відповідно до цієї процесуальної норми на фактичні дані, що мають значення для застосування правових наслідків спливу позовної давності, можуть звертати увагу сторони як активні учасники процесу доказування, а не суд²³⁶. Таким чином, якщо розгляд справи відбувається без участі відповідача, то останній і не зможе вказати судові на пропуск позивачем позовної давності (якщо тільки він цього не зробив раніше).

Детальніше слід зупинитися на питанні можливості завершення заочного розгляду справи у зв’язку з укладенням мирової угоди сторонами. Очевидно, що укладення мирової угоди безпосередньо в судовому засіданні під час заочного розгляду справи неможливе, оскільки при цьому відсутній відповідач. Однак відповідно до ст.175 ЦПК України умови мирової угоди або повідомлення про неї можуть викладатися в адресованій суду письмовій заяві сторін. Відповідно до положень ЦПК України в такому випадку суд своєю ухвалою закриває провадження у справі. Якщо в надісланій суду мировій угоді сторони клопочуть про її визнання, суд також постановляє ухвалу про визнання мирової угоди. За своїм процесуальним значенням ухвала суду про визнання мирової угоди та закриття провадження у справі прирівнюється до судового рішення. При такій ухвалі повторне звернення до суду з приводу спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав не допускається, на чому суд обов’язково повинен наголосити сторонам.

Зважаючи на такі правові наслідки, видається, суд повинен детально перевіряти дійсність волевиявлення сторін на укладення мирової угоди. Такої вимоги прямо не передбачено в процесуальному законодавстві, адже, визнаючи мирову угоду, суд перевіряє лише, чи її умови не суперечать закону та не порушують права, свободи та інтереси інших осіб (ч.5 ст.175 ЦПК України). Однак, якщо відповідач відсутній у судовому засіданні, а мирову угоду подає позивач, то можуть виникнути сумніви в дійсності підпису відповідача на такій мировій угоді. Видається, що цивільне процесуальне законодавство потребує певних доповнень з метою захисту під час заочного розгляду справи прав відповідача в даному аспекті. Можна було б передбачити положення, відповідно до якого, якщо мирову угоду викладено в адресованій суду письмовій заяві сторін, а одна із сторін не з’явилася в судове засідання, у якому вирішується питання про закриття провадження у справі та визнання мирової угоди, суд вправі закрити провадження у справі та визнати мирову угоду лише тоді, коли підписи сторін на такій мировій угоді засвідчені нотаріально. Такий підхід видається найбільш оптимальним, однак його наразі неможливо застосувати на практиці, оскільки в нотаріальному процесі є певні особливості засвідчення підпису особи на документі. Зокрема, ст.78 Закону України «Про нотаріат» визначає наступні умови засвідчення справжності підпису на документі: 1) щоб цей документ не суперечив закону; 2) щоб він не порочив честь і гідність людини; 3) щоб він не містив у собі змісту угоди. Тому нотаріус навряд чи засвідчить заяву, яка вміщує зміст угоди (мирової угоди). Окрім цього, нотаріуси стверджують, що в нотаріальній практиці немає випадків, коли обидва підписи засвідчуються нотаріально, а підпис лише однієї особи на заяві.

Під час заочного розгляду справи, за загальними правилами, допустиме відкладення розгляду справи або оголошення перерви у її розгляді (ст.191 ЦПК України), якщо розгляд справи неможливий у зв’язку із необхідністю заміни відведеного судді, залученням до участі у справі інших осіб, у зв’язку з необхідністю подання нових доказів, а також зупинення провадження у справі, якщо під час розпочатого заочного розгляду суд з’ясує наявність визначених законом для цього підстав (ст.ст.201, 202 ЦПК України). Важливе значення має при цьому кваліфікація рішення, ухваленого після відновлення провадження по справі. Факт неявки відповідача береться до уваги щодо кожного судового засідання окремо, тому, якщо після відкладення розгляду справи, оголошення перерви в її розгляді чи зупинення провадження у справі в процесі заочного розгляду справи, відповідач з’явиться в судове засідання, то ухвалене за його результатами судове рішення не може кваліфікуватися заочним.

Заочний розгляд справи не обов’язково завершується ухваленням заочного рішення. Під час заочного розгляду можливе застосування усіх підстав для закриття провадження у справі та залишення заяви без розгляду, крім тих, котрі пов’язані із взаємним волевиявленням сторін спору на його ліквідацію (п.4 ч.1 ст.205 ЦПК України). Цікавою видається пропозиція І.І. Черних про те, що якщо взаємна домовленість щодо врегулювання спору досягнута між сторонами поза судом, і якщо інтереси позивача нею задоволені, то йому слід під час заочного розгляду справи (коли, на її думку, укладення мирової угоди неможливе) здійснити безумовне право розпорядження позовом – відмовитися від нього²³⁷. Очевидно, що позивач на таке погодиться лише у випадку, якщо його позовні вимоги попередньо задоволені з боку відповідача в частині взаємних уступок, адже якщо мирова угода не була визнана судом, то відсутній механізм примусового виконання позасудових домовленостей сторін щодо врегулювання спору.

Ухвали про закриття провадження у справі та залишення заяви без розгляду, незважаючи на те, що ними закінчується розгляд справи в порядку заочного провадження, не можуть вважатися заочними, а тому жодними особливостями, зокрема щодо оскарження, вони не наділені.

Якщо ж заочний розгляд справи завершується ухваленням рішення, то таке рішення за формою та змістом повинно відповідати загальним вимогам процесуального законодавства до судових рішень, з певними особливостями, на аналізі яких зараз зупинимося.

Хоча ЦПК України і не містить прямої вказівки щодо цього, видається доцільним іменувати таке рішення “заочним”, оскільки це відразу вказуватиме на специфіку його оскарження. Верховний Суд України також визнав правильною практику тих судів, які вказують у найменуванні «Заочне рішення» у зв’язку з особливостями процедури ухвалення таких рішень та з огляду на необхідність чіткого визначення для осіб, які беруть участь у справі, а також для суддів належного порядку оскарження чи перегляду заочного рішення²³⁸. Разом з тим, суди не завжди називають заочні рішення таким чином. Текст заочного рішення у його складових частинах відображатиме особливості заочної процедури, зокрема: 1) в описовій частині буде відсутнім узагальнений виклад позиції відповідача; 2) в мотивувальній – не буде вказівки на докази, якими обґрунтовуються заперечення відповідача, якщо вони не були подані відповідачем до або під час попереднього судового засідання; 3) в резолютивній частині рішення, окрім вказівки на порядок та строк апеляційного оскарження рішення, має бути зазначено строк та порядок подання відповідачем заяви про перегляд заочного рішення до суду першої інстанції.

Саме останнє положення суди досить часто ігнорують і якихось усталених підходів щодо вказівки на строки оскарження заочного рішення в судовій практиці досі не вироблено. Процедура оскарження заочного рішення позивачем та відповідачем різна. Відразу після проголошення заочного рішення оскаржити його безпосередньо в апеляційному порядку може лише позивач, відповідач же повинен пройти іншу процедуру, подавши попередньо заяву про перегляд заочного рішення до суду, що його ухвалив. А тому обов’язком суду є вказівка на особливості перегляду та оскарження заочного рішення позивачем і відповідачем.

Аналіз судової практики показує, що суди або вказують лише на можливість апеляційного оскарження заочного рішення, або зазначають лише строк і порядок подання заяви про перегляд заочного рішення, нічого не згадуючи про право позивача на апеляційне оскарження рішення, або ж вказують і на можливість пільгового, і на можливість апеляційного оскарження заочного рішення, не проводячи при цьому розмежування (за суб’єктним складом) між цими двома способами перегляду заочного рішення.

Так, Володимир-Волинським міським судом Волинської області в резолютивній частині заочних рішень від 16.05.2006 р., 18.10.2006 р.²³⁹ та від 15.06.2006 р.²⁴⁰ було зазначено: “Рішення може бути переглянуте Володимир-Волинським міським судом за письмовою заявою відповідача, яку може бути подано протягом 10 днів з дня отримання його копії. На рішення може бути подана заява про апеляційне оскарження до Апеляційного суду Волинської області через Володимир-Волинський міський суд протягом 10 днів з дня його проголошення та апеляційна скарга – протягом 20 днів після подання заяви про апеляційне оскарження. Аналогічні формулювання містяться також в заочних рішеннях від 25.10.2006 р. місцевого суду Галицького району м. Львова²⁴¹, від 24.10.2006 р. Дрогобицького міськрайонного суду Львівської області²⁴² та в заочному рішенні від 14.06.2006 р. місцевого суду Шевченківського району м. Києва²⁴³.

Така значна деталізація судом порядку перегляду та оскарження заочного рішення дуже позитивна, разом з тим, зазначаючи про можливість апеляційного оскарження рішення, слід вказувати, що таке право належить лише позивачеві, адже із наведеного вище формулювання однозначного висновку про це зробити не можна.

Бувають випадки, коли в заочних рішеннях зазначається лише строк і порядок подання заяви про перегляд заочного рішення.

Так, в заочних рішеннях місцевого суду Галицького району м. Львова від 14.11.2006 р.²⁴⁴ та 23.11.2006 р.²⁴⁵ зазначено, що заява про перегляд заочного рішення може бути подана протягом 10 днів з дня отримання його копії, а рішення набуває законної сили після закінчення строку подання заяви про його перегляд.

Таку практику не можна визнати правильною. У наведених прикладах всупереч вимогам ст.ст. 215 та 226 ЦПК України не вказано, по-перше, що заява про перегляд заочного рішення повинна подаватися до суду, який ухвалив таке рішення, по-друге, що таку заяву вправі подати лише відповідач, і, по-третє, абсолютно не виписано порядок та строки оскарження заочного рішення позивачем. Більше того, вказівка на те, що заочне рішення набуває законної сили після закінчення строку на подання заяви про його перегляд, видається взагалі абсурдною, оскільки набрання заочним рішенням законної сили не пов’язується лише із спливом строку на подання заяви про його перегляд²⁴⁶.

На думку деяких процесуалістів, системний аналіз статей 225-227 ЦПК України вказує на те, що при ухваленні заочного рішення суди не вправі проголошувати вступну та резолютивну його частини²⁴⁷. На мою думку, така позиція не є цілком правильною. Оскільки заочне рішення ухвалюється відповідно до загальних вимог ЦПК України, відповідно до ч.3 ст.209 ЦПК у виняткових випадках залежно від складності справи складання повного рішення може бути відтерміновано на строк до п’яти днів, при цьому вступна та резолютивна частини проголошуються в тому самому засіданні, в якому закінчився розгляд справи. Повною мірою це положення повинно застосовуватися і при заочному розгляді справи та ухваленні заочного рішення. Аргументація проти цього Д.Д. Луспеника, яка ґрунтується на тому, що у заочному рішенні, яке у п’ятиденний строк направляється відповідачеві, відповідно до вимог ст.ст. 213 та 215 ЦПК повинні бути зазначені всі чотири частини рішення (вступна, описова, мотивувальна і резолютивна), не є переконливою. Адже суд може відкласти складання повного заочного рішення на день, два, три; головне – з таким розрахунком, щоб не пізніше п’яти днів з дня проголошення заочного рішення його копія була направлена відповідачеві.

У передбачених законом випадках (ст.220 ЦПК України) суд може ухвалити додаткове до заочного рішення, однак при цьому таке додаткове рішення не може бути оскаржене відповідачем у спрощеному порядку до суду першої інстанції. Також суд може з власної ініціативи або за заявою осіб, які беруть участь у справі, виправити допущені в заочному рішенні описки чи арифметичні помилки. На заочне рішення, відповідно до загальних правил, поширюються положення ЦПК України щодо негайного виконання рішення (ст.367 ЦПК).

Підсумовуючи вищевикладене, можна виділити наступні ознаки заочного рішення як акту правосуддя в цивільних справах:

• ухвалення заочного рішення можливе лише в суді першої інстанції;

• для кваліфікації рішення заочним має значення факт неявки відповідача в те судове засідання, у якому завершується розгляд справи по суті;

• обов’язковою є вказівка у заочному рішенні на строки та порядок його оскарження окремо для позивача та для відповідача;

• заочним рішенням можуть бути задоволені лише ті вимоги позивача, які доведені ним під час заочного розгляду справи;

• заочне рішення – це завжди результат заочного розгляду справи, але не обов’язково заочний розгляд має завершуватися ухваленням заочного рішення.