§ 3. Право як структура приписів? /. Буття та обов'язок

Вирішальним поворотом супроти філософського позитивізму, стало по­вернення до проблеми розрізнення між буттям та обов'язком: адже правові норми не описують, а приписують. З особливою чіткістю ця теза була сфор­мульована послідовниками неокантіанства [див. нижче II]. У філософії мо­ралі Хара різниця між дескриптивним та прескриптивним висловлюваннями 14

також відіграє центральну роль. Проте в обох випадках йдеться про повер­нення до розрізнення теорії та практики, витоки якого сягають ще в антич­ність, і про послідовне проведення його: теорія зорієнтована на пізнання, практика — на спосіб організації дій. Очевидно, правові норми слугують не пізнанню світу; вони регулюють поведінку людей. Це означає, що всі пра­вові положення у кінцевому підсумку зводяться до практичних норм і, отже, до приписів певних дій.

Тому всі визначення права містять або безпосередньо зобов'язуючі нор­ми, або ж елементи цих норм (наприклад нормативні визначення), або ж умови виникнення, модифікації і відмирання загальних норм поведінки чи індивідуальних обов'язків. Умови, за яких виникають правові обов'язки, містяться серед іншого в принципах звичаєвого права. В законно оформле­ному праві вони постають у формі повноважень. Уповноважити можна на видання, зміну чи скасування загальних наказів чи заборон (наприклад за­конів і розпоряджень). Уповноваження можуть бути спрямовані на обгрун­тування, зміну і скасування конкретних обов'язків, приміром, уповнова­ження, за яким поліцейський, який регулює рух, може примусити зупини­тись учасника руху, або, у випадку повноважень цивільного права [§ 305 BGB], оформляти індивідуальні обов'язки укладанням угоди³. Комбінація наказів і повноважень (наприклад, обов'язок укладати угоди чи заборона видавати певні норми) також вписується в цю модель правового порядку поведінки. Це ж стосується приписів, які регулюють правові повноважен­ня [див. Циппеліус, ML, § 1, II]. Навіть правові приписи, які стосуються власності, не описують фактів, наприклад, фактичного співвідношення сил стосовно речі, а є елементами регулювання поведінки. Нормативний зміст прав власності полягає в тому, що стосовно власника всі законослухняні громадяни мають певні обов'язки, зокрема, вони не сміють віднімати або ушкодити чужу річ [§ 35,1, 1].

Водночас точка зору, за якою правовий порядок виникає з правил пове­дінки, зовсім не означає визнання імперативної теорії, яка прагне розглядати правові норми як розпорядження державної влади, що задає головні спо­соби поведінки громадян [§ 2,1, 2]. Ця теорія не дає відповіді на питання, на чому ґрунтується зобов'язуюча сила державних наказів [§ 11,1,1] іособ-

³ Гарт [S.77 Щ називає зобов'язуючі норми «первинними нормами». «Вторинними нор­мами» він називає правила (повноваження), що визначають, за яких умов правові обов'язки можуть оформлятися чи модифікуватися. Від цього відрізняється прийнятий в Німеччині поділ, Що розрізняє норми, на основі яких виникає «первинний» порядок відносин (наприклад обо­в'язок оплачувати договірну ціну) і «вторинні» норми (наприклад Цивільний процесуальний кодекс), який регулює способи впровадження в життя первинного обов'язку.

75

ливо зв'язок законодавчої інстанції зі своїми власними законами. Вона мало бере до уваги також те, що законодавчі норми поведінки визначаються не лише приписами державної влади, а й правовими звичаями правового су­спільства.

Розглянуту тут відмінність теорії від практики слід доповнити двома мо­ментами: по-перше, практика не існує поза зв'язком з теорією, оскільки за-садовим стосовно норм, які приписують або забороняють певні дії, є відпо­відне розуміння особливостей світу та людини [§ 7 Щ. По-друге, «діюче» право слід розуміти не просто як структуру суто нормативних значень; воно зберігає зв'язок з реальністю, від якої воно походить і завдяки якій вико­нується [§ 4 ft].

//. Неокантіанські теорії права

З безкомпромісною чіткістю неокантіанська філософія проводить різни­цю між буттям та обов'язком: вони є різними категоріями нашого мислення, за допомоги яких ми схоплюємо в поняттях світ та нашу діяльність. Вихід­ною теоретичною передумовою цієї філософії є теза про те, що порядок та єдність світу уявлень можуть бути досягнуті лише завдяки діяльності мис­лення. Вона сама по собі утворює поняття, завдяки яким ми виявляємо зв'я­зок між різними речами. Встановлюючи взаємозв'язки між нашими уявлен­нями, свідомість тим самим визначає й предмети нашого пізнання [Коген, 1914, 65 ff, 318 ff].

Для включення права до категорійного апарату нашого мислення має зна­чення не тільки різниця між буттям та обов'язком, але й різниця між приро­дознавством та гуманітарними науками. Південно-західна німецька школа встановлює цю різницю таким чином: вільний від оцінок генералізуючий спосіб спостереження конституює як об'єкт пізнання закони природи, тобто повторювані взаємозв'язки дійсності — чи то закони руху небесних тіл, чи то хімічні закони перетворення матерії. На противагу цьому метою понятій­них утворень в науках про культуру є одинична, більш чи менш розгорнута в просторі, одноразова, обмежена, в часі подія: чи то життя Александра або Августа, або певного народу; чи то своєрідність і розвиток певної мови, ре­лігії, якоїсь течії у мистецтві або науці; це може також бути і правовий поря­док, його своєрідність у певний момент часу. Останній із зазначених (інди­відуалізуючий) спосіб розгляду конституює, отже, предмети пізнання історії та інших наук про культуру. На противагу наукам, які встановлюють загальні закономірності реальних подій, спосіб культурологічного вивчення є водно­час ціннісним підходом [Віндельбанд, 1894]. 16

Кассірер визначав гуманітарні науки як науки про дух: ми по-різному сприймаємо світ речей і світ людей. Світ речей цікавить нас як сукупність просторових об'єктів і змін, які відбуваються з ними у просторі і часі. Лю­дей ми, навпаки, розглядаємо як «подібних до себе» [Кассірер, 1961, 39]. В них нас передусім цікавить світ їхніх духовних вимірів, «світ культури, світ мови, мистецтва, релігії» [Кассірер, 1964,51; 1964,12], оскільки «будь-який зміст культури, якщо він є чимось більшим, ніж одиничний приклад... має джерелом свого походження діяльність духу» [Кассірер, 1964,11]. Якщо відносити право до виявів культури — це означатиме, що воно усвідом­люється як вияв людської волі та мислення, тобто розглядається як смис­ловий зміст.

Правові теорії, які перебувають під впливом неокантіанства, пропонують різні шляхи визначення права. Штамлер [1928, §§5,22—24] ставив питання про те, яке ж поняття ми маємо на увазі, позначаючи щось як «право». Кель-зен безпосередньо звертався до категорійного розрізнення обов'язку та бут­тя [Кельзен, 3].

Густав Радбрух (1878—1949), керуючись категоріями південно-західної німецької школи, відносив право до проявів культури й у своєму визначенні права використовував ціннісне відношення. Різноманітні соціальні норми різняться на підставі ціннісних відношень. Так, норми такту та етикету не слугують меті здійснення справедливості; з іншого боку, правові норми не мають ніякого стосунку до правил «доброго тону». За своїм значенням вони відрізняються від усіх інших соціальних норм тим, що мають специфічну цінність саме для здійснення справедливості: «Право — явище культури, тобто ціннісний факт. Право може бути несправедливим... але воно є правом тільки якщо покликане здійснювати справедливість» [Радбрух, RPh, § 1]. До­статньо лише однієї норми, яка б «більше не переслідувала мету здійснення справедливості», щоб право позбавилося своєї «правової природи взагалі» [Радбрух, 1946, III]. Зарахування правових норм до «індивідуалізуючої» ца­рини пізнання [Радбрух, RPh, § 15] можна виправдати тим, що правопоряд-ки історично мінливі і відповідали різним історичним ситуаціям.

Критика тут може бути різнобічною. Уже підпорядкування індивідуалі­зованому понятійному утворенню не є цілком переконливим. Заборони на вбивство і шахрайство виявляють хіба що в деталях культурно зумовлені особливості, в основному змісті їх не виражається історична своєрідність.

Історія права взагалі показує нам багато правових питань та їх розв'яза­нь, які дуже часто — незважаючи на історично зумовлені модифікації — у суттєвих рисах повторюються. Це стосується також різноманітних за фор-

17

мою інституцій; утворившись у русі історичного процесу, вони розглядаються як нормативні моделі організації для певних сфер життя — наприклад, сімей­них відносин або руху товарів⁴.

Трапляються, особливо за тиранічних режимів, і такі державні норми по­ведінки, які не визначені на підставі культурної значущості справедливості, але разом з тим мають чудову можливість здійснитися на основі системи гарантованих державних примусових норм. Якщо ж все одно ми бажаємо відношення справедливості включити в поняття права, то у такому випадку це веде до подвоєння поняття, про яке йшлося вище [§ 1, II]. Поряд з понят­тям «справжнього» права постає більш широке поняття, яким позначають усі норми, що вводяться державною владою як «право», — норми, які, оче­видно, діють і у тому разі, коли справедливості не прагнуть.

///. «Чисте» вчення про право

«Чисте» правове вчення Ганса Кельзена (1881—1973) за вихідний пункт бере коло думок неокантіанства: обов'язок та буття постають тут як кінцеві категорії, що не виводяться. Таке категорійне розрізнення обов'язку та буття утворює підґрунтя цієї правової теорії. Правознавство має справу з норма­ми, з обов'язками, але не з буттям. Якщо звести право до психічних або со­ціологічних фактів, то розмежовані неподоланною прірвою категорії буття і обов'язку змішаються. Те, що повинно бути, можна обґрунтувати лише на­лежним (Sollen). З того, що щось існує, ще не випливає, що щось повинно існувати [Кельзен, RR, 5 ff, 196].

Але регрес до вищої норми не може йти до безкінечності. Він мусить закінчуватись на останній, вищій нормі, яка в свою чергу не встановлена нами, а може лише передувати нам [RR, 197]. Кельзен наводить з цього при­воду такий приклад: «Батько наказує своїй дитині йти до школи. На запитан­ня дитини, чому вона повинна іти до школи, може прозвучати відповідь: тому що батько тобі наказує, а дитина повинна слухатись наказів батьків. Якщо дитина питає далі: чому я маю слухатись наказів батьків, може прозву­чати відповідь: тому що Бог велів слухатись батьків, а накази Бога слід вико­нувати. Якщо ж дитина запитає, чому слід слухатись наказів Бога (це озна­чає, що вона ставить значення цієї норми під питання), тоді йде відповідь, що цю норму якраз не ставлять під питання, це означає, що не слід шукати підстав її значення, що ця норма може лише передувати всім підставам» [RR,

"Пор.: WieackerF. Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1967, S.105 ff; Mayer-Maly. Die Wiederkehr voh Rechtsfiguren, Juristenzeitung, 1971, S.I ff. 18

199]. Правовий порядок також має структуру ієрархії норм, в якій нижчі отри­мують підставу свого значення від вищих норм [RR, 228 ff, 239]. Тут також регрес не може йти до безкінечності. Коли говорять, що позитивне право повинно зобов'язувати (це означає, що його слід дотримуватись), то при цьому береться до уваги «трансцендентально-логічна передумова», за якою слід поводитись так, як приписує конституція і у відповідності з нею прийняті чи виведені закони [RR, 204,443; подібне вже у Канта: MS, S.24]. Таке форму­лювання видається тривіальністю. Найвищу передбачувану норму правопо­рядку Кельзен позначає як основну норму. Вона також конституює єдність правового порядку. «Всі норми, значення яких виводиться з однієї і тієї самої основної норми, утворюють систему норм, певний нормативний порядок» [RR, 197,209].

Водночас суто нормативний спосіб розгляду Кельзеном правопорядку не завжди є послідовним. Так, можливі значні законодавчі розбіжності між пра­вовим та конституційним строєм, якщо останній, наприклад, насильно вста­новлений у результаті революції або у постреволюційний період, коли пра­вовий та конституційний устрій ще перебувають у процесі свого становлен­ня. При цьому неможливо говорити про «суто» нормативний порядок, який би враховував лише поняття «обов'язку» й не брав до уваги всіх фактів, які існують. Старий нормативний порядок перестає діяти, оскільки йому фактич­но починають не підкорятися. Новий порядок установлюється у тому випад­ку, якщо він реально втілюється у життя й люди діють згідно з його приписа­ми. Все це повинен був урахувати й Кельзен: про чинний правовий та кон­ституційний устрій можна говорити лише у тому випадку, якщо їхні «норми у переважній більшості є дійовими, тобто до них звертаються й фактично їх дотримуються» [RR, 219]. Таким способом у «чисте» правове вчення Кель­зена вводиться — як Pontius ins Credo (з лат. — з повним правом вірю) — дієвість: «Дієвість постає для базової норми умовою її значення» [RR, 212, 215 ff]. Отже, ця основна норма набуває такого змісту: люди повинні під­порядковувати себе тому правовому та державному конституційному поряд­кові, який вони загалом приймають та якого дотримуються. Відтак ви­словлювання, яке здавалося спочатку тривіальним, набуває дещо іншого зна­чення. Думка про те, що людина повинна підпорядковувати себе ефективно­му нормативному порядку, який існує на певний момент, знаходить своє об­ґрунтування у принципі правової безпеки та правової свободи: «Ut non conturbaretur ordo» (з лат. — «Щоб не порушити порядок») [§ 11, II, 3; саме у цьому смислі див.: Кант, MS, S.192 f; щодо наведеної формули: Циппеліус, AStL, §19,1, 2].

19

Дієвість, тобто дійсна мотивація поведінки правопорядком, підкорення йому і тим самим його втілення, аж ніяк не зумовлюється нормативністю. Чинний нормативний порядок існує в єдності норм та їх дотримання. Вод­ночас необхідно взяти до уваги й те, що обгрунтування таких «ефективних» норм не може зводитися лише до самої ідеї ефективності: обґрунтування надається або вищою нормою, або загальною ідеєю легітимності [§ 5,1, !]•