1.3. Види комерційної концесії

У законодавстві (ст. 368 ГК України, ст. 1119 ЦК України) у залежності від механізму передачі концесійних прав розрізняється комерційна концесія та комерційна субконцесія. Зокрема, відповідно до ч. 1 ст. 368 ГК України договором комерційної концесії може бути передбачено право користувача дозволяти іншим особам користування наданим йому комплексом прав або часткою цього комплексу прав на умовах комерційної субконцесії, погоджених ним із правоволодільцем або визначених у договорі комерційної концесії.

Комерційну концесію можливо класифікувати в залежності сфери її реалізації на товарну концесію, пов’язану із виробництвом продукції (товарів), на концесію з виконання робіт чи концесію стосовно надання послуг.

§2. Договірне оформлення комерційної концесії (франчайзингу)

2.1. Зміст та форма договору комерційної концесії

Як уже зазначалося вище, відповідно до ст. 366 ГК України за договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) зобов'язується надати другій стороні (користувачеві) на строк або без визначення строку право використання в підприємницькій діяльності користувача комплексу прав, належних правоволодільцеві, а користувач зобов'язується дотримуватися умов використання наданих йому прав та сплатити правоволодільцеві обумовлену договором винагороду.

Договір комерційної концесії передбачає використання комплексу наданих користувачеві прав, ділової репутації і комерційного досвіду правоволодільця в певному обсязі, із зазначенням або без зазначення території використання щодо певної сфери підприємницької діяльності. Способом передачі користувачеві ділової репутації правоволодільця є передача ним користувачу прав на засоби індивідуалізації правоволодільця та його товарів, зокрема, прав на комерційне (фірмове) найменування і торговельні марки (знаки для товарів і послуг),

У ст. 367 ГК України передбачено, що договір комерційної концесії повинен бути укладений у письмовій формі у вигляді єдиного документа. Саме вигляд єдиного документа створює можливість для адекватного закріплення того складного змісту, який є властивим договору комерційної концесії, а також створює передумову для проведення його державної реєстрації. Недодержання вимоги про укладення договору комерційної концесії у вигляді єдиного документа тягне за собою недійсність договору.

Із сформульованого законодавцем визначення договору комерційної концесії випливає те, що цей договір є оплатним. Винагорода за договором комерційної концесії, згідно зі ст. 369 ГК України, може виплачуватися користувачем правоволодільцеві у формі разових або періодичних платежів або в іншій формі, передбаченій договором. До речі, оплатність є ознакою, якою договір комерційної концесії відрізняється, наприклад, від дилерського договору, яким виробник продукції надає уповноваженому продавцю (дилеру) ексклюзивні комерційні права на реалізацію продукції певної торговельної марки на визначеній території. Дилери не сплачують за отримані права, оскільки на них покладається обов'язок докласти максимальних зусиль стосовно продажу продукції виробника на ринку, що відповідає інтересам виробника. Оскільки дилери діють від свого імені, вони також не сплачують роялті за користування торговельною маркою та/чи фірмовим найменуванням виробника.

Договір комерційної концесії слід кваліфікувати як консенсуальний та взаємний договір (обидві його сторони мають як права, так і обов’язки).

Інститут договору комерційної концесії є самостійним інститутом господарського зобов’язального права, не зважаючи на те, що в Україні він є достатньо новим економічним та, відповідно, правовим явищем, а складність його юридичної природи іноді призводить або до класифікації цього договору як змішаного, або ж до визначення його як різновиду того чи іншого виду з більш відомих практиці та теорії господарювання договорів, наприклад, ліцензійних договорів. У цьому зв’язку слід підкреслити, що передача виключних прав інтелектуальної власності для сторін договору комерційної концесії не є самоціллю. Основна мета як правоволодільця, так і користувача прав – успішне здійснення ними товарної підприємницької діяльності, координація ринкових зусиль з метою стабільного отримання прибутку від просування до споживача продукції, робіт чи послуг, позначених, якщо можна так сказати, розрекламованим на ринку брендом правоволодільця.