§ 2. Метод правового регулювання цивільних процесуальних правовідносин

Метод правового регулювання цивільних процесуальних право­відносин — самостійна категорія. Поряд із предметом цивільного процесуального права він характеризує цивільне процесуальне право як самостійну галузь права.

Гукасян, P. Е. Соотношение материального и процессуального права, норм пра­ва и правоотношений [Текст] / Р. Е. Гукасян //Труды ВЮЗИ. - М, 1980. - С. 16-17.

У процесуальній науці даються різні визначення методу правового регулювання. Одні автори вважають, що метод правового регулювання, притаманний цивільному процесуальному праву, обумовлюється тим, що обов'язковим суб'єктом процесуальних правовідносин є судовий орган, який приймає владні рішення і є методом владних наказів. На думку інших, методом цивільного процесуального права є забезпечен­ня охорони і захисту цивільних прав судом за вимогами заінтересова­них осіб на основі процесуальної рівності сторін, обов'язку доказати факти, якими вони обґрунтовують свої вимоги і заперечення, контролю суду за розпорядчими діями сторін і сприяння у здійсненні процесу­альних прав. У кінцевому підсумку метод цивільного процесуального права характеризується як система способів, завдяки яким здійснюєть­ся вплив на предмет правового регулювання'. 1 він характеризується як імперативно-диспозитивний, тобто як такий, в якому владовідноси- ни поєднуються із свободою та рівноправ'ям заінтересованих у роз­гляді цивільної справи осіб'.

Наведені визначення методу правового регулювання є не повними. Метод — структурно складне явище і створює систему правових при­йомів регулювання, які встановлюють специфічний правовий режим у сфері правосуддя в цивільних справах. Метод правового регулювання цивільних процесуальних правовідносин характеризується специфікою правового становища суб'єктів цивільних процесуальних правовідносин, процесуально-юридичних фактів, засобів формування змісту правовід­носин, процесуальних санкцій і цивільної процесуальної форми.

Зміст методу правового регулювання цивільних процесуальних правовідносин перш за все знаходить своє відображення у правовому становищі суб'єктів головних процесуальних правовідносин (право­відносин суду з особами, які мають матеріально-правову заінтересо­ваність у справі — сторін цивільного судочинства), оскільки ці право­відносини є первісною і необхідною основою всього цивільного про­цесу. Без головних процесуальних правовідносин цивільний процес виникнути не може. У головних процесуальних правовідносинах від­биваються особливості правового регулювання, які притаманні цивіль­ному процесуальному праву як самостійній галузі права. Ці особли­вості походять зі змісту правосуб'єктності учасників даних правовід-

Курс советского гражданского процессуального права [Текст] : в 2 т. / Т. 1 : Те­оретические основы правосудия по гражданским делам / отв. ред. А. А. Мельников. -

М. : Наука, 1981. - С. 43-47.

2

Гражданское процессуальное право [Текст]: учебник/С. А. Алехина, В. В. Блажеев и др.; под ред. М. С. Шакарян. - М. : ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004.-С. 11-12.

носин — позивача, відповідача і суду та характеру їх правового зв'язку.

Найбільш істотним елементом цивільної процесуальної правосуб'єкт- ності сторін є правоздатність, що за обсягом значно ширша, ніж право­здатність інших осіб, які беруть участь у справі. Процесуальна право­здатність сторін — не правовий спосіб, який використовується зако­нодавством для приведення в дію всього механізму правового регулю­вання процесуальних правовідносин.

Згідно із ст.-28 ЦПК здатність мати цивільні процесуальні права та обов'язки сторони, третьої особи, заявника, заінтересованої особи (цивільна процесуальна правоздатність) мають усі фізичні і юридичні особи. Зміст процесуальної правоздатності визначає значну самостій­ність і автономність сторін, що і є характерною рисою методу право­вого регулювання цивільних процесуальних правовідносин. Процесу­альна правоздатність інших осіб, які беруть участь у справі і мають особисту заінтересованість — заявники, заінтересовані особи (у спра­вах наказного та окремого проваджень), за змістом відрізняється від правоздатності сторін, але за нею залишається та сама функціональна спрямованість у механізмі правового регулювання.

Специфіка правосуб'єктності суду полягає в тому, що вона визна­чається компетенцією, а не правоздатністю. Від правоздатності компе­тенція відрізняється тим, що вона не пов'язана із задоволенням особис­того інтересу її носія і має правообов'язковий характер. У механізмі правового регулювання компетенція суду і правоздатність сторін взаємопов'язані й доповнюють одна одну. Нерозривний функціональний зв'язок прав, які становлять зміст процесуальної правоздатності і ком­петенції, — закономірна, характерна риса цивільного судочинства.

Зміст методу правового регулювання цивільних процесуальних правовідносин визначається і специфікою юридичних процесуальних фактів. Метод правового регулювання характеризують не всі юридич­ні факти, а лише ті, які становлять юридичну основу регулювання. Такими будуть юридичні факти, що впливають на весь хід цивільного судочинства, на всі процесуальні правовідносини. їх особливість по­лягає в тому, що ці факти є підставою виникнення, розвитку, припи­нення головних процесуальних правовідносин, однак мають значення і для інших процесуальних правовідносин.

Так, істотне значення в юридико-фактичному складі цивільного процесу мають юридичні факти, на підставі яких виникає цивільне судочинство (подання позову, заяви, скарги). Вони відбивають суть процесуальної диспозитивності та свідчать про конститутивне зна- чення ініціативи заінтересованої особи (заявника) у правовому регу­люванні. На їх основі будується вся система інших специфічних для цивільного судочинства юридичних процесуальних фактів (відмова від позову, складання мирової угоди тощо).

Конститутивне значення в цивільному процесі мають і процесу­альні дії (юридичні факти) суду, які є невід'ємним елементом юридич­ного фактичного складу головних процесуальних правовідносин. Метод правового регулювання характеризують ті дії, які здійснюють­ся по виконанню обов'язку з правосуддя: судові рішення, ухвали, по­станови вищих судів. Крім них до юридичного складу входять також процесуальні дії, правовою формою реалізації яких є не компетенція, а правова пов'язаність у тих випадках, коли суд здійснює контроль за ираворозпорядчими діями сторін — приймає або відмовляє у прийнят­ті заяви, приймає відмову від позову, затверджує мирову угоду тощо. Ці процесуальні дії перебувають у функціональному зв'язку з діями сторін, доповнюють їх.

Метод правового регулювання цивільних процесуальних право­відносин характеризують і прийоми формування змісту процесуальних правовідносин, ступінь і характер участі в цьому їх суб'єктів. Прийоми формування змісту процесуальних правовідносин різноманітні. Так, у деяких випадках зміст процесуальних правовідносин визначається за допомогою наказів, заборон, позитивного зобов'язування. Однак ці прийоми не розкривають специфіки методу правового регулювання цивільних процесуальних відносин, оскільки не є характерними для головних правовідносин, що складаються у цивільному судочинстві. Для характеристики методу правового регулювання істотним є форму­вання прав і обов'язків заінтересованих осіб (позивача, відповідача гощо) і суду, який здійснює правосуддя.

У головних процесуальних правовідносинах специфічним для

І іійснення і формування суб'єктивних прав і обов'язків заінтересо­ваних осіб є диспозитивність. Вона є відображенням цивільної про­цесуальної правоздатності у сфері реалізації права, свідчить про автономію цих суб'єктів у процесуальних правовідносинах. З дис- позитивністю як прийомом формування змісту головних правовідно­син тісно пов'язана активність суду при розгляді цивільних справ. Мона відбивається в судовому розсуді, який здійснює суд при реалі­зації диспозитивних прав сторін або при реалізації своїх компетен- ційних повноважень. Наприклад, відповідно до ч. 5 ст. 174 ЦПК суд не приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє. Відповідно до ст. 202 ЦПК суд має право зупинити провадження у справі з передба­чених у ній підстав. Поряд із диспозитивністю судовий розсуд також є показником ступеня і характеру участі головних суб'єктів цивільно­го процесуального права у формуванні змісту правовідносин, але його межі визначені законом.

Зміст методу правового регулювання цивільних процесуальних відносин відбивається і в особливості процесуальних санкцій. Типо­вими для цивільного судочинства є процесуальні санкції, які забезпе­чують належне здійснення правосуддя і захист судом порушених, не­визнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів суб'єктів права. До них належать санкції скасування або зміни судових постанов. Вони мають найбільшу вагу, максимально сприяють реалізації завдань ци­вільного судочинства. Ці санкції належать до заходів захисту, а не процесуальної відповідальності.

В юридичній літературі правові санкції інтерпретуються не тільки як засоби правового примусу, але і як передбачені законом правові наслідки, необов'язково пов'язані з примусом. Серед процесуальних санкцій, які є наслідками неналежного здійснення заінтересованими особами своїх процесуальних прав, — відмова у прийнятті заяви, за­лишення заяви без руху, залишення заяви без розгляду, закриття про­вадження у справі внаслідок відсутності у заявника права на звернен­ня до суду тощо. Вказані санкції називаються процесуальними тяжко­стями. Вони покладаються на особу, якщо вона здійснила належне їй право поза передбаченими законом умовами, тобто не у формах судо­чинства. Функція процесуальних тяжкостей полягає не тільки в тому, щоб викликати здійснення процесуальної дії, а й забезпечити додер­жання заінтересованими особами умов і порядку реалізації своїх про­цесуальних прав, використання судового захисту тільки у формах су­дочинства.

Для здійснення цивільного судочинства достатньо лише мінімуму примусових санкцій — скасування або зміни неправосудних постанов. До сторін же, як правило, ніякого правового примусу не застосовується. Щодо засобів процесуального примусу (попередження, видалення із зали судового засідання, тимчасове вилучення доказів для дослідження судом, привід — статті 90-94 ЦПК), то вони зовсім не характеризують метод правового регулювання, мають допоміжний характер.

Специфічність методу правового регулювання цивільних процесу­альних правовідносин як правового режиму полягає і в тому, що він характеризується цивільною процесуальною формою. Регулювання мроцесуальної діяльності при здійсненні правосуддя в цивільних спра­вах неможливе, якщо закон не передбачає певного порядку, послідов­ності процесуальної діяльності й суду, і осіб, які беруть участь у спра­ві, та інших учасників цивільного процесу. Процесуальна форма — на- і ильки специфічна риса правового регулювання цивільних процесу- ільних відносин, що деякі автори проблему методу правового регулю- впння зводять повністю до проблеми процесуальної форми . Однак процесуальна форма не охоплює всього змісту методу правового регу­лювання цивільних процесуальних правовідносин і характеризує його пише в сукупності з правовим становищем суб'єктів правовідносин, прийомами формування їх змісту, юридичними процесуальними фак- іами та процесуальними санкціями.

Основними характеристиками цивільної процесуальної форми є її нормативність; єдність; системність гарантій процесуальної діяльнос-

11. гуду, сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, осіб, що сприяють здійсненню судочинства; формалізація процесуальної діяльності та процесуально-документальне оформлення результатів процесуальної діяльності; особливі якості актів правосуддя, які мають силу закону та забезпечують правову визначеність правовідносин і стабільність пра­вопорядку.

« . § 3 . Цивільне процесуальне законодавство

Джерелами цивільного процесуального права є Конституція Укра­їни, ЦПК, закони та інші нормативні акти.

У Конституції містяться норми, які регламентують право громадян на судовий захист, їх правовий статус у цивільному судочинстві (стат­ті 24, 29, ЗО, 31, 32, 55, 59) і визначають принципи організації і діяль­ності суду (розд. VIII).

Див.: Горшенев, В. М. О системе процессуального права в советском государстве І ГЙСС11 / В. М. Горшенев, П. С. Дружков// Вопр. правоведения. - Новосибирск, 1970. - I 15-16.

Специфічними джерелами цивільного процесуального права є рі­шення Конституційного Суду України. Вищий авторитет Конституцій­ного Суду України, його верховенство в судовій системі держави за­безпечується переконливістю аргументації, яка проводиться Судом, у своїх рішеннях, обгрунтованістю юридичних висновків і послідов­ністю правових позицій, тобто власної практики. Цей авторитет визна­чається також тим, що рішення Конституційного Суду України і фор­мально мають загальний характер, і поширюються на всі аналогічні випадки судової практики, є загальнообов'язковими, не підлягають затвердженню чи підтвердженню з боку якихось органів чи посадових осіб. Це дає підстави стверджувати, що рішення Конституційного Суду України, тобто акти тлумачення конституційних положень, безумовно, можливо віднести до джерел права, якщо їх розуміти як систему фак­торів і соціальних явищ, які виступають як певний процес правотво- рення та застосування права.

Особливістю рішень Конституційного Суду України є те, що вони є джерелами права України з тієї точки зору, що, вирішуючи питання конституційності нормативно-правових актів, суд не створює норми, а визнає нечинними ті чи інші нормативно-правові акти або ту чи іншу їх частину. Те саме стосується і рішень Конституційного Суду України щодо тлумачення чинного, у тому числі й цивільного процесуального законодавства. Для практики застосування цивільного процесуального законодавства принципово важливими стали, наприклад, такі рішення

Конституційного Суду України: від 22 квітня 2008 р. (справа про мову судочинства); від 27 січня 2010 р. (справа про апеляційне оскарження ухвал суду); від 28 квітня 2010 р. (справа про забезпечення апеляційно­го оскарження ухвал суду); від 9 вересня 2010 р. (справа щодо відпо­відності Конституції України (конституційності) положень Закону України «Про внесення змін до деяких законавчих актів України щодо підвідомчості справ, пов'язаних з соціальними виплатами»).

Джерелами цивільного процесуального права також є рішення Єв­ропейського суду з прав людини, особливо що стосується застосування ст. 6 ЄКПЛ щодо права на справедливий судовий розгляд. З точки зору їх впливу на судову практику та правової дії у правовій системі рішення ЄСПЛ можуть розглядатися за певною аналогією з рішеннями Консти­туційного Суду України. Разом із тим між цими рішеннями мають місце і деякі суттєві відмінності, які визначаються різними статусами цих судів. Якщо функція Конституційного Суду України полягає в нормо- контролі у національній правовій системі, то Європейський суд з прав людини вирішує питання застосування конвенційних норм і не здійснює судовий нормоконтроль за національним законодавством.

Правовою підставою прецедентності рішень ЄСПЛ є офіційне ви­знання державою як джерела права рішення цього Суду. Україна ви­знала обов'язковою юрисдикцію ЄСПЛ у всіх питаннях тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та Протоколів до неї. Відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень і застосування практики Європейського суду з прав людини» суди України застосовують Конвенцію та рішення Європей­ського суду як джерело права.

Враховуючи реальний вплив на національну судову практику рі­шень ЄСПЛ і Конституційного Суду України, не виключається їх певна конкуренція. Мова, власне, йде про проблему співвідношення рішень Конституційного Суду України та Європейського суду з прав людини. Деякі автори обґрунтовано вважають, що правотлумачення ЄСПЛ необхідно застосовувати не лише загальними судами, а й у кон­ституційному судочинстві в разі тлумачення Основного Закону та на­віть інших законів , що, природно, означає, що рішення ЄСПЛ мають формальний пріоритет щодо рішень конституційних судів. Разом з тим існує й інша точка зору — судова система України не є другорядною стосовно Страсбурзького суду і їх взаємодія повинна будуватися на принципах взаємодії, а не підпорядкування, а тому Конституційний Суд України і загальні суди зв'язані тільки Конституцією України. Ви­ходячи з цього на відповідність Конституції України мають перевіря­тися всі нормативні акти, які діятимуть в Україні, і може виникнути проблема у тлумаченні положень рішення Європейського суду з прав людини щодо їх відповідності Конституції України .

Рішення і висновки Конституційного Суду України, як і рішення ЕСПЛ, рівною мірою є обов'язковими до виконання. Формально на законодавчому рівні це питання вирішено, і цивільне процесуальне законодавство передбачає механізми корегування судової практики у зв'язку з прийняттям рішень як ЄСПЛ, так і Конституційним Судом України. Відповідно до ст. 355 ЦПК судове рішення у цивільних спра­вах може бути переглянуто Верховним Судом України з мотивів вста­новлення міжнародною судовою установою, юрисдикція якої визнана Україною, порушення Україною міжнародних зобов'язань при вирі­шенні справи судом. Що стосується рішень Конституційного Суду України, то вони мають застосовуватися при розгляді цивільних справ, їх незастосування може бути підставою для оскарження рішення в апе­ляційному або касаційному порядку.

У реальній практиці вже мають місце окремі випадки конкуренції рішень Конституційного Суду України та рішень ЄСПЛ, в яких даєть­ся різна інтерпретація тих самих положень стосовно реалізації прин­ципу верховенства права щодо права власності. Це означає, що у по­дальшому національний цивільний процес дедалі більше буде інтер­націоналізуватися завдяки універсалізації прав людини та функціону-

2

ванню універсального міжнародно-правового механізму їх захисту .

Цивільний процесуальний закон, як і будь-який закон, діє в часі, просторі й за колом осіб. Дія цивільного процесуального закону в часі пов'язана перш за все з проблемою зворотної сили закону. В законо­давстві існує загальне правило про те, що закон зворотної сили не має. Відповідно до частин 3,4 ст. 2 ЦПК провадження в цивільних справах

у судах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи. Закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учас­никам цивільного процесу, чи обмежує їх використання, не має зво­ротної дії в часі. Щодо припинення дії цивільного процесуального закону, то воно, як правило, відбувається в результаті офіційного його скасування, тобто прийняття нового закону.

Згідно з ч. 1 ст. 2 ЦПК цивільне судочинство здійснюється відпо­відно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України «Про міжнародне приватне право». Тобто законодавство про цивільне судо­чинство застосовується всіма судами України при розгляді ними ци­вільних справ відповідно до судової юрисдикції і підсудності цивільних справ.

Правила дії цивільного процесуального законодавства визначають його дію і за колом осіб. Цивільне процесуальне законодавство поши­рюється на фізичних осіб, юридичних осіб України, іноземців, а також осіб без громадянства. Разом з тим дія цивільного процесуального за­конодавства за колом осіб має особливості. Воно діє тільки відносно учасників цивільного процесу та осіб, які мають будь-яке відношення до справи, що розглядається судом, хоча і не залучених до процесу. Так, згідно із ст. 137 ЦПК суд може витребувати докази у тих осіб, які не є учасниками цивільного процесу, але утримують письмові або речові докази.

Певні правила цивільного процесуального законодавства діють відносно всіх або тільки щодо окремих суб'єктів цивільного судочин­ства. Так, ст. 7 ЦПК, яка передбачає правило про державну мову судо­чинства, стосується всіх учасників цивільного судочинства, а ст. 60 ЦПК, яка передбачає обов'язок доказування та подання доказів, сто­сується лише сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Принагідно відзначити, що чинне законодавство не передбачає можливості застосування цивільного процесуального закону за анало­гією. Якщо допустима аналогія у застосуванні матеріального права при розгляді цивільних справ, то аналогія процесуального закону не до­пускається. Порядок правового регулювання цивільних процесуальних правовідносин, процедур цивільного судочинства є дозвільним, який забезпечує єдність правового регулювання і тим самим єдність режиму судочинства. Процесуальна діяльність передбачена тільки законом. Незважаючи на це, окремі науковці та практики пропонують можли­вість аналогії в цивільному процесуальному праві, а в деяких проце­суальних законодавствах це питання вже вирішене. Наприклад, відпо­відно до ч. 4 ст. 1 ЦПК Російської Федерації у випадках відсутності норми процесуального права, що регулює відносини, які виникають у ході цивільного судочинства, федеральні суди загальної юрисдикції і мирові судді застосовують норму, що регулює подібні відносини (аналогія закону), а за відсутності такої норми діють, виходячи з прин­ципів здійснення правосуддя в Російській Федерації (аналогія права) .

• — — § 4. Судова практика у цивільному судочинстві

У правовій системі судова практика виступає відносно самостійним об'єктивним явищем. До форм судової практики, як правило, відносять: 1) рішення судів різних інстанцій з розгляду конкретних цивільних справ, у яких об'єктивується досвід застосування матеріального і про­цесуального законодавства; 2) рішення вищестоящих судових інстанцій у конкретних справах, але у тих випадках, коли у практиці судочинства немає однозначного розуміння та тлумачення матеріальних або про­цесуальних норм; 3) рішення вищих судів щодо тлумачення та засто­сування матеріального і процесуального законодавства, які за своєю юридичною силою є обов'язковими для нижчих судів; 4) специфічні акти судів найвищого рівня, у яких даються роз'яснення із застосуван­ня чинного законодавства.

Питання щодо юридичного статусу судової практики, її місця, ролі та значення в правовій системі, визнання чи заперечення її як джерела права завжди було актуальним. При його дослідженні наводились різні точки зору: а) судова практика є джерелом права в повному об­сязі; б) судова практика є джерелом права лише в тій частині, в якій нона знаходить своє відображення в роз'ясненнях Пленуму Верховно­го Суду України; в) судова практика незалежно від форм її вираження не є джерелом права.

Слід зазначити, що офіційно судова практика, як і опублікована практика Верховного Суду, в тому числі й постанови Пленуму Верхов­ного Суду України, не визнавались і не визнаються джерелом права,

Прихильниками аналогії у процесуальному праві були О. Т. Боннер та деякі інші пнтори (див.: Боннер, А. Т. Законность и справедливость в правоприменительной де­ятельности [Текст] / А. Т. Боннер. - М.: Рос. право, 1992. - С. 212-247).

оскільки не мають офіційної форми закріплення в нормах позитивно­го права та не визнаються державою, проте її правоположення (право­ві позиції) впливають на практику судового правозастосування.

Негативне ставлення до судової практики як джерела права є об'єктивним наслідком того, що в нашій правовій системі відсутній інститут судового прецеденту. Судовий прецедент — це рішення суду, яке має обов'язковий характер не лише для учасників конкретної спра­ви, а й для суду, що його ухвалив, та нижчих за ієрархією судів під час вирішення аналогічних справ .

Незважаючи на те, що судова практика офіційно не визнана дже­релом права, вона фактично завжди враховувалась нижчестоящими судами як орієнтир у питаннях застосування і тлумачення права, за­стосування аналогії закону чи аналогії права тощо. У рішеннях судів також можна віднайти посилання на судові рішення вищестоящих судових інстанцій, що вказує на визнання нижчестоящих судів судо­вої практики як джерела права. Так, у постанові Вищого господар­ського суду України від 29.11.2006 р. (справа № 37/145-06) при роз­гляді спору про визнання недійсним договору купівлі-продажу акцій у мотивувальній частині на обґрунтування висновку про те, що акції можуть бути передані покупцю тільки після повної оплати їх вартос­ті, суд касаційної інстанції послався на постанову Верховного Суду України від 29.04.2002 p., в якій вирішувався аналогічний судовий прецедент .

У принципі функцією і змістом судової практики повинно бути заповнення прогалин у законодавстві через відсутність правової норми при вирішенні справи або її тлумачення в разі нечіткості викладення норми права, а також вирішення правових колізій норм права, коли суди формулюють принцип пріоритетності тих чи інших норм, який згодом стане обов'язковим у судовій практиці. З цих причин деякі до­слідники стверджують про поступове послаблення віри в пріоритет закону в сучасній континентальній Європі, оскільки в ньому вбачають все більше вираження загальних принципів, які надають великого про­стору для тлумачення, і внаслідок цього постійна судова практика стає самостійним джерелом права (у формі судових рішень) .

Див.: Теория государства и права [Текст]: учебник / под ред. В. К. Бабаева. - 2-е

изд., перераб. и доп. - М. : Юристъ, 2006. - С. 293; Максимов, А. А. Прецедент как один из источников английского права [Текст] / А. А. Максимов // Государство и пра­во. - 1995. -№ 2. - С. 97-102.

²Юрид. практика. - 2 007.-№ 13. - 27 марта. - С. 17-18.

з

Див.: Корчевна, Л. Українське право і романо-германська традиція [Текст] /

Л. Корчевна // Право України. - 2004. - № 5. - С. 20.

Наразі не випадково висловлюються думки щодо прецедентності судової практики, віднесення її до джерел права. Наприклад, В. М. Жуй- ков зазначає, що недоліки і прогалини у праві були і завжди будуть, як би законодавець не хотів або не вмів приймати необхідні закони, тому передбачити всі відносини, які потребують законодавчого регулюван­ня, просто неможливо. Особливо це виявляється в період кардиналь­ного оновлення законодавчого масиву і в таких ситуаціях роль судової практики в цілому і як джерела права зокрема значно підвищується. Далі він зазначає, що суд, виконуючи свої обов'язки, усуває недоліки

і, вирішуючи протиріччя в законодавстві, вимушений створювати (творити) право, інакше його діяльність стане не тільки неефективною, а призведе до наслідків, протилежних тим, яких від нього чекає су­спільство, він не буде захищати права, а, навпаки, сприятиме порушен­ню цих прав. Автор пропонує офіційно визнати судову практику верхов­них судів з конкретних справ джерелом права .

В. Погорілко також зазначає, що Рішення Конституційного Суду Укра­їни, окремі постанови Пленуму Верховного Суду України та його судових колегій в їх мотивувальній частині та деякі рішення судів загальної юрис­дикції можуть бути визнані джерелами конституційного права . Цю дум­ку підтримує А. Довгерт, який ратує за законодавче закріплення судового прецеденту як джерела права . В. І. Кисіль бачить за судовою практикою роль удосконалення законодавства, що фактично є визнанням за судовою практикою якості джерела права . Існує і така думка, що джерелом права слід визнати лише судові акти вищих спеціалізованих судів і Верховного Суду України, в яких міститься певне розуміння цими інстанціями норми права, за якого створюється казуальна норма, тобто норма, створена судо­вою практикою . Окремі автори стверджують, що роз'яснення Пленуму Верховного Суду України мають нормативний характер та є джерелами права, оскільки адресовані необмеженій кількості осіб, розраховані на багаторазове застосування, підлягають опублікуванню в офіційному дру­кованому органі Верховного Суду України .

1. Жуйков, В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц [Текст] /

В. М. Жуйков. - М.: Юрид. бюро «Городец», 1997. - С. 147.

2

Погорілко, В. Джерела конституційного права України: поняття, види і система |Текст]/В. Погорілко, В. Федоренко//Право України. - 2002.-№ 3. - С. 13.

2. Юрид. практика. - 2004. - № 1 4 (328). - 6 квіт.

3. Вісн. Верхов. Суду України. - 2001. - № 3. - С. 28-30.

Беляневич, В. Прецедентность судебной практики [Текст] / В. Беляневич // Юрид. практика. - 2004. - № 29. - 20 июля; 2004. -№ зо. - 27 июля.

Див.: Сердюк, В. В. Верховний Суд України: окремі елементи правового статусу |Текст] / В. В. Сердюк// Адвокат. -2006. -№ 9. - С. 8.

Більшість науковців категорично не визнають за судовою практи­кою якості джерела права, вважаючи, що протилежні погляди не від­повідають законодавству щодо ролі суду, конституційному принципу поділу влади .

Дійсно, вважати судову практику джерелом права не має достатніх правових підстав, однак очевидно, що в законодавстві вже закладають­ся підстави для визнання прецедентності за окремими судовими рі­шеннями. Перш за все відповідно до ч. 8 ст. 8 ЦПК забороняється відмова у розгляді справи з мотивів неповноти, неясності, суперечли­вості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Тим самим закон фактично уповноважує суддю на судову правотворчість. Наявні прогалини і недоліки нового законодавства особливо чітко ви­являються в період їх початкового правозастосування і тут роль та значення судової практики значно зростає та в деяких випадках вона вимушено створює нову, прецедентну норму права. Як бути суду в цій ситуації, як усунути прогалини в законодавстві? Вирішувати ці проб­леми чи не вирішувати — у суду вибору немає, оскільки їх вирішен­ня — це не тільки завдання суду, а його конституційний обов'язок.

Особливо слід звернути увагу на ті випадки, коли конкретизація правових норм проводиться постановами Пленуму Верховного Суду України, які фактично стають правовими нормами. І таких випадків чимало. Після прийняття Конституції України в 1996 р. це стосувало­ся реалізації конституційних норм щодо поширення юрисдикції суду на всі правовідносини, що виникають у державі, про необмеженість права на судовий захист. Наприклад, конкретизуючи необмеженість закріпленого в ст. 55 Конституції України в найзагальнішому вигляді права на судовий захист, постанова Пленуму Верховного Суду України №13 від 25.12.1996 р. «Про практику застосування судами земельно­го законодавства при розгляді цивільних справ» конкретизувала це право на судовий захист щодо спорів, які виникають із земельних від­носин, сформулювавши фактично правило, що судам загальної юрис­дикції підвідомчі всі спори, які виникають із таких відносин (наводячи великий перелік спорів, але не виключний), крім тих, які за законом віднесені до підвідомчості господарським судам і до компетенції інших землевпорядних органів.

¹ Див.: Гражданский процесе [Текст] : учебник/ под ред. М. К. Треушникова. - М. :

ООО «Городец-издат», 2003. - С. 58; Боннер, А. Т. Судебный прецендент в российской правовой системе [Текст] / А. Т. Боннер // Избранные труды про гражданскому про­цессу. - СПб. : Изд. Дом С.-Петерб. гос. ун-та, 2005. - С. 429-430; Гражданское про­цессуальное право [Текст]: учебник / под ред. М. С. Шакарян. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2004. - С. 19.

Конкретизацію відносно визначених правових норм і фактичне фор­мулювання нових правових приписів можна побачити в постанові Пле­нуму Верховного Суду України № 9 від 22.12.2006 р. «Про практику за­стосування судами цивільного процесуального законодавства при роз­гляді заяв про забезпечення позову» .Так, уп. 10 ст. 153 ЦПК зазначаєть­ся, що оскарження ухвали про забезпечення позову не перешкоджає по­дальшому розгляду справи. Проте ні законодавець, ані правова доктрина так і не висловились щодо того, яким чином можливо реалізувати зазна­чену норму процесуального права, оскільки ч. 2 ст. 296 ЦПК імперативно зазначає, що після надходження апеляційної скарги (не має значення, на яке судове рішення) суд першої інстанції зобов'язаний надіслати апеля­ційну скаргу разом зі справою до апеляційного суду, а без справи розгля­нути спір неможливо. У пункті 9 зазначеної постанови Пленуму вказано, що до суду апеляційної інстанції направляється не цивільна справа, а окре­мі матеріли справи (наданий їх приблизний перелік) і після розгляду апеляційним судом скарги ці матеріали повертаються до суду для залу­чення до матеріалів цивільної справи. Таким чином, уданому випадку ст. 296 ЦПК не просто роз'яснена, а по суті уточнена, оскільки у поста­нові Пленуму вироблено нове правоположення (правова позиція).

Питання про те, чи є джерелом цивільного процесуального права постанови Пленуму Верховного Суду України, залишається дискусій­ним. Пленум Верховного Суду України має право давати роз'яснення з питань застосування чинного законодавства, у тому числі і з питань цивільного процесу. І хоча ці роз'яснення мають виключне значення для судової практики, їх не можна визнати джерелами цивільного про­цесуального права з формальних підстав.

І найважливіше, на що слід звернути увагу у зв'язку з розширенням прецедентності судових рішень, — зростання ролі і значення рішень вищих судових інстанцій. Так, у ч. 4 ст. 338 ЦПК зазначається, що ви­сновки і мотиви, з яких скасовані рішення суду в касаційному порядку, є обов'язковими для суду першої (чи апеляційної) інстанції при ново­му розгляді справи. Ще більш явний характер прецедентності рішень

у

Верховного Суду України передбачає ст. 360 ЦПК. Згідно із цією статтею рішення Верховного Суду України, прийняте за наслідками розгляду заяви про перегляд судового рішення з мотивів неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції тих самих норм мате­ріального права у подібних правовідносинах, є обов'язковим для всіх суб'єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності

¹ Вісн. Верхов. Суду України. - 2007. -№ 2. - С. 2 ^л 1 .

нормативно-правовий акт, що містить зазначену норму права, та для всіх судів України. Суди зобов'язані привести свою судову практику у відповідність із рішенням Верховного Суду України.

Таким чином, незалежно від офіційного визнання судової практики як джерела права, вона реально породжує юридичні норми, долаючи на­явні недоліки, прогалини чи суперечності в законодавстві, створюючи тим самим своєрідний самостійний канал правотворення. У всіх цих випадках судова практика має формальний характер і пов'язана з реалізацією влад­них повноважень-суду. Особливо це стосується випадків, коли у процесу­альному законі визначаються межі прецедентності судових рішень.

« • м-" - § 5. Наука цивільного процесуального права

Наука цивільного процесуального права, як і будь-яка правова на­ука, вивчає певну сферу соціальної практики і є складовою частиною правознавства. Як частина правознавства вона має свій предмет, певну притаманну лише їй галузь пізнання.

Предметом юридичної науки є держава і право в цілому, законо­мірність функціонування держави і права. Галузеві правові науки, у тому числі і наука цивільного процесуального права, вивчають на­самперед відповідну галузь права.

Наука цивільного процесуального права вивчає, таким чином, одно­йменну галузь права. Однак цим не вичерпується її предмет. Із розвит­ком науки її предмет постійно розширюється, тому що виникають нові галузі, які потребують самостійного вивчення. Сучасний стан науки цивільного процесуального права дозволяє вирішувати питання, які стосуються прогнозування розвитку судової влади та правосуддя, тен­денцій та шляхів розвитку цивільного процесуального законодавства, його окремих інститутів та ін.

Оскільки предмет науки цивільного процесуального права достат­ньо складний, то його можна певним чином структурувати. На нашу думку, в предметі науки цивільного процесуального права виділяють­ся кілька відносно самостійних, але логічно пов'язаних проблем: тео­рії та методології науки; цивільного процесуального права як галузі права та цивільного процесуального законодавства; цивільного про­цесу та його окремих інститутів; порівняльного правознавства; між­народного цивільного процесу; судової практики.

Таким чином, предмет науки цивільного процесуального права свід­чить про те, що вона включає широкий комплекс спеціальних знань, у межах та за допомогою яких здійснюється теоретико-прикладне до- слідження функціонування судової влади та правосуддя в цивільних справах. З урахуванням цього можна уявити систему науки цивільного процесуального права, яка складається з таких частин:

1. Поняття науки, її предмет, метод, система, соціальні функції, співвідношення із загальною теорією держави і права та іншими юри­дичними науками, історія науки.

2. Судова влада та правосуддя, вчення про процесуальний закон, предмет, метод, систему та принципи цивільного процесуального пра­ва, вчення про цивільні процесуальні правовідносини, вчення про докази та ін.

3. Поняття цивільного процесу, право на звернення до суду за су­довим захистом, процесуальна діяльність суду та інших учасників процесу тощо.

4. Цивільний процес іноземних держав.

5. Розгляд цивільних справ з іноземним елементом.

6. Поняття та значення судової практики, форми судової практики тощо.

Поряд з цим слід зауважити, що традиційно наука цивільного про­цесуального права вивчає не тільки питання, що виникають у зв'язку ) функціонуванням судової влади та правосуддя в цивільних справах. У межах її предмета — і проблеми інших форм судочинства. Такий «розширений» предмет науки цивільного процесуального права об'єктивно є наслідком еволюції законодавства і процесуальної док­трини протягом тривалого часу. Ця еволюція виявляється в тому, що на фоні розвитку законодавства про цивільне судочинство розвивалась така гілка цивілістичного процесу, як господарське судочинство та формувалось відповідне процесуальне законодавство. Історично і в цей час проблеми господарського процесуального права досліджува­лись процесуалістами-цивілістами, і, незважаючи на досить великий масив наукової літератури, все ж таки ця проблематика розвивалася як иідгалузь науки цивільного процесуального права, а точніше — як прикладна теорія цивільного процесуального права у специфічній сфері регулювання процесуальних правовідносин при розгляді справ спеціалізованими господарськими судами. Те ж стосується і адміні­стративного судочинства та Кодексу адміністративного судочинства, икий закріпив певну модель адміністративної юстиції, яка доктриналь­но досліджувалась наукою цивільного процесуального права до при­йняття КАС упродовж десятиріч. Тому об'єктивно до предмета науки цивільного процесуального права як її підгалузі входить проблематика господарського та адміністративного судочинства. Основне ядро і на­укові концепти прикладних галузей знань у сфері спеціалізованих юрисдикцій грунтуються на даних науки цивільного процесуального права, яка розвивається більш як півтора століття .

До галузі предмета науки цивільного процесуального права нале­жать і питання організації та діяльності несудових органів, які здій­снюють захист цивільних прав, — нотаріату, третейських судів тощо. Останнім часом занадто актуальними проблемами науки цивільного процесуального права стали питання медіації у цивілістичній сфері як однієї з альтернативних і сучасних форм захисту цивільних прав. Ви­ходячи з цих факторів і обставин, до предмета науки цивільного про­цесуального права також належать проблеми нотаріту і нотаріального процесу, взаємодії національного й іноземного нотаріату, третейського судочинства та міжнародного комерційного арбітражу, а також медіація (посередництво) при розгляді цивільних спорів та інші медіативні про­цедури судового та позасудового характеру.

• Питання для самоконтролю

1. Які відносини становлять предмет цивільного процесуаль­ного права?

2. У чому виявляються особливості відносин, які складаються при здійсненні правосуддя у цивільних справах?

3. Дайте структурно-змістовну характеристику методу право­вого регулювання цивільних процесуальних правовідносин.

4. Яке науково-практичне значення методу правового регулю­вання цивільних процесуальних правовідносин?

5. Що означає дозвільний тип (спосіб) правового регулювання цивільного судочинства?

6. Охарактеризуйте систему цивільного процесуального за­конодавства.

7. Яке значення має Конституція України в системі цивільного процесуального законодавства?

8. За якими принципами юридичної техніки побудований Ци­вільний процесуальний кодекс України?

9. Визначте поняття та форми судової практики.

10. Якою є роль судової практики у цивільному судочинстві?

11. Яке місце посідає наука цивільного процесуального права в системі юридичних наук?

¹ Див.: Проблемы науки гражданского процессуального права [Текст] / В. В. Ко­маров, В. А. Бигун, В. В. Баранкова ; под ред. проф. В. В. Комарова. - Харьков : Пра­во, 2002.-С. 30-33.

Глава ІУ

ПРИНЦИПИ ЦИВІЛЬНОГО

СУДОЧИНСТВА

ТА ЇХ СИСТЕМА