91. Понятие, функции и виды неустойки. Неустойка

Неустойка (штраф, пеня), представляющая собой определенную законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ), относится к наиболее распространенным способам обеспечения обязательств.

Ей посвящен § 2 гл. 23 ГК РФ. Кроме того, положения о неустойке содержатся и в других статьях Кодекса, а также в иных федеральных законах. Такое внимание к неустойке со стороны законодателя обусловлено тем, что она рассматривается гражданским законодательством и как форма гражданско-правовой ответственности. В этой связи отдельные положения о неустойке помещены в гл. 25 ГК РФ, а п. 2 ст. 330 устанавлено правило, согласно которому кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

В современной юридической практике неустойка находит широчайшее применение. Дело в том, что неустойка имеет по отношению к возмещению убытков, выступающему в качестве общей формы гражданско-правовой ответственности, ряд преимуществ, которые и обусловливают ее обеспечительную функцию. В числе таких преимуществ можно выделить следующие.

Во-первых, по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п. 1 ст. 330), таким образом, неустойка взыскивается за сам факт нарушения обязательств, тогда как взыскание убытков возможно лишь при доказанности их возникновения.

Во-вторых, взыскание неустойки отличается более высокой оперативностью, так как ее размер заранее определен, в то время как размер убытков точно определим лишь после факта неисполнения обязательства. Особо ощутимо это в случае длящихся нарушений должником своих обязательств, когда размер убытков может быть определен только в будущем.

В-третьих, неустойка более приспособлена к конкретным взаимоотношениям, поскольку устанавливается с учетом значения данного обязательства для государства, и (или) его непосредственных участников.

Неустойка может быть предусмотрена либо соглашением сторон (договорная неустойка), либо законом (законная неустойка). Применительно к первому виду неустойки действует правило об обязательной письменной форме соглашения о неустойке независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке (ст. 331 ГК РФ).

Законной признается неустойка, размер и условия взыскания которой установлены законом или иным правовым актом. Законная неустойка подлежит применению независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон (п. 1 ст. 332 ГК РФ). Законная неустойка может быть установлена как императивной, так и диспозитивной нормой. От этого и зависит ее судьба и сфера применения. Если неустойка предусмотрена императивной нормой, то она применяется в обязательном порядке в строго установленном размере, а если диспозитивной — то в размере, установленном в законе, при условии, что соглашением сторон не предусмотрено иное. Однако в соответствии с п. 2 ст. 332 размер неустойки может быть изменен соглашением сторон в сторону увеличения. Примером возможности установления неустойки нормами, имеющими разный характер, могут служить п. 9 и 11 ст. 9 Федерального закона от 21 июля 2005 г. «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд». В первом случае законодатель устанавливает неустойку императивно: в 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ; во втором случае — диспозитивно; ее размер устанавливается государственным или муниципальным контрактом в размере не менее 1/300 действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка РФ.

92. Задаток. Отличие от аванса. 

В чем отличие задатка от аванса?

При подготовке и проведении сделок покупателям и продавцам довольно часто сталкиваются с такими понятиями как «задаток» или «аванс». На первый взгляд может показаться, что эти понятия равнозначны, и следовательно не стоит уделять им особого внимания. Но это не так. В этих понятиях содержаться принципиальные отличия, которые необходимо проанализировать. В соответствии с п.1 ст. 380 Гражданского Кодекса РФ задаток - денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения. Таким образом, задаток выполняет две функции: функцию предоплаты (авансовый платеж), поскольку стоимость впоследствии уменьшается на сумму переданного задатка, а также гарантийную функцию .Необходимо отметить, что соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. Следовательно, если письменная форма не соблюдена, то переданную сумму нельзя будет считать задатком, если не будет доказано иное. Нотариального удостоверения такое соглашение не требует. В соответствии с п.1. ст. 381 ГК РФ при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416 ГК РФ) задаток должен быть возвращен. То есть, если у сторон отсутствует вина, но обязанности исполнить невозможно, то есть наступили форс-мажорные обстоятельства, к примеру, смерть одного из участников сделки стихийное бедствие, тогда сторона, принявшая задаток, возвращает его покупателю. Существенным отличием задатка от аванса является ответственность неисполнение или ненадлежащее исполнения обязательств. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное. Аванс - денежная сумма, выданная заранее для покрытия предстоящих расходов, связанных с оплатой выполненных работ, оказанных услуг. Необходимо отметить, что законодательного закрепления понятия аванса нет. Но в п.З ст.380 ГК РФ сказано, что в случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила (не составлено письменное соглашение о задатке), эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное. В отличие от задатка, аванс выполняет только платежную функцию. В случае нарушения стороной, получившей аванс, условий договора, другая сторона имеет право почти во всех случаях неисполнения договора потребовать возвращения аванса. Возвращение аванса в двойном размере (подобно задатку), законодательством не предусмотрено, то есть аванс не является способом обеспечения обязательства. В случае, если иное не установлено соглашением сторон, сторона) получившая аванс и нарушившая условия договора, может быть понуждена вернуть аванс и уплатить по нему проценты в соответствии со ст. 811 ГК РФ) если иное не предусмотрено соглашением сторон. В данном случае просматриваются отношения займа, а не обеспечения исполнения обязательства.

93. Понятие, основание возникновения и виды залога. Правовая природа залога. Залог представляет собой способ обеспечения исполнения обязательств, в

силу которого кредитор-залогодержатель исполнения должником обеспеченного

залогом обязательства имеет право получить удовлетворение из стоимости

заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица,

которому принадлежит это имущество за изъятиями, установленными

законодательными актами.

Залоговые операции широко распространены в гражданском обороте,

особенно в связи с получением хозяйствующими субъектами коммерческого

кредита. По этой причине законодателем уделено большое внимание вопросу

регулирования залоговых правоотношений.

Залог является одним из способов обеспечения исполнения обязательств,

предусмотренных действующим законодательством. В гражданском праве под

способами обеспечения исполнения обязательств понимаются предусмотренные

законодательством или договором специальные меры имущественного характера,

стимулирующие надлежащее исполнение обязательств, должником путем

установления дополнительных мер защиты для удовлетворения требований

кредиторов. Залог, наравне с неустойкой, удержанием имущества должника,

поручительством, гарантией, задатком и иными способами, предусмотренными

законодательством или договоров, может использоваться для обеспечения

любого обязательства, как-то: кредитного договора, договора аренды и т.п.

Являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, залог,

тем не менее, занимает среди них особое место. Это обусловлено наличием

ряда негативных явлений в экономике республики - инфляции, невозврата

банковских суд и т.п.

Такие распространенные ранее способы обеспечения обязательств, как

неустойка и гарантия, в настоящее время теряют практический смысл, т.к.

найти надежного гаранта в условиях кризиса неплатежей очень трудно и

кредитор практически лишается возможности проверить платежеспособность

гаранта. То же самое можно сказать и о неустойке. Если должник не имеет

возможности оплатить основную сумму долга, то говорить об оплате им

штрафных санкций за ненадлежащее исполнение обязательств уже не приходится.

В отличие от вышеназванных способов обеспечения исполнения

обязательств залог имеет ряд преимуществ.

Первое - залог является вещным способом обеспечения обязательств и, в

силу этого, кредитор уже не зависит от личности должника или гаранта т.к.

исполнение обязательств обеспечивает вещь, а не личность.

Второе - обеспеченное залогом обязательство удовлетворяется из

стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Третье - для должника хорошим стимулом надлежащего исполнения

обязательств является реальная опасность лишиться имущества или

имущественных прав.

Четвертое - несмотря на инфляцию, кредитор имеет возможность реально

возместить все убытки, возникшие по вине должника, так как предметом залога

является ценное и ликвидное имущество, сохранность и наличие которого на

момент расчета должника с кредитором обеспечено договором залога.

Основным источником залогового права является Гражданский кодекс.

Наряду с ним, правоотношения регулируются рядом законодательных

актов. Залог предприятий, зданий, сооружений, квартир, прав на земельные

участки и другого недвижимого имущества регулируется специальным

законодательным актом - Указом Президента Республики Казахстан, имеющий

силу закона от 23 декабря 1995 года «Об ипотеке недвижимого имущества».

Причем в соответствии с пунктом 3 статьи 2 Указа «Об ипотеке недвижимости

имущества» особенности ипотеки земельных участков и прав на них ( права

землепользования, права аренды) устанавливаются Указом Президента

Республики Казахстан, имеющим силу Закона от 22 декабря 1995 года «О

земле». Общие правила Гражданского кодекса Республики Казахстан о залоге

применяются к залогу о недвижимого имущества в случае, если специальными

законодательными актами об ипотеке недвижимого имущества не установлены

иные правила.

К источникам правового регулирования ипотеке недвижимого имущества

также необходимо отнести Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу

Закона, от 25 декабря 1995 года « О государственной регистрации прав на

недвижимое имущество и сделок с ним».

Исходя из того, что залог ценных бумаг акционерных обществ, других

хозяйственных товариществ регулируется с учетом законодательства о ценных

бумагах, необходимо относить к источникам залогового права и нормативные

акты о ценных бумагах и операциях с ними, затрагивающие особенности залога

ценных бумаг.

Основные принципиальные положения о залоге содержатся в ( 3 гл.18

Гражданского кодекса.

Кроме того, на залоговые правоотношения распространяются и другие

нормы части первой ГК, в частности, о возникновении гражданских прав и

обязанностей, осуществлении и защите гражданских прав ( ст. 7-9), об

очередности удовлетворения требований кредиторов индивидуального

предпринимателя в случае признания его банкротом ( ст. 21) , об

очередности удовлетворения требования кредиторов юридического лица при его

ликвидации (ст. 51) и банкротстве (ст.53), об объектах гражданских прав

(ст. 115), о государственной регистрации сделок (ст. 155), праве

собственника в отношении имущества, находящегося в хозяйственном ведении (

ст.199), праве оперативного управления (ст. 203), распоряжении имуществом

казенного предприятия ( ст.206), об истребовании имущества из чужого

незаконного владения ( ст.260), и от добросовестного приобретателя (

ст.261), о защите прав собственника от нарушений не соединенных с лишением

владения ( ст.264), защите прав владельца, не являющегося собственником (

ст.265) и др.

Часть вторая Гражданского кодекса также содержит положения о залоге,

содержащиеся в отдельных правилах купли-продажи, ренты, аренды,

доверительного управления имуществом и др.

В качестве предмета залога по смыслу статьи 301 ГК РК может

использоваться всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права,

за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно

связанных с личностью кредитора, имеющее стоимостную оценку и на которое,

соответственно, допускается обращение взыскания.

Таким образом, предметом залога могут выступать такие объекты

гражданских прав, как недвижимые и движимые вещи, а также права требования,

вытекающие из различных обязательств.

Не могут быть предметом залога требования, неразрывно связанные с

личностью кредитора, в частности об алиментах, о возмещении вреда,

причиненного жизни и здоровью, а также права на нематериальные блага - это

жизнь, здоровье, имя, честь и т.п., непередаваемость которых прямо

оговорено в гражданском законодательстве.

Несмотря на кажущуюся простоту в установлении правового режима

имущества, передаваемого в залог, на практике трудно это сделать, и очень

часто сложно определить, что является предметом залога. Одним из таких

примеров может служить ипотека предприятия или иного имущественного

комплекса. Залогодатель, как правило умалчивает, а залогодержатель не

пытается выяснить, какое оборудование и механизмы, входящие в имущественный

комплекс являются собственностью залогодателя, а 309 Гражданского кодекса

РК право какие взяты им в аренду или получены в лизинг. При этом согласно

статьи 309 Гражданского кодекса Республики Казахстан право залога

распространяется на весь имущественный комплекс.

Итак, мы видим, что без четкого определения предмета залога невозможно

правильно определить ликвидность предоставляемого в залог имущества, объем

требований, которые может обеспечить залог, способ удовлетворения

требований кредитора из залога.

По всей видимости, существенными условиями договора о залоге,

предписанными законодательством и требующим достижения соглашения сторон,

должны являются предметы залога и его оценка, существо, размер и срок

исполнения обязательства, обеспеченного залогом, а также соглашения о том,

у какой из сторон находится заложенное имущество на время залога, и

соглашение о допустимости использования предметов залога.

Залоговое правоотношение и вытекающее из него право залога может возникнуть как в силу договора, так и на основании других юридических фактов, указанных в законе. Залог возникает на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге (п. 3 ст. 334 ГК). К залогу, возникающему на основании закона, если самим законом не установлено иное, применяются правила ГК о залоге, возникающем в силу договора. В действующем законодательстве нормы о залоге, возникающем на основании закона, немногочисленны. Так, согласно п. 5 ст. 488 ГК, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, проданный в кредит товар с момента его передачи покупателю и до его оплаты признается находящимся в залоге у продавца с целью обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара. В силу правила п. 1 ст. 587 ГК при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства ее плательщика приобретает право залога на это имущество. Согласно п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке, если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью или частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на их приобретение или строительство, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру. Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. В ст. ст. 64.1 и 64.2 Закона об ипотеке содержатся нормы об ипотеке в силу закона земельных участков или права аренды этих участков, аналогичные норме п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке. Согласно ст. 4 Женевской международной Конвенции о морских залогах и ипотеках от 6 мая 1993 г. <1> морским залогом в отношении судна обеспечиваются разнообразные требования, указанные в этой статье, в частности, требования по выплате заработной платы и других сумм, причитающихся капитану, командному составу и другим членам экипажа судна в связи с их работой на судне. В ст. 5 Конвенции определено, что морские залоги, указанные в ст. 4, имеют приоритет перед зарегистрированными ипотеками и обременениями. -------------------------------- <1> Россия является участницей данной Конвенции (см.: Федеральный закон от 17 декабря 1998 г. N 184-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года" // СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6266). Во всех приведенных случаях возникновения залога на основании закона должны быть соблюдены требования п. 3 ст. 334 ГК: во-первых, указано, какое имущество считается находящимся в залоге; во-вторых, определено, для обеспечения исполнения какого обязательства имущество признается находящимся в залоге; в-третьих, описаны обстоятельства (юридические факты), наступление которых необходимо для возникновения залога. Важнейшим основанием возникновения права залога является договор. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом, а также у какой из сторон находится заложенное имущество (п. 1 ст. 339 ГК). Перечисленные условия относятся к разряду существенных условий договора о залоге <1>. Помимо этого в договоре об ипотеке должны быть указаны: право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю; наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав на недвижимое имущество и сделок с ним, зарегистрировавшего это право залогодателя. Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом аренды (п. 2 ст. 9 Закона об ипотеке). Виды залога

ЗАО "BKR-Интерком-Аудит"