Розділ 2 джерела національного та міжнародного права

2.1 Джерела національного права

Поняття «джерела права» має кілька тлумачень, тому іноді розрізня­ють джерела права у матеріальному та джерела права у формально-юри­дичному значеннях. У найширшому розумінні джерелом права визнаються самі мате­ріальні умови життя суспільства (суспільні відносини), вимоги яких і закріплюються у правових нормах. Невипадково поширений вислів, що за­конодавець не створює закону — він лише відкриває і формулює його.

Часто виходять з того, що оскільки правові норми встановлюються уповноваженими органами від імені держави, то джерелом права в воля держави, яка закріплена у цих нормах.

Іноді під джерелами права розуміють механізм (технологію) ство­рення правових норм. Як правило, таким механізмом є нормотворча діяльність уповноважених органів, яка спрямована на створення право­вих актів,

У структурі цього механізму розрізняють такі етапи, як:

— вивчення суспільних процесів та виявлення потреби правової рег­ламентації суспільних відносин;

— прийняття рішення про підготовку правового акта та розробка його концепції, визначення виду правового акта, яким мають бути вре­гульовані ці відносини, та органу, який уповноважений прийняти такий акт;

— підготовка проекту правового акта, попередній його розгляд та фінансово-економічне обґрунтування;

— офіційний розгляд проекту акта уповноваженим органом згідно з визначеною процедурою;

- прийняття акта його офіційне оформлення та підписання-оприлюднення) акта і набрання ним чинності.

Така нормотворча діяльність _Є основним джерелом права для континентальної (романо-германської) системи права, зокрема для України. А для англосаксонської системи права складовою механізму правотворчості є також діяльність судів, які у процесі судової практики створюють правові прецеденти, що також мають нормативний характер і стають обо­в'язковими для виконання в аналогічних випадках.

Слід, однак, брати до уваги, що правовим прецедентом є лише перше судове рішення з конкретної справи. А ті судові рішення, які прийняті на основі такого першого рішення (правового прецеденту) з певної катего­рії справ, стають індивідуальними правовими актами.

Перелічені тлумачення поняття «джерела права» визнаються джере­лами права у матеріальному розумінні.

Однак найчастіше під джерелами права розуміють правові акти, що містять правові норми (джерела права у формальному розумінні). А оскільки такі акти можуть набувати різної форми, то згідно з нею розріз­няють і форми права, тобто форми висловлення державно-владних ве­лінь[17].

Отже, джерела національного права можуть набувати таких форм, як пра­вовий акт (нормативний та індивідуальний), правовий прецедент, нормативний договір, правовий звичай, правова доктрина.

2.2. Поняття та види джерел міжнародного права

У міжнародно-правовій науці та практиці перелік джерел залишається дискусійним. Особливості міжнародного норомоутворення, різні правові традиції учасників міжнародно-правових відносин та їхня належність до різних правових систем, динамічний розвиток договірного міжнародного права та поява в ХХ ст. нових форм участі держав у прийнятті міжнародних рішень приводять до того, що питання про поняття та види джерел підпадає під політико-ідеологічний вплив, що частково виводить його за рамки права.

Поняття «джерела міжнародного права» неоднозначне та багато в чому залежить від загальних уявлень про право та міжнародне право зокрема. У вітчизняній науці термін «джерела права» традиційно мав значення «кінцевого етапу погодження воль суб’єктів міжнародного права». У такому «вольовому» розумінні джерел криється той самий помилковий підхід, що й у підміні права законом, коли воля самодостатня, породжує закони й опосередковується ними. Тому, коли йдеться про джерела права, слід все ж мати на увазі не акти, а відносини, що породжують ті чи інші правила поведінки, за якими визнають юридичну обов’язковість. Правильніше було б вживати термін не «джерела міжнародного права», а «джерела, на основі яких у міжнародному праві виконують зобов’язання». Саме таке розуміння передбачає ст. 38 Статуту Міжнародного Суду ООН — єдиного міжнародно_правового документа, що звертається до питання про джерела.

Згідно зі ст. 38 Статуту Міжнародного Суду «Суд... застосовує:

а) міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, безперечно визнані державами, які є сторонами спору;

б) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми;

в) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями;

г) із застереженням, вказаним у ст. 59, судові рішення та доктрини найкваліфікованіших фахівців із міжнародного публічного права різних націй у якості допоміжного засобу для визначення правових норм».

Останнім часом у міжнародно_правовій практиці не рідко виникає питання й про інші джерела: про «м’яке» право, резолюції міжнародних організацій і конференцій, політичні домовленості, рішення міжнародних судових установ і деякі інші акти. Це природно, оскільки міжнародне право динамічно розвивається. Однак у кожному конкретному випадку при встановленні зобов’язань суб’єктів міжнародного права слід з’ясувати, наскільки суб’єкт готовий взяти на себе правове зобов’язання, якщо тільки мова не йде про імперативну норму міжнародного права. Можливе існування також достатньо автономних регіональних систем міжнародного права, перелік джерел яких відрізняється від загальновизнаного. Утім, це скоріше виключення для міжнародного права, ніж правило, воно може свідчити про перехідний характер такого права (перехід права Європейського Союзу від міжнародного до конфедеративного[15].

Отже, джерелами міжнародного права є:

а) міжнародні конвенції, як загальні, так і спеціальні, що встановлюють правила, безперечно визнані державами, які є сторонами спору;

б) міжнародний звичай як доказ загальної практики, визнаної в якості правової норми;

в) загальні принципи права, визнані цивілізованими націями.