Розділ 2. ПоРядок заочного розгляду справи в цивільному судочинстві України

2.1. Умови допустимості заочного розгляду справи

Практично одностайно вирішується в теоретичних розробках питання щодо правової природи розгляду справи у відсутності відповідача та переліку умов заочного розгляду справи, оскільки такі виводяться в основному із законодавчих положень, які є імперативними. Разом з тим, немає однакового розуміння змісту окремих умов допустимості заочного розгляду справи.

Безспірним є питання про те, що фактична неявка відповідача в судове засідання виступає первинним елементом допустимості заочного розгляду справи. Однак окремими авторами обґрунтовувалася необхідність прирівнювати до неявки відповідача його мовчання у судовому засіданні та ухвалювати при цьому заочне рішення¹¹², іншими – те, що заочний розгляд недопустимий, якщо відповідач надсилає заяву, в якій заперечує проти розгляду справи у його відсутності¹¹³. Не існує однакового бачення можливості ухвалення заочного рішення при співучасті на боці відповідача. Представники однієї позиції переконані, що якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, одні з яких з’явилися, а інші – ні, рішення повинно вважатися змагальним щодо тих, які з’явилися, і заочним – щодо інших¹¹⁴; представники іншої позиції вважають, що ухвалення заочного рішення при співучасті на боці відповідача можливе лише у випадку неявки в судове засідання усіх співвідповідачів¹¹⁵. Хоча український законодавець саме так вирішує це питання, він не дає відповіді на питання, як діяти судові у випадку неявки когось із співвідповідачів – відкладати розгляд справи чи справу розглядати, а просто ухвалене рішення не вважатиметься заочним. На жаль, це питання залишилося невирішеним також і в доктрині цивільного процесуального права.

З’ясуванню змісту категорії належного повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи в контексті заочного провадження також в літературі приділено недостатньо уваги. Питання неузгодженості положень ЦПК із спеціальним “поштовим” законодавством були предметом аналізу лише деяких авторів¹¹⁶, українські вчені, очевидно, практично забули про існування Правил надання послуг поштового зв’язку, які врегульовують процедуру вручення судових повісток інакше, ніж ЦПК України¹¹⁷; мої ж виступи на науково-практичних конференціях щодо цих питань¹¹⁸ викликали щире здивування. Взагалі недослідженим залишився новий для українського цивільного процесу спосіб інформування відповідача про час та місце розгляду справи – виклик через оголошення у пресі.

Дискусійним виявилося і питання отримання згоди позивача на заочний розгляд у випадку наявності клопотання про розгляд справи у його відсутності. Так, одна група вчених вважає, що наявність такого клопотання презюмує згоду позивача на заочний розгляд у випадку неявки відповідача в судове засідання¹¹⁹, інші ж, в тому числі і українські вчені, вважають, що заочний розгляд справи можливий лише у випадку прямого волевиявлення позивача щодо цього у заяві про розгляд справи у його відсутності¹²⁰. Проблемні питання можливості заочного розгляду справи при множинності на стороні позивача практично не досліджені в цивільно-процесуальній літературі, тими ж авторами, що частково їх аналізували, вони вирішуються суперечливо¹²¹.

Здійснивши короткий огляд цивільно-процесуальної літератури щодо умов заочного розгляду цивільних справ, перейдемо до з’ясування окреслених проблем більш детально.

Визначення процесуального характеру неявки сторін в судове засідання має значення для з’ясування правової природи усього заочного провадження, оскільки саме неявка відповідача є первинним елементом допустимості розгляду справи у відсутності відповідача. Як буде показано нижче, звичайна, на перший погляд, категорія неявки відповідача в судове засідання породжує багато практичних запитань та показує численні прогалин і суперечності в ЦПК України, які потребують вирішення.

У процесуальному відношенні неявка – це відсутність відповідача в залі судового засідання під час розгляду справи по суті.

Процесуальне законодавство аж до 1912 року під неявкою розуміло також і абсолютне мовчання відповідача під час розгляду справи. Таким чином, мовчання відповідача, який фактично був присутній в залі судового засідання, прирівнювалося до його відсутності¹²². Разом з тим, на мою думку, така позиція суперечить тим засадам, що покладені в основу заочного розгляду справи. Як уже зазначалося, самими розробниками Статуту цивільного судочинства в основу заочного провадження була покладена презумпція неявки відповідача до суду у зв’язку із незнанням про час та місце розгляду справи або взагалі незнанням про пред’явлення до нього позову. Якщо ж відповідач був присутній під час розгляду справи, а лише відмовлявся від активної участі в процесі, то дана презумпція автоматично спростовувалася самим законодавцем. На мою думку, небажання давати пояснення по суті спору та відмова своїм мовчанням від словесних змагань лише демонструють позицію відповідача у справі.

Більшість дореволюційних процесуалістів сходилися на думці, що присутність відповідача в залі судового засідання, але незголошення себе як сторони слід прирівнювати до неявки. Якщо ж виявиться, що відповідач присутній і на пропозицію суду ухиляється від дачі пояснень, то його неучасть у процесуальному змаганні слід розцінювати лише як звичайне мовчання в судовому засіданні, а не як неявку. Відповідно, рішення, ухвалене при такому розгляді, не буде вважатися заочним¹²³. Аналогічно пропонували вирішувати і ситуації, коли відповідач сам залишить залу судового засідання до ухвалення рішення по справі¹²⁴. Одночасно, ця позиція не була беззаперечною. Так, відомий процесуаліст кінця ХІХ століття К. Анненков піддавав її сумніву, оскільки він вважав, що примушування відповідача до словесних змагань слід розцінювати як насилля, яке недопустиме, бо участь в судовому засіданні є складовою частиною права сторін на судовий захист, а до використання останнього нікого не можна примушувати. Тому він пропонував мовчання відповідача прирівнювати до неявки його в судове засідання і ухвалювати при цьому заочне рішення¹²⁵.

Процесуальне законодавство окремих країн мовчання в судовому засіданні і відмову від захисту по суті справи також прирівнює за процесуальними наслідками до неявки. Так, відповідно до §333 Цивільного процесуального кодексу (уложення) Німеччини такою, що не з’явилася, вважається також сторона, яка хоча і присутня в засіданні, але не бере участі в розгляді справи¹²⁶. Аналогічне положення міститься і в ЦПК Польщі (Art. 339 §1)¹²⁷.

Навряд чи можна погодитися з даними положеннями. Не можна ставити право позивача на своєчасний судовий розгляд в залежність від бажання відповідача давати пояснення по суті справи. Якщо зайняти протилежну точку зору, то не важко зрозуміти, що за таких обставин створюється законодавчо дозволена можливість численних зловживань з боку відповідача. Адже, будучи присутнім в залі судового засідання, відповідач знайомиться з доводами позивача, його способами захисту і свідомо може вдатися до мовчання з метою ухвалення заочного рішення, яке згодом може бути переглянуте у пільговому порядку.

Українське законодавство під неявкою розуміє лише фактичну відсутність відповідача в судовому засіданні і, лише як наслідок цього, – відсутність словесних змагань сторін. Разом з тим, відповідно до ч.5 ст.169 ЦПК України допускається ухвалення заочного рішення і в разі, якщо сторона залишить залу судового засідання. Абсолютно необґрунтованою видається така норма. Адже вона дозволяє відповідачу, який був присутнім і брав участь в судовому засіданні, залишити його (якщо, наприклад, він в ході судового розгляду зрозуміє, що програє позивачу), отримавши право на заочне рішення. З метою уникнення зайвих маніпуляцій вважаю за доцільне виключити із ЦПК України ч.5 ст.169.

Не можна також прирівнювати до неявки і видалення із залу судового засідання та ухвалювати в таких випадках заочне рішення. Хоча в літературі висловлювалася й інша позиція, яка обґрунтовувалася тим, що видалений відповідач був позбавлений можливості брати участь в судовому розгляді¹²⁸. Однак видалення із залу судового засідання – це цивільно-процесуальна санкція за неналежну поведінку відповідача, а тому не слід надавати останньому можливість отримати заочне рішення з правом його пільгового перегляду.

В теорії цивільного процесу виділяють різноманітні причини неявки відповідача в судове засідання. Частково я вже аналізувала їх при розгляді питання про припущення (презумпції), що лежать в основі заочного рішення. Узагальнивши, проаналізуємо зараз окремі з них, що дозволить окреслити юридичне значення неявки в судове засідання як умови заочного розгляду справи.

По-перше, неявку відповідача можна розглядати як заперечення ним позову. При такому підході неявка виступає елементом свідомої поведінки відповідача і способом його захисту. Таким чином, виникає запитання: для чого надавати відповідачеві право пільгового оскарження заочного рішення? Адже він свідомо не з’являється, знаючи про час та місце розгляду справи. А тому презумпція неявки відповідача як форма заперечення ним позову не може бути підставою для ухвалення заочного рішення¹²⁹.

По-друге, відповідач може не з’явитися, оскільки він взагалі не знає про пред’явлений до нього позов. Раніше вже було детально обґрунтовано, чому не можна визнати цю позицію правильною при наявності другої обов’язкової умови заочного розгляду – належного повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи. Очевидно, цією причиною можна пояснити хіба що неявку при застосуванні правової фікції щодо відповідача, місце фактичного проживання чи перебування якого невідоме і який інформується про час та місце судового засідання шляхом публікації у пресі. Адже в цьому випадку і суд, і позивач розуміють, що відповідач дійсно може не знати про пред’явлений позов, але законодавець у такому випадку свідомо допускає можливість розгляду справи у відсутності відповідача. Однак, як справедливо зазначав М.М. Голіченко, можливість застосування процесуальних фікцій – це не санкція, а норма, яка допомагає своєчасно та неминуче довести провадження по кожній цивільній справі до логічного завершення – ухвалення рішення, це норми, які рятують процес¹³⁰.

По-третє, опосередковано, причиною неявки може бути і фактичне визнання позову відповідачем. Справедлива критика цієї причини полягає в тому, що при такому підході відповідач фактично звинувачується без судового розгляду¹³¹. Однак в англо-американській системі права саме ця концепція покладена в основу цивільного процесу. Тут достатньо самого факту неявки відповідача, щоб ухвалити рішення про задоволення позовних вимог без їх перевірки по суті¹³².

Жодна із наведених вище причин неявки не може пояснити правову природу заочного розгляду і не може бути безумовною підставою для заочного розгляду справи. Слід враховувати, що причини неявки відповідача в судове засідання можуть бути найрізноманітнішими і якось їх виокремити, класифікувати чи систематизувати просто неможливо. В кожному конкретному випадку причини неявки не можуть бути наперед відомі, тому завжди залишатимуться сумнівними. Видаються правильними міркування А.В. Цихоцького, що неявці відповідача в суд слід надавати значення факту розпорядження стороною своїми процесуальними правами¹³³.

Неявка відповідача як умова заочного розгляду справи повинна мати місце в судовому засіданні, призначеному для розгляду спору по суті. Разом з тим, це не означає, що кожен заочний розгляд закінчується ухваленням заочного рішення¹³⁴.

При з’ясуванні правової природи та значення неявки відповідача в судове засідання слід зупинитися також на з’ясуванні фактів, які можуть поставити під питання можливість заочного розгляду справи при фактичній неявці відповідача в судове засідання.

Зокрема, відповідно до ст.128 ЦПК України після одержання копій ухвали про відкриття провадження у справі та позовної заяви відповідач має право подати суду письмове заперечення проти позову. В літературі висловлювалася думка, що умовою заочного провадження (яка прямо не зазначена в законодавстві, однак випливає із системного тлумачення положень ЦПК) є неподання відповідачем заперечень проти позову. Однак аргументація, що наводиться в обґрунтування такої позиції, доволі непереконлива. Так, І. Черновол зазначає, що підтвердженням того, що при поданні відповідачем письмових заперечень проти позову рішення не може бути заочним, виступає положення ЦПК про те, що заява про перегляд заочного рішення повинна містити посилання на докази, якими відповідач обґрунтовує свої заперечення проти вимог позивача і які можуть вплинути на зміст рішення суду. Звідси він робить висновок, що суд при ухваленні заочного рішення, не знаючи про причини неявки відповідача в судове засідання, також не знає і про доводи відповідача проти позовних вимог, які в майбутньому можуть вплинути на скасування ухваленого заочного рішення суду¹³⁵. При цьому, видається, не враховано той факт, що доводи відповідача можуть міститися не лише у запереченнях проти позову (і переважно саме так є на практиці), а у поданих до або під час попереднього судового засідання доказах. Також відповідач міг уже брати участь у судових засіданнях раніше (як в ході підготовки справи до судового розгляду, так і безпосередньо уже під час розгляду справи) та давати пояснення по справі. Тому, принаймні, нелогічно стверджувати, що суд отримує доказовий матеріал від відповідача виключно з його заперечень проти позову.

Наявність такого заперечення в матеріалах справи не заміняє собою особистої участі відповідача в судовому засіданні. Насамперед це можна пояснити тим, що заперечення відповідача проти позову стосуються лише тих вимог позивача, які відображені у позовній заяві, а під час розгляду справи позивач може свою позицію обґрунтовувати новими доказами, які не були раніше відомі відповідачеві. Такої ж позиції притримувалися і А.М. Румянцев¹³⁶, П. Муллов¹³⁷, К. Анненков¹³⁸, І.І. Черних¹³⁹. Так, А.М. Румянцев справедливо зазначає, що з наявністю письмової відповіді на позов обидва елементи неявки (відсутність словесних дебатів сторін та особиста неявка) залишаються недоторканними і тому її наслідки – розгляд справи заочно, – при наявності інших необхідних умов, повинні неминуче настати¹⁴⁰. Наявність заперечень відповідача буде лише додатковим підтвердженням того, що він повідомлений про пред’явлений позов та ознайомлений з вимогами позивача.

Можлива ситуація, коли відповідач просить розглянути справу у його відсутності. У такому випадку ухвалення заочного рішення неможливе, оскільки відповідач свідомо відмовляється від особистої участі у процесі, а тому він вважатиметься таким, що брав участь у судовому засіданні, незважаючи на його неявку. Слід погодитися з П. Мулловим, що таке прохання відповідача може бути висловлене як у запереченнях проти позову, так і в будь-якому іншому клопотанні, адресованому суду, в якому відповідач висловлює своє небажання бути присутнім в судовому засіданні і просить суд ухвалити рішення без заслуховування його усних пояснень, а також навіть простий надпис відповідача на корінці повістки з висловленням подібного бажання¹⁴¹.

Не виключено, що відповідач може висловити прохання про розгляд справи у його відсутності умовно: якщо ухвалене при цьому рішення буде бажаним для відповідача, то він просить не вважати його заочним, якщо ж ні – то він не дає згоди на розгляд справи у його відсутності. В наведеній ситуації не може не викликати заперечень позиція К. Анненкова, який стверджує, що, хоча положення цивільного процесуального законодавства нічого і не говорять про можливість такої умовної відмови відповідача від права його на заочне рішення, це не може виступати підставою для відмови у задоволенні такого клопотання відповідача; тому згодом рішення суду слід кваліфікувати змагальним, якщо воно відповідає висловленим відповідачем умовам, якщо ж ні – то рішення визнавати заочним, оскільки в такому випадку відсутня відмова відповідача від права на заочне рішення взагалі¹⁴². По-перше, допустимість такого умовного клопотання про розгляд справи у відсутності відповідача сприятиме маніпуляціям та численним зловживанням зі сторони недобросовісних учасників процесу. По-друге, відповідно до цивільного процесуального законодавства заочне рішення може ухвалюватися лише за результатами заочного розгляду справи, про який, відповідно до ч.1 ст.225 ЦПК України, суд постановляє ухвалу. Якщо з самого початку суд такої ухвали не постановляє, то судовий розгляд не набуває заочного характеру. Більше того, рішення суду ухвалюється на підставі всебічного, повного, об’єктивного та безпосереднього дослідження наявних у справі доказів, а тому визначити, чи рішення суду в кінцевому результаті відповідатиме інтересам відповідача, чи ні (як це може бути заявлено в умовному клопотанні), можна лише після розгляду справи по суті, а не при вирішенні питання про задоволення або відхилення умовного клопотання відповідача про розгляд справи у його відсутності. Якщо суд задовольняє клопотання відповідача про розгляд справи у його відсутності, то ухвалити заочне рішення за результатами такого розгляду неможливо.

З даної ситуації можливі два діаметрально протилежні виходи: або відхиляти умовне клопотання відповідача повністю і проводити заочний розгляд справи, або не вважати таке клопотання умовним і, задовольнивши його, проводити змагальний розгляд справи у відсутності відповідача, при цьому ухвалене рішення за жодних умов не вважатиметься заочним. Я більше схиляюся до другої альтернативи, оскільки такі умовні клопотання можуть надходити лише від недобросовісних відповідачів, і тому, з метою стимулювання належної поведінки учасників процесу та посилення їх відповідальності за затягування розгляду справи, вважаю за доцільне розцінювати клопотання відповідача про розгляд справи у його відсутності як дійсне вираження його волі та свідому відмову від права на заочний розгляд справи. Адже якщо б відповідач не висловив своєї згоди на розгляд справи у його відсутності і ухвалене в такому випадку заочне рішення відповідало б його інтересам, то він просто міг не використовувати своє право на перегляд заочного рішення тим же судом.

На думку І.В. Уткіної, недопустимий розгляд справи в порядку заочного провадження, якщо відповідач надсилає заяву, в якій заперечує проти розгляду справи у його відсутності¹⁴³. Свою позицію вона обґрунтовує насамперед практикою судів м. Москви¹⁴⁴. Такої ж позиції притримується і М.І. Балюк та Д.Д. Луспеник, які вважають, що якщо відповідач у своїй заяві просить відкласти за якихось причин судове засідання і заперечує проти ухвалення заочного рішення, суд не вправі ухвалювати заочне рішення, навіть якщо визнає причину неявки неповажною, а повинен ухвалити звичайне рішення, оскільки така заява прирівнюється до його участі в процесі¹⁴⁵. На мою думку, така категоричність, не підкріплена законодавчими положеннями, сприятиме зловживанням з боку відповідачів. Безумовно, якщо відповідач обґрунтовує неможливість своєї участі у розгляді справи поважними причинами, і суд їх визнає такими, то розгляд справи слід відкладати. Якщо ж причини неявки не є поважними, а відповідач заперечує проти заочного провадження, то суд повинен керуватися виключно законом (щодо наслідків неявки без поважних причин), а не бажаннями відповідача.

Слід звернути увагу, що відповідно до п.4 ч.1 ст.169 ЦПК України суд може визнати обов’язковою явку сторони, яка подала заяву про розгляд справи у її відсутності. Разом з тим, жодного механізму забезпечення такої явки закон не передбачає, так само як і не встановлює жодних обмежень для суду щодо кількості можливих відкладень розгляду справи за даною підставою. На мою думку, таке законодавче положення не вписується в існуючу модель цивільного судочинства, суд не повинен наділятися правом визнавати обов’язковою дачу особистих пояснень стороною, від якої надійшла заява про розгляд справи у її відсутності. Тому вважаю за доцільне виключити п.4 ч.1 ст.169 ЦПК України. Такий підхід найбільш повно узгоджуватиметься із засадами змагальності та диспозитивності цивільного процесу: суд не проявлятиме зайвої ініціативності в процесі, а сторони самостійно вирішуватимуть, брати їм участь в судових засіданнях чи ні, захищатися особисто чи обмежитися поданими доказами. Необґрунтованими видаються міркування тих авторів, які, аргументуючи свою позицію саме принципами диспозитивності та змагальності, пропонують законодавчо закріпити явку в судове засідання сторін як процесуальний обов’язок, невиконання якого тягне виникнення проблем своєчасності, об’єктивності, повноти вирішення цивільних справ, у випадку, якщо така явка буде визнана судом обов’язковою¹⁴⁶.

Однією з прикладних проблем заочного провадження є неявка в судове засідання представника відповідача та допустимість у зв’язку з цим заочного розгляду справи. Певні сумніви може породити ч.2 ст.169 ЦПК України, відповідно до якої неявка представника в судове засідання або неповідомлення ним про причини неявки не є перешкодою для розгляду справи. Нечіткість законодавчого формулювання викликає ряд запитань: по-перше, чи можливий заочний розгляд справи у випадку неявки представника відповідача, повідомленого про час та місце розгляду справи, якого відповідач призначив замість себе для участі у справі; по-друге, чи можливий заочний розгляд, коли не з’явився представник, але сам відповідач присутній в залі судового засідання?

Якщо в судове засідання не з’явився представник відповідача (при умові неявки самого відповідача), який належним чином повідомлений і від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або якщо зазначені ним причини визнані неповажними, суд може ухвалити заочне рішення на підставі наявних у справі доказів, якщо позивач не заперечує проти такого вирішення справи. Таким шляхом іде судова практика. Підставою для ухвалення в цьому випадку заочного рішення буде неявка відповідача як сторони цивільно-правового спору.

Що ж стосується другого запитання, то, вважаю, що саме ч.2 ст.169 ЦПК України і слід застосовувати у випадку явки відповідача, але неявки його представника у судове засідання. Обираючи собі представника, сторона несе ризик його добропорядності та добросовісності виконання покладених на нього повноважень. Якщо ж представник відповідача не з’являється в судове засідання без поважних причин або не повідомляє про причини неявки, то від цього не повинен страждати позивач та й увесь хід справи. Очевидно, саме такими мотивами керувався законодавець, виписуючи ч.2 ст.169 ЦПК України. І.І. Черних аналогічне положення ЦПК РРСФР пропонувала доповнити таким чином, аби однозначно допускати його застосування лише у випадку неявки представника, але коли сама особа, яку представляють, присутня в залі судового засідання¹⁴⁷. Навряд чи є потреба доповнювати ЦПК України в цьому аспекті, оскільки друге речення аналізованої частини ст.169 ЦПК України при його детальному аналізі дозволяє зробити висновок, що при цьому сторона, яку представляють, має бути присутньою в залі судового засідання і може заявити клопотання про відкладення розгляду справи у зв’язку з неявкою її представника. Очевидно, необхідні лише певні роз’яснення Пленуму Верховного Суду України щодо даного питання. Таким чином, у випадку, коли відповідач присутній, але не з’явився його представник, заочний розгляд справи неможливий, адже явка відповідача в судове засідання однозначно унеможливлює ухвалення заочного рішення по справі.

Оскільки представник, хоча і не стає стороною, але фактично замінює відповідача за своїми функціональними повноваженнями, то явка його в судове засідання унеможливлює заочний розгляд, оскільки в такому випадку відповідач вважатиметься присутнім під час розгляду справи.

Коли на момент відкриття судового засідання та встановлення явки осіб, які беруть участь у справі, відповідач відсутній в залі судового засідання, одним із варіантів подальшого ходу процесу є постановлення ухвали про заочний розгляд справи, якщо наявні інші необхідні для цього умови. Можлива, однак, ситуація, коли вже під час такого розгляду справи в судове засідання з’являється відповідач. Цивільно-процесуальне законодавство жодним чином не врегульовує описаної ситуації, однак не можна категорично відкидати можливість її виникнення в процесі. На мою думку, в такому випадку суд не вправі відмовити відповідачеві взяти участь у розгляді справи на тій підставі, що він запізнився, а суд уже розпочав заочний розгляд справи. Адже причини такого запізнення можуть бути найрізноманітнішими і, оскільки відповідач вже з’явився, значить, він не відмовляється від свого права особистого захисту на суді.

Хоча такий підхід до аналізованої ситуації дещо затягуватиме розгляд справи, утруднюватиме процес, саме він зможе забезпечити дотримання прав учасників процесу, а також сприятиме судові всебічно та повно дослідити обставини справи. Адже словесна боротьба сторін складає серцевину змагального процесу. Більше того, якою б зрозумілою не видавалася справа для суду, він не вправі усунути словесне змагання між сторонами чи пояснення однієї із присутніх сторін¹⁴⁸.

Питання може викликати лише визначення часових меж реалізації можливості допуску відповідача, що запізнився, до участі у розгляді справи по суті. Так, П. Муллов справедливо зазначає, що відповідач вправі вимагати допуску його до дачі словесних пояснень навіть в тих випадках, коли б позивач уже закінчив давати свої пояснення і закінчено з’ясування обставин та перевірку їх доказами, якщо лише суд не видалявся до нарадчої кімнати для ухвалення рішення¹⁴⁹. Однак із допуском відповідача, що запізнився, до участі у справі, суд повинен у якийсь спосіб вирішити питання про припинення заочного розгляду справи.

Виходячи із вищенаведеного, вважаю за доцільне доповнити ст.225 ЦПК України частиною 3 такого змісту: “Відповідач, що з’явився в судове засідання до ухвалення рішення по суті справи, допускається до участі у розгляді справи. При цьому суд постановляє ухвалу про завершення заочного розгляду справи у зв’язку із явкою відповідача і розгляд справи починається спочатку”.¹⁵⁰ На мою думку, з метою процесуальної економії така ухвала може бути протокольною.

Значно утруднити процес може співучасть відповідачів та їх неявка в судове засідання. Як зазначає К. Малишев, цей випадок здавна вважається доволі складним і для законодавців, і для суддів¹⁵¹.

Частина 2 ст.224 ЦПК України закріплює правило, що у разі участі у справі кількох відповідачів заочний розгляд можливий у випадку неявки в судове засідання всіх відповідачів. Аналогічне положення містив і Статут цивільного судочинства 1864 року, однак з певним застереженням щодо тих відповідачів, які викликалися шляхом публікації в пресі: при участі у справі кількох відповідачів, з яких одні з’явилися, а інші – ні, ухвалене судом рішення не вважається заочним і не підлягає відзиву. Дане правило не застосовується однак щодо тих із відповідачів, які не з’явилися, місце проживання яких не було вказано суду.

Таку позицію законодавця можна пояснити певною практичною мотивацією, адже протилежний підхід неминуче призводив би до ухвалення кількох рішень по справі, що, в свою чергу, збільшувало б судові витрати, затягувало б саме провадження, і, нарешті, не виключено, що в кінцевому підсумку рішення по справі могли бути суперечливими, а це підривало б авторитет правосуддя і утруднювало б їх виконання.

Разом з тим справедлива критика цього підходу ґрунтувалася в першу чергу на його несправедливості стосовно тих із відповідачів, що не з’явилися. Так, А.М. Румянцев, посилаючись на французького процесуаліста Боатара, стверджував, що з теоретичної точки зору юридичний характер неявки видається однаковим, як у випадку, коли до участі у справі був залучений один відповідач, який і не з’явився, так і тоді, коли відповідачів кілька і з них деякі не з’явилися. В останньому випадку право судового захисту не можна вважати реалізованим, не можна визнати носіїв цього права ні такими, що змагалися на суді, ні такими, що відмовилися від цього змагання. Явка одних і неявка інших – це дії кожного із осіб, що беруть участь у справі, і саме тому вони, як окремі дії окремих учасників, повинні бути поставлені за вину окремо їх авторам. Неявка одного і явка іншого – дії цілком особистісні, які не можуть ні шкодити, ні приносити користі іншому¹⁵². Тому він схиляється до іншого погляду – якщо у справі беруть участь кілька відповідачів, одні з яких з’явилися, а інші – ні, рішення повинно вважатися змагальним для тих відповідачів, які з’явилися, і заочним – для інших. Для прикладу, саме так врегульоване зараз це питання у ЦПК Узбекистану¹⁵³; так воно вирішувалося у цивільному процесі Росії до прийняття ЦПК РФ від 23.10.2002 року.

З одного боку можна погодитися із необхідністю саме такого законодавчого регулювання, оскільки не можна уособлювати усіх відповідачів в одній особі. Законодавець говорить про те, що співучасники можуть доручити вести справу одному із співучасників (ч.3 ст.32 ЦПК України), але з цього не можна робити висновок, що, коли немає такого доручення, відповідач, який з’явився в судове засідання, представляє інтереси усіх співвідповідачів, у тому числі і тих, що не з’явилися. Влучно відзначив В.Л. Ісаченко, що ще можна погодитися з тим, що при солідарності відповідачів, захистом прав тих, хто з’явився, захищаються і права тих, хто не з’явився, але ж бувають випадки, коли інтереси співвідповідачів абсолютно не солідарні між собою, і коли присутній відповідач не лише не буде захищати права відсутніх, але навіть буде шкодити їм¹⁵⁴. Можна також припустити, що відсутній відповідач навів би цілком інші доводи та докази, окрім тих, які були пред’явлені присутнім співвідповідачем, що він, будучи присутнім в судовому засіданні, співставив би питання факту та права так, що спір набув би зовсім іншого забарвлення і справа була б вирішена на користь відповідачів. Більше того, причини неповідомлення судові про причини неявки когось із співвідповідачів можуть бути поважними. А тому неправильно позбавляти такого відповідача права на перегляд рішення суду, ухваленого у його відсутності, тим же судом.

Якими б переконливими не видавалися аргументи на користь необхідності захисту прав відповідачів, що не з’явилися, незручності, зумовлені таким підходом, змушують більше схилятися на користь позиції, що унеможливлює ухвалення одночасно і змагального, і заочного рішення по справі. Такої думки притримувалася і більшість процесуалістів, які досліджували інститут заочного провадження в цивільному процесі¹⁵⁵. Саме таким шляхом пішов і український законодавець. Разом з тим, ЦКП України жодним чином не вирішує питання, як все-таки діяти судові у випадку неявки когось із співвідповідачів: чи розгляд справи відкладати – аж поки з’являться або не з’являться всі, чи справа повинна розглядатися, а рішення просто не вважатиметься заочним?¹⁵⁶ Таким чином, існуюче формулювання процесуального закону дозволяє мені зробити лише один чіткий висновок – при множинності на стороні відповідача явка хоча б одного із співвідповідачів унеможливлює ухвалення заочного рішення по справі.

Очевидно, неодноразове відкладення слухання справи у зв’язку з неявкою когось із співвідповідачів затягуватиме її розгляд, порушуватиме право позивача на своєчасне вирішення спору. А розгляд справи в загальному порядку порушуватиме права відсутніх відповідачів тоді, коли їхні інтереси суперечать один одному. Вирішити цей парадокс можна з урахуванням різних видів процесуальної співучасті та розмежуванням залежно від цього наслідків неявки співучасників.

Як відомо, в теорії цивільного процесу виділяють два види процесуальної співучасті: обов’язкову та факультативну. Обов’язкова співучасть виникає тоді, коли характер спірного матеріального правовідношення не дозволяє вирішити питання про права чи обов’язки одного із учасників процесу без залучення інших суб’єктів матеріального правовідношення для участі у конкретній справі. Факультативна співучасть передбачає, що питання про право чи обов’язок однієї із сторін можна вирішити окремо в самостійному процесі і незалежно від вирішення питання про права та обов’язки іншого учасника. При факультативній співучасті характер спірного матеріального правовідношення дозволяє розглянути справу стосовно кожного із суб’єктів у самостійному процесі.

Справедливими видаються висновки І.А. Приходько з приводу обов’язкової процесуальної співучасті. Він вважає, що її основний критерій (неможливість розгляду справи у зв’язку з характером спірного матеріального правовідношення) в концептуальному плані є неправильним. Справу завжди можна розглянути без залучення співучасників, однак в певних випадках це може призвести до відмови в позові, якщо обраний позивачем спосіб захисту права, про який він просить, не може бути реалізований в силу характеру спірного правовідношення, в якому беруть участь кілька осіб. По суті, залучаючи другого відповідача, суд порушує принцип диспозитивності: адже позивач не пред’являв до другого відповідача жодних вимог, відповідно, суд не може сам ні задовольнити незаявлену вимогу, ні відмовити в ній. Більше того, інтересам позивача може відповідати пред’явлення вимоги лише до одного із відповідачів; він може бути зовсім не зацікавленим в отриманні рішення проти інших зобов’язаних осіб, особливо, коли не впевнений в реальності отримання з них виконання. Не можна не погодитися, що обов’язкова співучасть створює серйозну проблему в плані доступності правосуддя. Реалізація позивачем свого права на отримання судового захисту пов’язується з множинністю осіб на стороні відповідача при тому, що позивач нічого не вимагає від співвідповідачів, а вони, тим не менше, залучаються до участі у справі. Залучення за ініціативою суду кількох співвідповідачів робить процес складнішим та дорожчим. Для прикладу, при відмові в позові відповідні судові витрати будуть стягуватися з позивача, хоча він не пред’являв позов до цього співвідповідача, не просив суд залучити його до участі у справі¹⁵⁷.

Така ж позиція в українській процесуальній науці підтримується С.Я. Фурсою¹⁵⁸, М.І. Балюком та Д.Д. Луспеником¹⁵⁹.

До речі, раніше чинний ЦПК України (1963 року) закріплював норму, відповідно до якої при відмові у позові до відповідача, який був залучений в процес без згоди позивача, понесені ним витрати не присуджувалися з позивача, а відносилися на рахунок держави (ст.ст. 79, 105 ЦПК 1963 р.). Однак така норма стосувалася заміни неналежного відповідача, а не залучення співвідповідача з ініціативи суду при обов’язковій процесуальній співучасті. Чинним ЦПК України такі положення взагалі не передбачені.

Очевидно, варто було б на законодавчому рівні врегулювати ці питання. На мою думку, право суду залучати співвідповідачів за власною ініціативою суперечить засаді диспозитивності цивільного процесуального права. Позивач, який ініціює процес та несе судові витрати по справі, має нести усі ризики, пов’язані з тим, що позов пред’явлений не до усіх належних відповідачів або до неналежного відповідача. В такому випадку легше було б вирішити і питання, пов’язані з неявкою. Такий підхід, видається, більш гармонійно узгоджувався б і з положеннями матеріального права, адже відповідно до ст.543 ЦК України при солідарному обов’язку боржників кредитор має право на власний розсуд вимагати виконання обов’язку частково або в повному обсязі як від усіх боржників разом, так і від будь-кого з них окремо. Однак, видається, звиклі стереотипи та правила ще не скоро дозволять як законодавцям, так і суддям змінювати усталені підходи до організації розгляду цивільних справ, виходячи із нового трактування принципів змагальності та диспозитивності цивільного судочинства.

Інша справа – коли має місце обов’язкова процесуальна співучасть в силу закону і позивач сам відразу пред’являє позов до усіх зобов’язаних осіб. Презюмується, що при обов’язковій процесуальній співучасті інтереси відповідачів співпадають, а тому при неявці когось із співучасників вважаю за можливе розгляд справи в звичайному порядку, ухвалене при цьому рішення не буде вважатися заочним ні для кого із співучасників.

Що ж стосується факультативної співучасті, то тут вимоги можуть бути розглянуті окремо без будь-якої шкоди для суб’єктивних прав сторін¹⁶⁰, а тому суд не праві ігнорувати права відсутніх відповідачів, ототожнювати їх права з правами присутніх відповідачів, спираючись на припущення про тотожність способів захисту права, і ухвалювати для всіх співвідповідачів одне рішення¹⁶¹. При неявці когось із співвідповідачів і неповідомлення ними про причини неявки при факультативній співучасті відповідно до ч.2 ст.126 ЦПК України з метою недопущення затягування процесу суд вправі постановити ухвалу про роз’єднання кількох поєднаних в одному провадженні вимог у самостійні провадження.

Вищенаведені міркування підтверджують необхідність вдосконалення процесуального законодавства і доповнення його відповідними положеннями, які б врегульовували дії суду при неявці когось із співвідповідачів залежно від характеру процесуальної співучасті. Тому пропоную ст.169 ЦПК України доповнити частиною 5 такого змісту: “У разі участі у справі кількох відповідачів при обов’язковій процесуальній співучасті у випадку неявки когось із співучасників суд вирішує справу на підставі наявних у ній доказів. Ухвалене при цьому рішення не вважається заочним щодо тих відповідачів, які не з’явилися. При факультативній співучасті, якщо неявка когось із співвідповідачів ускладнює вирішення справи, суд, керуючись ч.2 ст.126 цього Кодексу, постановляє ухвалу про роз’єднання вимог до кожного із співучасників у самостійні провадження”.

Цікавими видаються в аспекті участі в процесі співвідповідачів чи співпозивачів пропозиції С.В. Лучіної. Зокрема, у разі неявки без поважних причин когось із обов’язкових співучасників, незалежно від суті ухваленого рішення, вона вважає за можливе покласти на співучасника, який діяв недобросовісно, обов’язок виплати компенсації за втрачений час не лише суб’єктам протилежної сторони, але й іншим співучасникам. Така позиція аргументується принципом процесуальної рівноправності сторін процесу¹⁶².

Розробниками Статуту цивільного судочинства 1864 року пропонувалося, що якщо рішення, ухвалене при неявці когось із співучасників, оголошене тим, хто не з’явився, як заочне, то його слід таким і вважати, допускаючи перегляд такого рішення судом, який його ухвалив¹⁶³. Навряд чи можна погодитися з такою позицією, адже помилка суду щодо порядку оголошення рішення не повинна змінювати характеру самого рішення і не може змагальне рішення автоматично перетворити в заочне.

Чітко не врегульована процесуальним законодавством і ситуація, коли із кількох відповідачів, які беруть участь у справі, одні не з’являться ні особисто, ні через представника, а інші також не з’являться, але надішлють на адресу суду клопотання про розгляд справи у їх відсутності. У такому випадку, як це вже було проаналізовано вище, відповідачі, що клопочуть про розгляд справи у їх відсутності, вважаються такими, що присутні, а тому це автоматично унеможливить заочний розгляд справи, хоча всі відповідачі фізично відсутні в судовому засіданні.

Таким чином, неявка виступає первинним елементом допустимості заочного розгляду справи. Однак слід враховувати, що самого факту неявки відповідача у судове засідання недостатньо для кваліфікації процесу заочним.

Українська модель заочного провадження передбачає ухвалення заочного рішення лише у випадку неявки в судове засідання відповідача; ухвалення заочного рішення щодо позивача не допускається. Такий підхід законодавця ставить питання його доцільності та обґрунтованості. У контексті реформування заочного розгляду справи вважаю за доцільне зупинитися також на аналізі наслідків неявки в судове засідання без поважних причин належним чином повідомленого позивача.

Цивільно-процесуальні законодавства ряду країн (ЦПК Естонії (ст.201), Цивільне процесуальне Уложення Німеччини (§330, 331)) допускають ухвалення заочного рішення як щодо відповідача, так і щодо позивача¹⁶⁴. Коли інститут заочного розгляду був відомий українському законодавству, то також існувала можливість ухвалення заочного рішення при неявці будь-якої сторони спору. Так, Австрійський статут цивільного судочинства 1895 року, ЦПК УРСР 1924 року закріплювали право як позивача, так і відповідача на заочне провадження.

Процесуальне законодавство покладає як на позивача, так і на відповідача обов’язок повідомити суд про причини своєї неявки та навести докази поважності цих причин. Однак наслідки невиконання цього обов’язку для сторін цивільно-правового спору різні. Стосовно відповідача – це заочний розгляд справи, а стосовно позивача (при повторній його неявці) – залишення позову без розгляду.

На перший погляд, така постановка питання цілком узгоджується з принципом диспозитивності цивільного судочинства: позивач ініціює процес і, якщо він не з’являється в суд без поважної причини, значить, він демонструє свою незацікавленість у розгляді справи; відповідно, немає необхідності розглядати такий спір. Залишення ж позову без розгляду не позбавляє позивача права повторно звертатися в суд по тому ж самому спору; в цьому випадку позивачеві навіть повертається сплачена сума судового збору (п.4 ч.1 ст.83 ЦПК України). Однак тут слід враховувати те, що, якби позивач не був зацікавлений у розгляді своєї справи по суті, він міг би відмовитися від позову, використовуючи свої процесуальні повноваження. Причини ж неявки позивача можуть бути різноманітними.

З іншої сторони, ЦПК України завданнями цивільного судочинства визначає справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. Будучи залученим до участі у справі, відповідач отримує право на захист проти пред’явлених до нього вимог і право на відмову у задоволенні позову, адже не виключено, що позивач може виявитися недобросовісним та пред’явити необґрунтований позов. А залишення позову без розгляду при неявці позивача залишає відповідача у “підвішеному”, невизначеному стані, оскільки позивач не позбавляється права повторного звернення в суд.

Окрім того, встановлення в законі різних процесуально-правових санкцій стосовно позивача та відповідача за невиконання однакових обов’язків не узгоджується з принципом рівноправності учасників цивільно-правового спору.

Таким чином, виходячи із завдань цивільного судочинства та керуючись принципами цивільного процесуального права, більш доцільним видається встановлення у законодавстві можливості заочного розгляду справи у відсутності будь-кого із сторін (позивача чи відповідача)¹⁶⁵. Така позиція буде сприяти захисту прав обох сторін в цивільному судочинстві. Однак такий підхід є доволі радикальним, потребує кардинальних змін в законодавчому регулюванні усього цивільного судочинства, викликає необхідність перегляду усіх інститутів цивільного процесуального права. Видається, що український законодавець ще не готовий до таких змін усталених підходів¹⁶⁶. Тому усі пропозиції по вдосконаленню чинного процесуального законодавства в контексті даного дослідження стосуватимуться існуючої моделі заочного провадження, коли заочний розгляд справи можливий у разі належним чином повідомленого відповідача, який не з’явився в судове засідання без поважних причин.

В літературі слушно зазначають, що розгляд справи у відсутності сторін чи інших осіб, які беруть участь у справі, не повідомлених належним чином про час та місце судового розгляду, позбавляє їх можливості здійснювати цілий комплекс процесуальних прав і не сумісний з принципом змагальності¹⁶⁷. Проблема інформування відповідача про заявлені позивачем вимоги і виклику його в суд у сучасному цивільному судочинстві набуває надзвичайно важливого значення, оскільки розгляд цивільної справи у відсутності відповідача можливий лише за умови, що суд має відомості належного повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи.

Необхідність належного повідомлення в цивільному судочинстві настільки високо оцінювалася, що висловлювалася навіть думка, що з доставкою відповідачу повістки про виклик між двома протилежними сторонами виникає спірне правовідношення, і з цього моменту відкривається процесуальний стан справи¹⁶⁸. Видається, така позиція не цілком правильна, адже процес по справі розпочинається вже з моменту звернення позивача до суду за захистом свого права. Однак дане питання набуває особливої значимості у зв’язку з тим, що, як показує практика, значна частка рішень судів першої та апеляційної інстанції скасовувалась саме з підстав ухвалення рішення у відсутності однієї із сторін спору чи кого-небудь з осіб, які беруть участь у справі.

Проблема повідомлення відповідача про судовий розгляд постала досить гостро, очевидно, і при прийнятті нового ЦПК України, адже навіть побіжне ознайомлення з регулюванням організації судових викликів та повідомлень в ньому показує, що відповідний розділ зазнав кардинальних змін. На необхідність більш ретельно ставитися до висновків про належне повідомлення відповідача у справі звернув увагу і Верховний Суд України в своєму узагальненні, оскільки випадки скасування заочних рішень у зв’язку з порушенням вимог щодо належного повідомлення відповідача про час і місце розгляду справи є найбільш численними – 52,4% від скасованих місцевими судами¹⁶⁹.

Ознакою, що дозволяє розглядати факт неявки відповідача в судове засідання як умову розгляду справи у його відсутності, є належне повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи. В цивільному процесуальному законодавстві України використовується поняття “належне повідомлення”, однак зміст його не розкривається. Більше того, системний аналіз законодавства України дозволяє зробити висновок, що у правовому регулюванні порядку судових викликів і повідомлень є багато прогалин та суперечностей. Саме тому важливо детальніше зупинитися на найбільш дискусійних моментах, які стосуються з’ясування змісту категорії належного повідомлення відповідача про час та місце судового засідання як умови розгляду справи у його відсутності.

ЦПК України (ст.74) закріплює основні процесуальні форми інформування учасників процесу про час та місце судового розгляду. За загальним правилом, судова повістка надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур’єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Передбачається можливість видачі повістки на руки стороні або її представникові з їх згоди для вручення відповідним особам. Проте в літературі досить часто зустрічається критика цього способу вручення повісток, оскільки практика його застосування виявляє чимало зловживань недобросовісними сторонами¹⁷⁰. Процесуальним законодавством недостатньо виписана процедура застосування такого положення, тому вважаю за доцільне продумати порядок його реалізації. Наприклад, можна було б зобов’язати особу, якій суддя доручив доставити повістку, повернути в суд корінець повістки з розпискою адресата про її отримання, або передбачити, що така повістка повинна направлятися адресату цінним листом з описом його вкладення. В останньому випадку підтвердженням належного повідомлення відповідача буде квитанція про відправлення такого цінного листа, а також сам опис його вкладення.

Поряд з цим, особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв’язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику (ч.6 ст.74 ЦПК України). Також відповідач, місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження якого позивачеві невідоме, навіть після його звернення до адресного бюро чи органів внутрішніх справ, викликається в суд через оголошення у пресі (ч.9 ст.74 ЦПК України). Як видно, перелік способів повідомлення законодавець у новому процесуальному законодавстві залишає відкритим.

Тим не менше, найпоширенішим, на мою думку, залишається повідомлення відповідача про час та місце судового розгляду шляхом вручення йому судових повісток. Тому велике значення має наявність в законодавстві чітких правил про вручення судових повісток та їх виконання.

За загальним правилом, судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам – відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено у місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім’ї, а за їх відсутності – відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування (ст.76 ЦПК України). Разом з тим, працівники відділень зв’язку практично ніколи не виконують законодавчий припис про вручення судової повістки житлово-експлуатаційній організації чи виконавчому органу місцевого самоврядування. Пояснюється така ситуація тим, що листоноші у своїй роботі керуються спеціальними нормативними актами¹⁷¹, і навряд чи вони ознайомлені з приписами цивільного процесуального законодавства щодо цього. Зокрема, Правила надання послуг поштового зв’язку передбачають, що адресовані фізичним особам рекомендовані поштові відправлення (саме до таких відносяться рекомендовані листи із судовими повістками) вручаються особисто адресату, а у разі його відсутності – повнолітнім членам сім’ї за умови пред’явлення ними документа, що посвідчує особу. У разі відсутності адресата або повнолітніх членів його сім’ї в абонентську поштову скриньку адресата вкладаються повідомлення про надходження зазначених реєстрованих поштових відправлень (п.114). У разі, коли адресат не з’явився за одержанням реєстрованого поштового відправлення протягом трьох робочих днів після доставки першого повідомлення, йому вручається повторне повідомлення під розписку (п.125). Однак не зовсім зрозуміло, як повинно бути вручене повторне повідомлення під розписку, якщо, наприклад, адресат і надалі фактично відсутній у місці свого проживання. Більше того, передбачено також, що не вручені з поважних причин протягом п’яти днів рекомендовані листи з позначкою “Судова повістка” повертаються за зворотною адресою із зазначенням причини невручення (п.131).

Таким чином, працівники відділень зв’язку у разі відсутності особи, якій адресовано повістку, чи повнолітніх членів її сім’ї повертають повістки до суду у зв’язку із неможливістю їх вручення, без вручення таких повісток житлово-експлуатаційній організації чи виконавчому органу місцевого самоврядування. Цивільне процесуальне законодавство України передбачає, що якщо місце перебування відповідача невідоме, суд розглядає справу після надходження до суду відомостей щодо його виклику в порядку, визначеному ЦПК (ч.9 ст.76 ЦПК України). За наявності вищезазначеного розходження ЦПК з Правилами надання послуг поштового зв’язку важко визначити, у яких випадках суди зможуть застосовувати наведену норму. Адже фактично суд отримуватиме відомості від органів зв’язку про те, що вручити судову повістку відповідачеві неможливо у зв’язку з його відсутністю. Разом з тим, чи можна буде трактувати таке повідомлення відповідача, якого не виявлено у місці проживання, таким, що здійснене у порядку, передбаченому ЦПК? Очевидно, що ні.

Слід зазначити, що з метою захисту прав відповідача в цивільному процесі, а також для полегшення практики застосування окремих норм процесуального законодавства необхідно узгодити норми Правил надання послуг поштового зв’язку із цивільним процесуальним законодавством. Тому слід зберегти положення, що передбачають обов’язок листонош залишати повідомлення про надходження рекомендованого поштового відправлення при відсутності адресата. Але норма щодо вручення судової повістки житлово-експлуатаційній організації чи органу місцевого самоврядування, якщо адресата не виявлено у місці проживання, є архаїзмом радянського періоду, мертвим баластом, на практиці вона не застосовується і застосовувати її недоцільно. Адже ні на житлово-експлуатаційну організацію (а на сьогодні обслуговування житлових будинків здійснюється не тільки житлово-експлуатаційними організаціями, а й ЖБК, об’єднаннями співвласників багатоквартирного будинку, іншими юридичними особами, фізичними особами-підприємцями), ні на орган місцевого самоврядування не повинен покладатися обов’язок, що насамперед стосується суду – інформувати учасників процесу про час та місце розгляду справи. Тому вважаю за доцільне виключити із ч.3 ст.76 ЦПК України слова «а за їх відсутності – відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування».

З метою прискорення процедури судового розгляду та підвищення ефективності судового захисту в літературі взагалі пропонувалося закріпити в цивільному процесі положення, відповідно до якого особи, які беруть участь у справі, вважаються належним чином повідомленими, якщо, незважаючи на поштове повідомлення, адресат не з’являється до органів зв’язку для отримання судової повістки, про що відділення зв’язку інформують суд¹⁷². Однак при такому підході абсолютно невирішеним залишається питання, як можна зафіксувати, що адресат все-таки отримав поштове повідомлення про необхідність з’явитися у відділення зв’язку за судовою повісткою.

Не виключена і ситуація, коли адресат відмовляється прийняти судову повістку чи інше судове повідомлення. В даному аспекті слід наголосити ще на одному розходженні ЦПК з “поштовими правилами”. Так, Правила надання послуг поштового зв’язку передбачають, що про відмову адресата від одержання поштового відправлення на ньому або на повідомленні робиться відповідна позначка, яка засвідчується його підписом (п.129). Чинний ЦПК України передбачає дещо інше положення, зокрема, при відмові адресата одержати повістку особа, яка її доставляє, самостійно робить відповідну відмітку на повістці і повертає її до суду. Таке положення видається більш вдалим, адже цілком ймовірно, що адресат може відмовитися засвідчити своїм підписом позначку про відмову, а “поштові правила” фактично не врегульовують такої ситуації.

Позитивним є те, що і Верховний Суд України звернув увагу на неповне і недосконале процесуальне регулювання порядку вручення судових повісток та повідомлень, зокрема, на те, що у нормативно-правових актах в галузі зв’язку не враховані специфічні потреби правосуддя. А тому у Верховному Суді України підготовлено законопроект, у якому пропонується удосконалити порядок вручення судових повісток та повідомлень¹⁷³.

Проблемним є повідомлення відповідача, місце проживання якого невідоме. ЦПК України запропонований варіант вирішення цієї ситуації: “Відповідач, місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження якого позивачеві невідоме, навіть після його звернення до адресного бюро і органів внутрішніх справ, викликається в суд через оголошення в пресі. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач вважається повідомленим про час і місце розгляду справи” (ч.9 ст.74 ЦПК України).

Таким чином, законодавець вчинив спробу вирішити дискусійне питання щодо можливості розгляду справи у відсутності відповідача, місцезнаходження якого невідоме. Разом з тим, відомі процесуалісти неоднозначно вирішували питання доцільності і можливості повідомлення відповідача про час та місце судового розгляду в такий спосіб. Ще наприкінці ХІХ століття вченими висловлювалися сумніви щодо можливості ухвалення заочного рішення, якщо відповідач, який викликався через публікацію, згодом не з’явився в судове засідання, мотивуючи свою позицію тим, що публікації зазвичай ніким не читаються¹⁷⁴. Проти судових викликів та повідомлень шляхом публікації в пресі виступають і сучасні дослідники, вказуючи, що такий спосіб на сьогодні застарів і не може застосовуватися¹⁷⁵.¹⁷⁶

Однак, на мою думку, виклик відповідача через оголошення в пресі виступатиме виключним засобом, коли немає можливості вдатися до звичайних способів повідомлення. В даному випадку ми матимемо справу з правовою фікцією: суд виходить з того, що сторона повідомлена належним чином, хоча насправді судова повістка не дійшла до адресата, і це відомо судді. Це виняток із загального правила, який є об’єктивно необхідним, інакше неможливим буде вирішення спору про право¹⁷⁷.

Проблемним може видатися те, що відповідно до ЦПК України друкований орган, у якому розміщуються оголошення про виклик відповідача протягом наступного року, повинен визначатися не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Як показує досвід, КМУ часто може затягувати процес визначення такого друкованого органу. Так, перше Розпорядження КМУ “Про затвердження переліку друкованих засобів масової інформації місцевої сфери розповсюдження, у яких у 2006 році розміщуються оголошення про виклик до суду відповідача, третіх осіб і свідків, місце фактичного проживання (перебування) яких невідоме” підписане лише 12 квітня 2006 року¹⁷⁸. Чим керувалися судді до цього, важко сказати. Але практика підтверджує широке застосування нового процесуального інституту практично відразу після набрання чинності новим ЦПК України; повідомлення про виклик відповідачів в суд можна було зустріти в пресі ще задовго до того, як було затверджене розпорядження КМУ про визначення засобів масової інформації, у яких слід публікувати такі оголошення¹⁷⁹. Аналогічне Розпорядження КМУ на 2007 рік було прийняте 29 грудня 2006 року¹⁸⁰, а на 2008 рік – 30 січня 2008 року¹⁸¹.

Одразу звертається увага на ще одну дилему – ЦПК України передбачає можливість виклику через публікацію у пресі лише відповідача, місце проживання якого невідоме (ч.9 ст.74), а у згаданих розпорядженнях КМУ від 12.04.2006 р., 29.12.2006 р. та від 30.01.2008 р. мова йде про виклик не лише відповідача, а й третіх осіб та свідків. Очевидно, в цій частині Розпорядження КМУ є нечинним, оскільки суперечить ЦПК України, а останній має вищу юридичну силу.

У зв’язку із нововведеннями в цивільному процесі щодо виклику відповідача, місце проживання (перебування чи роботи) якого позивачеві невідоме, потребують певних уточнень положення процесуального закону щодо змісту позовної заяви. Так, відповідно до п.2 ч.2 ст.119 ЦПК України позивач у позовній заяві повинен чітко зазначити відповідача, його місце проживання або місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобів зв’язку. Відсутність цих даних є підставою для залишення позовної заяви без руху з наданням строку для усунення вказаних недоліків, або ж повернення позовної заяви, якщо протягом наданого строку позивач не усуне їх. Тому вважаю за доцільне п.2 ч.2 ст.119 ЦПК України доповнити реченням такого змісту: “Якщо позивачеві місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження відповідача невідоме, він повинен зазначити про це після вказівки на відповідача; до позовної заяви в цьому випадку додаються докази, що підтверджують звернення позивача до адресного бюро і органів внутрішніх справ для з’ясування місця перебування відповідача”.

Як показує аналіз судової практики, після систематичних неявок судді часто вдаються до такого способу інформування відповідача, як виклик через пресу, тоді, коли місце проживання відповідача відоме, вказуючи навіть адресу відповідача у самому повідомленні (публікації).¹⁸² Таку практику не можна визнати правильною. Адже більш вірогідним є те, що відповідач прочитає отриману поштою судову повістку, ніж оголошення в газеті. Саме тому законодавець і передбачив такий спосіб інформування про час та місце судового засідання як виняток із загальних правил про судові виклики та повідомлення, коли місце проживання відповідача неможливо встановити.

На практиці я зустрічалася із ситуацією, коли відповідач не з’являвся в судові засідання понад десять разів, хоча щоразу інформувався рекомендованими листами із повідомленнями, був ознайомлений із пред’явленим позовом, надсилав свої заперечення проти позову. Розгляд справи був зупинений на тривалий строк у зв’язку із призначенням експертизи. Після відновлення провадження у справі та чергової неявки відповідача суддя запропонував позивачеві проінформувати відповідача про час та місце наступного судового засідання шляхом публікації у пресі. Відповідач проживав в іншій області, а тому виклик його в суд слід було проводити шляхом публікації в газеті «Урядовий кур’єр», а не в місцевих засобах масової інформації. Оскільки це в котрий раз затягнуло б розгляд справи і потребувало б додаткових фінансових затрат, позивач наполіг на вимозі процесуального закону про виклик відповідача судовою повісткою, адже місце його проживання відоме. Як наслідок, відповідачеві була надіслана повістка рекомендованим листом, він з’явився в судове засідання і сторони навіть уклали мирову угоду. Якби ж виклик відповідача здійснювався шляхом публікації в пресі, то навряд чи він би реально ознайомився із таким оголошенням і, очевидно, знову б не з’явився в судове засідання¹⁸³.

На необхідність дотримання вимог ЦПК України щодо підстав виклику в суд відповідача через оголошення у пресі звертають увагу й суди апеляційної інстанції. Так, ухвалою апеляційного суду Львівської області від 25 грудня 2006 року скасовано заочне рішення місцевого суду Франківського району м. Львова від 16 червня 2006 року, а справа направлена на новий розгляд до суду першої інстанції. Скасовуючи рішення, суд апеляційної інстанції мотивував своє рішення неналежним повідомленням відповідачів про час та місце судового засідання. Зокрема, відповідачі викликалися в судове засідання шляхом повідомлення в газеті «Високий Замок», незважаючи на те, що в справі є дані про їх місце проживання або перебування. За таких обставин суд дійшов до висновку, що відповідачі не були належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи, тому відповідно до ст.311 ЦПК України скасував рішення суду першої інстанції і направив справу на новий розгляд¹⁸⁴.

Слід звернути увагу на вимогу своєчасності повідомлення відповідача про судовий розгляд, як на невід’ємний елемент поняття належного повідомлення. Позитивним є те, що законодавство України, на відміну від деяких інших країн, наприклад, Росії, Білорусії, Казахстану, Естонії тощо, містить конкретну вказівку на строки вручення повісток про виклик до суду – судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за сім днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення – завчасно. Як зазначає В.Н. Захаров, послідовна реалізація цієї процесуальної гарантії забезпечує безпосередню участь в процесі осіб, які мають юридичний інтерес у справі. А це, в свою чергу, дозволяє їм реально здійснювати їх права, активно впливати на хід судового розгляду¹⁸⁵.

Необхідно наголосити, що проблема повідомлень містить у собі дві вимоги: потрібно не лише забезпечити реальність оповіщення відповідача, але й можливість для суду зафіксувати результат повідомлення¹⁸⁶. Таким чином, в матеріалах кожної цивільної справи повинні бути докази (відомості) належного повідомлення відповідача. А тому, доки суд не отримає повідомлення про вручення судової повістки відповідачеві, він не вправі приступати до слухання справи. Однак практика показує, що суди для інформування відповідачів користуються звичайними поштовими відправленнями (а не рекомендованими з повідомленням про вручення), а тому доволі важко забезпечити наявність в матеріалах кожної цивільної справи доказів належного повідомлення відповідача. Часто суди неправомірно зобов’язують позивачів за власний кошт відправляти судові повістки рекомендованими листами з повідомленням. Така практика видається недопустимою, особливо у зв’язку із введенням з 1 вересня 2005 року в цивільний процес України збору на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

В контексті аналізу питання належного повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи слід зупинитися і на питанні, як бути у випадку, коли позивач свідомо дає неправдиву інформацію про місце проживання відповідача. Очевидно, що це буде безумовною підставою для скасування рішення суду в апеляційному порядку, якщо відповідач доведе такі недобросовісні дії з боку позивача. Адже в цьому випадку повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи не може вважатися належним. Очевидно, що і суди першої інстанції в змозі унеможливити такі порушення процесуальних прав відповідачів. Тому вважаю за доцільне наділити суди першої інстанції повноваженням вимагати від позивача в окремих випадках підтвердження достовірності наведеного в позовній заяві місця проживання відповідача. У зв’язку з цим, пропоную статтю 163 ЦПК України доповнити частиною 4 такого змісту: «Якщо в судове засідання не з’явився відповідач, а у суду виникли сумніви в достовірності зазначеного у позовній заяві місця проживання або місцезнаходження відповідача, суд може відкласти розгляд справи і зобов’язати позивача подати довідку з адресного бюро про місце проживання або місцезнаходження відповідача».

З метою недопущення порушення процесуальних прав сторін на належне та своєчасне повідомлення про час і місце розгляду справи, О.В.Аксенова пропонувала зобов’язати позивача в усіх випадках підтвердити відомості про місце проживання чи про останнє відоме місце проживання відповідача документально¹⁸⁷.

Підсумовуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що категорія належного повідомлення відповідача як умова розгляду цивільної справи у його відсутності включає в себе: конкретний спосіб повідомлення, передбачений цивільним процесуальним законодавством; дотримання встановленої законом процедури повідомлення з урахуванням обраного способу; своєчасність такого повідомлення; наявність у суду доказів, що підтверджують фіксацію повідомлення або виклику. Лише з’ясувавши всі перераховані обставини, суд може правильно вирішити питання, чи повідомлений відповідач належним чином про час та місце судового розгляду, а, відповідно, і прийняти рішення про можливість розгляду цивільної справи у його відсутності. Неявка відповідача може виступати умовою допустимості заочного розгляду справи лише тоді, коли вона мала місце, незважаючи на його виклик в суд з дотриманням усіх встановлених процесуальним законодавством правил судових викликів та повідомлень.

Відповідно до ч.1 ст.224 ЦПК України заочний розгляд справи можливий у випадку неявки належним чином повідомленого відповідача, від якого не надійшло повідомлення про причини неявки або якщо зазначені ним причини визнані неповажними.

Як справедливо відзначає К. Малишев, відповідач не лише повинен бути проінформований про час та місце розгляду справи, але повинен взагалі мати можливість з’явитися до суду. Однак після виклику, здійсненого у встановленому порядку, ця можливість презюмується, доки не будуть виявлені законні перешкоди для явки відповідача¹⁸⁸.

У випадку неявки відповідача в судове засідання, якщо він повідомив про причини неявки і вони визнані судом поважними, відповідно до п.2 ч.1 ст.169 ЦПК України суд відкладає розгляд справи. Заочний розгляд справи можливий у випадку, якщо повідомлені відповідачем причини неявки будуть визнані неповажними. Якщо відповідач в силу покладеного на нього ст.77 ЦПК України обов’язку не повідомляє про причини неявки в судове засідання, то діє презумпція їх неповажності, а тому допускається ухвалення заочного рішення.

Разом з тим, вичерпного переліку поважних причин неявки цивільно-процесуальне законодавство не передбачає. Таким чином, категорія поважності причин неявки відповідача в судове засідання залишається оціночною, тому питання про визнання причин неявки відповідача поважними відноситься на розсуд суду.

На практиці найпоширенішими підставами відкладення розгляду справи у зв’язку із неможливістю явки відповідача виступають хвороба, відпустка, перебування у відрядженні або інші причини, які дають підстави вважати, що особа, яка повідомлена про час та місце судового розгляду, не з’явилася до суду з незалежних від неї причин.

Разом з тим, справедливо зазначає В.М. Жуйков, що в змагальному процесі такі причини, як відпустка, відрядження тощо, в принципі не можуть бути визнані поважними, оскільки учасник процесу повинен сам вибрати, що для нього важливіше – їхати у відпустку, відрядження чи іти в суд. Інтереси інших учасників процесу (особливо коли ними виступають громадяни, які пред’являють позови до організацій) страждати від його вибору не повинні¹⁸⁹. Безумовно, суд в кожному конкретному випадку повинен визначати поважність причин неявки. Однак, дійсно, якщо відповідачем виступає юридична особа (тим більше – державний орган), то відрядження чи перебування у відпустці її представника не може виступати підставою для відкладення розгляду справи, адже при наявності штату працівників відповідач–юридична особа реально має можливість забезпечити явку свого представника в судове засідання. Аналогічно суд повинен ставитися і до неодноразових клопотань відповідача про відкладення розгляду справи з будь-яких причин (в тому числі, і у зв’язку з хворобою), оскільки це може свідчити про зловживання з метою затягування вирішення спору.

На практиці починають з’являтися приклади, коли судді саме так трактують неповажність причин неявки в судові засідання належним чином повідомлених відповідачів.

Так, Приморський районний суд м. Одеси розглянув цивільну справу за позовом гром. Х. до ЗАТ «Міська страхова компанія» про тлумачення змісту правочину. 11.07.2006 року було ухвалене заочне рішення, яким позов було задоволено.

У заочному рішенні зазначалось, що відповідач в судове засідання не з’явився, про час і місце судового засідання був завчасно (17.05.2006 року) повідомлений належним чином. Представник відповідача 10.07.2006 року звернувся до суду із заявою про відкладення розгляду справи у зв’язку із його відпусткою. З огляду на те, що відповідач до даного засідання вже двічі не з’являвся в судові засідання, не повідомляючи про причини неявки, беручи до уваги, що відповідач є юридичною особою, зі штатом працівників, і відпустка одного з працівників не є поважною причиною для неявки відповідача до суду, за згодою позивача суд прийняв рішення про заочний розгляд справи¹⁹⁰.

Однак, на жаль, як показує судова практика, частіше судді проявляють нерішучість і не використовують в повній мірі нові процесуальні способи організації розгляду цивільних справ в змагальних процесах. Розгляд багатьох справ неодноразово необґрунтовано відкладається у зв’язку з неявкою відповідачів, їх представників. Як наслідок – порушуються встановлені строки розгляду цивільних справ, створюється тяганина, ущемляються права та охоронювані законом інтереси зацікавлених осіб.

На мою думку, достатньо однієї (першої) неявки відповідача в судове засідання без поважних причин або неповідомлення ним про причини неявки, при умові належного інформування його про час та місце розгляду справи, для вирішення цивільно-правового спору без участі такого відповідача на основі наявних матеріалів.¹⁹¹

Ще однією обов’язковою умовою заочного розгляду справи виступає згода позивача на такий розгляд справи. Законодавче закріплення цієї умови пов’язане з тим, що відповідач наділений правом перегляду заочного рішення судом, який його ухвалив, відповідно, більш тривалими є строки набрання заочним рішенням законної сили, а тому позивач може і не погоджуватися на це. Як свідчить практика, така згода має місце, коли позивач суб’єктивно впевнений у правильності своєї позиції, яка підтверджена вагомими фактами, доказами, юридичними аргументами, прагне швидше отримати остаточне рішення суду і, що не менш важливо, обґрунтовано не очікує клопотання відповідача про перегляд заочного рішення з посиланням на серйозні аргументи захисту проти позову у випадку його задоволення, а також поважність мотивів неявки в засідання¹⁹².

Не можна погодитися з думкою, що право заочного розгляду справи належить судові¹⁹³. Ініціатива щодо порушення заочного провадження залишається за позивачем. У разі неявки відповідача суд повинен роз’яснити позивачеві його право на заочний розгляд справи, усі наслідки, пов’язані з цим, і з’ясувати волевиявлення позивача щодо такого розгляду справи. Кінцеве рішення щодо допустимості заочного розгляду справи все-таки залишається за позивачем, адже саме він ініціює процес, несе судові витрати, а тому і повинен на власний розсуд визначати подальший хід справи.

Разом з тим, ЦПК України не містить жодної вказівки для суду, як бути, якщо не з’явився відповідач, а позивач згоди на заочний розгляд справи не дає¹⁹⁴. Очевидно, в даному випадку слід відкладати розгляд справи та проводити повторний виклик відповідача в судове засідання. Але щоби це не призводило до затягування процесу, можна надати судові право самостійно визначати доцільність заочного розгляду у разі неявки відповідача після повторного виклику.¹⁹⁵ Тому пропоную ст.224 ЦПК України доповнити частиною 2 такого змісту: “Якщо позивач не погоджується на заочний розгляд справи, суд відкладає її розгляд і надсилає відповідачеві повідомлення про час та місце нового судового засідання. У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача суд розглядає справу в порядку заочного провадження”. У зв’язку з цим ч.2 і ч.3 ст.224 ЦПК України вважати відповідно ч.3 та ч.4. Саме таким шляхом пішли законодавці Казахстану (ч.3 ст.260 ЦПК Республіки Казахстан)¹⁹⁶ та Киргизстану (ч.3 ст.234 ЦПК Киргизької Республіки)¹⁹⁷.

Відповідно, ч.1 ст.169 ЦПК України слід доповнити пунктом 5 такого змісту: “5) першої неявки в судове засідання належним чином повідомленого відповідача, який не повідомив про причини неявки або якщо причини його неявки визнані судом неповажними, якщо позивач заперечує проти заочного розгляду справи”.

Згода позивача на заочний розгляд справи повинна бути чітко висловлена та зафіксована в журналі судового засідання. Інакше згодом можна буде поставити під сумнів легітимність усього заочного провадження.

Статут цивільного судочинства 1864 року передбачав умовою заочного розгляду справи не згоду, а прохання позивача про це. Навряд чи можна визнати такий підхід правильним. Адже в такому випадку, якщо позивач сам не клопоче про заочний розгляд, то він узагалі недопустимий. Як зазначав Є.А. Нєфєдьєв, суд не ухвалює заочного рішення ex officio. Якщо позивач не висловлює прохання про заочний розгляд справи, то суд повинен відкласти розгляд справи і здійснити повторний виклик відповідача¹⁹⁸. На перший погляд, дійсно, така форма волевиявлення узгоджується з ідеєю самостійності й автономного становища позивача та неупередженості суду, закріплення цього правила стимулює ініціативу позивача, спонукаючи його більш відповідально ставитися до реалізації своїх процесуальних прав¹⁹⁹. Однак позивач не завжди знає всі свої процесуальні права, зокрема про можливість заочного розгляду справи у випадку неявки відповідача. Часто судді формально підходять до вимоги процесуального закону роз’яснити особам, які беруть участь у справі, їх процесуальні права та обов’язки. А тому необхідно, аби суд відповідно до ст.167 ЦПК України при роз’ясненні особам, які беруть участь у справі, їх прав та обов’язків, у випадку неявки відповідача особливо наголошував на праві позивача розглянути справу заочно на підставі наявних у ній матеріалів. І немає значення, чи позивач просто погоджується на запропонований судом заочний розгляд справи, чи сам клопоче про це. Головне – аби не було чітко висловленого заперечення позивача проти заочного розгляду справи.

Вище вже йшла мова про те, що сторони можуть заявити клопотання про розгляд справи у їх відсутності. Можлива ситуація, коли таке клопотання заявляє позивач, і при цьому відповідач в судове засідання не з’являється. Чи допустимий заочний розгляд справи в цьому випадку?²⁰⁰ В літературі висловлювалися діаметрально протилежні погляди щодо даного питання. Так, один із коментаторів Статуту цивільного судочинства 1864 року І.М. Тютрюмов зазначав, що коли справа розглядається на підставі клопотання про розгляд справи у відсутності позивача, то і при відсутності прохання про ухвалення заочного рішення у разі неявки відповідача, суд не лише вправі, але й зобов’язаний ухвалити заочне рішення²⁰¹. Такої ж позиції притримуються і окремі сучасні процесуалісти. Зокрема, І.І. Черних вважає саме таке вирішення поставленої проблеми цілком виправданим, оскільки позивач, який клопоче про розгляд справи у його відсутності, свідомо відмовляється від переваг особистої участі у розгляді справи, покладаючись при цьому або на достатність поданих ним доказів, або на суддівську мудрість²⁰². К.А. Царегородцева вважає, що прохання позивача про розгляд справи у його відсутності передбачає можливість ухвалення заочного рішення. У такому підході вона вбачає прямий шлях оптимізації цивільного судочинства²⁰³.

Протилежна позиція ґрунтується на тому, що заочне провадження в даному випадку неможливе, оскільки відсутня одна із умов заочного розгляду справи – згода позивача на такий розгляд. Так, І.В. Уткіна зазначає, що у випадку наявності клопотання позивача про розгляд справи у його відсутності, суд вправі розглянути цивільну справу лише в порядку звичайного судочинства, оскільки про можливість заочного провадження і наслідки ухвалення заочного рішення позивачеві може бути невідомо²⁰⁴.

Якими б переконливими не видавалися аргументи прихильників першої позиції, вважаю, що заочний розгляд справи є недопустимим, якщо у клопотанні позивача про розгляд справи у його відсутності немає чітко висловленої згоди і на заочний розгляд справи у разі неявки відповідача. В такому випадку суд не матиме сумнівів щодо дійсного волевиявлення позивача. Якщо ж у клопотанні про розгляд справи у відсутності позивача мова іде лише про його прохання розглянути справу без його участі, але жодним чином не висловлюється бажання такого розгляду і у разі неявки відповідача, то при неявці відповідача видається за доцільне відкладати розгляд справи. Такої позиції притримуються і практики. Так, Д.Д. Луспеник зазначає, що, якщо позивач просить розглянути справу за його відсутності і одночасно припускає, що відповідач не з’явиться, та дає у цій заяві згоду на ухвалення заочного рішення, немає перешкод для ухвалення заочного рішення²⁰⁵.

При множинності на стороні позивача не виключена ситуація, коли один із співпозивачів дає згоду на заочний розгляд справи, а інший – ні. Складна ситуація виникає і у випадку, коли одні із співпозивачів з’являються в судове засідання та клопочуть про розгляд справи у відсутності відповідача, інші – не з’являються, тобто з’ясувати їхнє волевиявлення щодо заочного розгляду неможливо. ЦПК України жодним чином не вирішує цих питань.

Очевидно, що відсутність згоди всіх позивачів унеможливлює заочний розгляд справи і повинна спричиняти відкладення розгляду справи та повторний виклик відповідача в судове засідання. Однак, якщо відповідач і надалі не з’являтиметься, а співпозивачі не будуть одностайними щодо можливості розгляду справи у відсутності відповідача, розгляд справи може затягнутися на невизначений строк. Не виключена також ситуація, коли хтось із співпозивачів негласно примирився з відповідачем і з певних міркувань свідомо затягує вирішення спору, не даючи згоди на заочний розгляд справи.

Як зазначає В.Л. Ісаченко, коли хтось із співпозивачів клопоче про заочний розгляд справи, а згоди інших немає, то суд повинен задовольнити те клопотання, задоволення якого найменше порушуватиме права особи, яка не погоджується на такий розгляд справи. Він робить висновок про те, що задоволенням клопотання про заочний розгляд справи права позивача, який клопоче про новий виклик відповідача, порушуються менше, ніж у протилежному випадку. Адже немає жодної гарантії, що відповідач у наступне судове засідання з’явиться. Виходячи з наведених міркувань, В.Л. Ісаченко пропонує при наявності згоди хоча б одного із позивачів на заочний розгляд приступати до такого розгляду справи²⁰⁶.

В літературі висловлювалися й інші підходи до розв’язання цієї ситуації. Так, І.В. Уткіна при відсутності спільної згоди всіх позивачів на заочний розгляд справи пропонує відкладати судовий розгляд Якщо ж відповідач повторно не з’являється в судове засідання, то вона вважає за доцільне при наявності згоди хоча б одного із позивачів виходити із видів співучасті: при обов’язковій співучасті – розглядати справу в порядку заочного провадження, при факультативній – виділити один чи декілька позовів у самостійні провадження та відкласти їх розгляд, а вимоги позивача, який не заперечує проти заочного розгляду, вирішити по суті²⁰⁷.

Така позиція, на перший погляд, доволі раціональна. Разом з тим, викликає застереження класифікація процесуальної співучасті на стороні позивача. На мою думку, говорити про обов’язкову процесуальну співучасть позивачів не припустимо, оскільки примусити позивача вступити у справу, виходячи із засади диспозитивності цивільного судочинства, не можна. Ініціатива щодо порушення провадження завжди виходить від кожного окремого співпозивача, відображає його внутрішнє волевиявлення та суб’єктивне переконання в порушенні його процесуальних прав.

Запропоновані вище зміни до цивільного процесуального законодавства щодо можливості заочного розгляду справи, коли позивач не дає згоди на такий розгляд після повторної неявки відповідача в судове засідання, дозволять вирішити і питання відсутності одностайної згоди співпозивачів щодо заочного розгляду справи. Таким чином, якщо у справі беруть участь кілька позивачів і хтось із них не погоджується на заочний розгляд справи, суд відкладатиме її розгляд і надсилатиме відповідачеві повідомлення про час та місце нового судового засідання. У разі повторної неявки повідомленого належним чином відповідача суд розглядатиме справу в порядку заочного провадження.

Однак такі процесуальні наслідки, на мою думку, можна застосувати лише тоді, коли усі співпозивачі присутні в судовому засіданні, але між ними не досягнуто згоди щодо можливості заочного розгляду справи.

Якщо ж хтось із співпозивачів не з’явився, а ті, які присутні в судовому засіданні, наполягають на заочному розгляді справи, то повинні застосовуватися інші правила. Відповідно до ст.32 ЦПК України кожен із співпозивачів щодо другої сторони діє в цивільному процесі самостійно. Тому у випадку першої неявки когось із позивачів (навіть коли другий не заперечує проти заочного розгляду справи) слухання слід відкладати відповідно до вимог п.3 ч.1 ст.169 ЦПК. Якщо ж повторно такий позивач не з’явиться в судове засідання, то слід застосовувати негативні процесуально-правові наслідки у формі залишення його заяви без розгляду (ч.3 ст. 169, п.3 ч.1 ст.207 ЦПК України), а вимоги позивача, який з’явився і не заперечує проти заочного провадження, розглядати. Видається, для цього суду необхідно попередньо роз’єднати позови у самостійні провадження в порядку ст.126 ЦПК України.

Підсумовуючи вищевикладене, можна зробити висновок, що цивільне процесуальне законодавство передбачає наступні умови допустимості заочного розгляду справи, при цьому вони повинні бути наявними у сукупності:

1. неявка відповідача в судове засідання;

2. належне повідомлення відповідача про час та місце розгляду справи;

3. неповажність причин неявки відповідача в судове засідання;

4. згода позивача на заочний розгляд справи.

Перші три умови стосуються процесуальної діяльності відповідача і мають особливо важливе значення для правильного застосування норм щодо інституту заочного провадження, остання ж – стосується процесуального волевиявлення позивача та обумовлена дією засади диспозитивності в цивільному судочинстві.