2. Порядок встановлення, дії та припинення земельного сервітуту.

Стаття 100. Порядок встановлення земельних сервітутів

1. Сервітут може бути встановлений договором, законом, заповітом або рішенням суду. Сервітут може належати власникові (володільцеві) сусідньої земельної ділянки, а також іншій конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

2. Земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, та власником (володільцем) земельної ділянки.

Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на неру­хоме майно.

До частини першої. Коментована частина передбачає чотири способи встановлення земельного сервітуту: (1) договором, (2) законом, (3) заповітом або (А) рішенням суду. Такі само способи встановлення сервітуту передбачені ч. 1 ст. 402 ЦК України.

1. Щодо встановлення земельного сервітуту договором див. ч. 2 ст. 100 ЗКУ та комен­тар до неї.

2. Щодо встановлення земельного сервітуту законом, на сьогодні подібна можливість залишається теоретичною. Чинне законодавство України не передбачає випадків, коли земельний сервітут виникав би безпосередньо на підставі закону (ipso iure). Разом із тим, потреба у подібному способі встановлення сервітутів, на наш погляд, існує, наприклад, у випадках, коли на приватній земельній ділянці на момент її приватизації розташовані певні лінійні споруди (лінії зв'язку, підземні трубопроводи тощо).

(3) Встановлення сервітуту заповітом по суті є різновидом його встановлення у договірному порядку. За своєю правовою природою заповіт є односторонньою угодою (правочином) щодо обтяження земельної ділянки заповідача. Така угода фактично укладена під відкладальною умовою (набуває чинності після смерті заповідача). Після смерті заповідача особа, на користь якої передбачено встановлення сервітуту, також має вчинити певний правочин - погодитися на встановлення сервітуту, прийнявши спадщину та вчинивши дій до його реєстрації (див. ч. 2 ст. 100 ЗКУ та коментар до неї). Таким чином, на наш погляд, на відносини із встановлення сервітуту заповітом поширюються положення щодо реєстрації договорів про встановлення сервітутів. Положення про сервітут повинні бути сформульовані у заповіті з урахуванням тих самих вимог, що і стосовно договору (див. ч. 2 ст. 100 ЗКУ та коментар до неї).

(4) На жаль, чинне законодавство не визначає підстав, за наявності яких суд повинен задовольняти позов про встановлення сервітуту. У ч. 6 ст. 10 ЗУ "Про телекомунікації" перед­бачено право осіб, які "отримали ліцензію на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій, ... вимагати від власників земельних ділянок або землекористувачів установлення сервітутів ... для прокладання під землею телекомунікаційних мереж та/або усунення їх пошкоджень", проте і в цьому випадку належної чіткості у підставах встановлення сервітуту немає.

На наш погляд, виходячи із принципів примусового відчуження об'єктів права приватної власності (ч. 5 ст. 41 Конституції України, ст. 1 Протоколу 1 до Європейської конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року), підставою для рішення суду повинні бути (і) суспільна необхідність встановлення сервітуту, за умови (іі) поперед­нього повного відшкодування зниження вартості земельної ділянки (див. ч. З ст. 101 ЗКУ та коментар до неї). Як видається, суспільна необхідність у встановленні сервітуту матиме місце тоді, коли без встановлення сервітуту пануючу земельну ділянку буде неможливо використовувати за призначенням, а негативні наслідки від встановлення сервітуту будуть явно меншими від вигоди для пануючої ділянки.

До частини другої. Коментована частина передбачає, що сервітут може бути встанов­лений договором між зацікавленою особою та "власником (володільцем) земельної ділянки". З буквального розуміння наведеної норми випливає, що сервітут може бути встановлений

будь-якою особою, що володіє земельною ділянкою на якомусь титулі. На наш погляд, дане положення слід тлумачити обмежено, виходячи із того, що ніхто не може передати більше прав, ніж має сам, і договір у жодному разі не може створювати обов'язків для осіб, що не є його стороною. Тому, як видається, будь-який користувач земельної ділянки, окрім власника, може обтяжити земельну ділянку сервітутом лише на час свого користування, і лише у разі, коли законом або договором йому передане право розпорядження земельною ділянкою.

З іншого боку, вважаємо, що відносно земельної ділянки, наданої в користування третій особі, власник може встановити сервітут також лише за згодою користувача. В іншому разі користувач може ставити питання про відповідальність власника за порушення його прав.

Закон не визначає істотних умов договору про встановлення земельного сервітуту. Тому мінімально достатнім є описати характер сервітуту, що встановлюється, тобто обсяг прав, що надаються користувачеві, та порядок його здійснення. Якщо сервітут стосується частини земельної ділянки, на наш погляд, для коректного опису у договорі цієї частини необхідним є складання відповідної технічної документації із землеустрою (ст. 56 ЗУ "Про землеустрій"). При встановленні сервітуту сторонам доцільно визначитися щодо його строку (ч. 2 ст. 98 ЗКУ), плати за його встановлення (ч. З ст. 101 ЗКУ) та платності його подальшого здійснення.

Договір про встановлення сервітуту укладається в письмовій формі. Це випливає із ст.ст. 206, 208 ЦК України, а також необхідності державної реєстрації договору, передбаченої коментованою статтею, а також ст.ст. 182, 210 ЦК України (див. також ст. 202 ЗКУ, ЗУ "Про державну реєстрацію речових право на нерухоме майно та їх обмежень"). Більш того, на даний час, враховуючи, що положення ЗУ "Про державну реєстрацію речових право на нерухоме майно та їх обмежень" залишаються "непрацюючими", у правозастосовчій практиці як державна реєстрація прав у розумінні коментованої статті часто розглядається реєстрація відповідних угод згідно із ПКМ від 26.05.2004 №671 "Про затвердження Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів" (яка відбувається на сьогодні виключно при нотаріальному посвідченні правочинів). Такий підхід, на жаль, не спирається на закон.

Щодо реєстрації договорів про встановлення земельних сервітутів див. ст. 202 ЗКУ та коментар до неї.

Слід наголосити, що із викладенням ч. З коментованої статті у чинній редакції було "втрачене" положення про реєстрацію сервітутів, що встановлюються "не договірним" шляхом - насамперед, рішенням суду. На наш погляд, такий підхід є сумнівним, адже сервітут як абсолютне право повинен доводитися до загального відома шляхом його реєстрації.

Стаття 101. Дія земельного сервітуту

1. Дія земельного сервітуту зберігається у разі переходу прав на земельну ділянку, щодо якої встановлений земельний сервітут, до іншої особи.

2. Земельний сервітут не може бути предметом купівлі-продажу, застави та не може передаватися будь-яким способом особою, в інтересах якої цей сервітут встановлено, іншим фізичним та юридичним особам.

3. Власник, землекористувач земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право вимагати від осіб, в інтересах яких встановлено земельний сервітут, плату за його встановлення, якщо інше не передбачено законом.

4. Власник земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, має право на відшкодування збитків, завданих встановленням земельного сервітуту.

До частини першої. У ч. 1 коментованої статті відображена важлива ознака сервітуту -його речовий характер. Земельний сервітут як речове право передбачає можливість впливу уповноваженої особи на об'єкт права (земельну ділянку) безпосередньо, незалежно від волі інших осіб. Тому зміна власника земельної ділянки не має значення для права земельного сервітуту.

До частини другої. Реальний земельний сервітут є явищем вимушеним, обумовленим необхідністю усунути недоліки однієї земельної ділянки за рахунок іншої. Тому сама ідея "відриву" земельного сервітуту від пануючої ділянки суперечить його сутності.

Хоча закон допускає також існування особистих сервітутів, він закріплює їх виключно особистий і невідчужуваний характер. Такий підхід видається виправданим, оскільки сервітут загалом ускладнює існуючі правовідносини, передбачає високий ступень вірогідності виникнення конфлікту, може істотно знизити ефективність використання обтяженої земельної ділянки. Отже, можливість його "запуску" у вільний обіг слід виключити, що і зробив законодавець у коментованій нормі.

До частин третьої та четвертої. Конструкція ч. 1 ст. 98 та коментованої ч. З ст. 101 ЗКУ дозволяє зробити висновок, що (1) плата за встановлення земельного сервітуту та (2) плата за здійснення земельного сервітуту не тотожні³⁰². Крім того, закон (ч. 4 коментованої статті) згадує про (3) збитки, завдані встановленням земельного сервітуту. Виникає потреба провести чітке розмежування усіх згаданих термінів та їх правових режимів.

На наш погляд, встановлення сервітуту неминуче призводить до заподіяння збитків власнику земельної ділянки у вигляді зменшення вартості земельної ділянки та/або зни­ження ступеня прибутковості здійснюваної діяльності. Як видається, єдиним об'єктивним критерієм при визначенні розміру плати за встановлення сервітуту є розмір таких збитків. Отже, якщо договором передбачена плата за встановлення сервітуту, слід вважати, що вона покриває збитки, завдані встановленням сервітуту (власник розпорядився своїм правом на відшкодування збитків). Якщо сервітут встановлюється у судовому порядку, суд повинен вирішити питання про внесення плати за встановлення сервітуту таким чином, щоб покрити збитки власника. При встановленні сервітуту заповітом питання про плату та збитки не постає, оскільки набувач земельної ділянки отримає її "як є", разом із сервітутом.

Збитки, що завдані діями, що виходять за межі, які окреслені правом сервітуту, мають відшкодовуватися на загальних підставах (глава 82 "Відшкодування шкоди" ЦК України).

На наш погляд, плата за здійснення земельного сервітуту (ч. 1 ст. 98 ЗКУ) може бути передбачена договором за згодою сторін додатково до плати за встановлення сервітуту. Ч. 1 ст. 98 ЗКУ не дає власнику підстав вимагати плату за здійснення сервітуту.

Стаття 102. Припинення дії земельного сервітуту

1. Дія земельного сервітуту підлягає припиненню у випадках:

а) поєднання в одній особі суб'єкта права земельного сервітуту, в інтересах якого він встановлений, та власника земельної ділянки;

б) відмови особи, в інтересах якої встановлено земельний сервітут;

в) рішення суду про скасування земельного сервітуту;

г) закінчення терміну, на який було встановлено земельний сервітут;

ґ) невикористання земельного сервітуту протягом трьох років;

д) порушення власником сервітуту умов користування сервітутом.

2. На вимогу власника земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, дія цього сервітуту може бути припинена в судовому порядку увипадках:

а) припинення підстав його встановлення;

б) коли встановлення земельного сервітуту унеможливлює використання земельної ділянки, щодо якої встановлено земельний сервітут, за її цільовим призначенням.

До частини першої. Недоліком коментованої норми є те, що у ній змішані (1) підстави, що повинні "автоматично" призводити до припинення дії земельного сервітуту безпосередньо в силу вимог закону {ipso iure), (2) підстави, які дозволяють зацікавленій особі лише вимагати припинення сервітуту в судовому порядку, та (3) підстави, за наявності яких для припинення сервітуту слід здійснити процедуру реєстрації його припинення.

До перших належать обставини, передбачені у п.п. "а" та "г"; до других - передбачені п.п. "ґ" та "д", а також ч. 2 коментованої статті, до третіх - передбачена у п. "б" відмова уповноваженої особи. З урахуванням викладеного у коментарі до ч. 2 ст. 100 ЗКУ, вважаємо, що відмова уповноваженої особи від права сервітуту повинна бути вчинена у письмовій формі і зареєстрована (див. ст. 202 ЗКУ та коментар до неї).

Згадане у п. "в" ч. 1 рішення суду, на наш погляд, взагалі слід розглядати не як підставу, а як спосіб припинення сервітуту за наявності інших підстав, передбачених п.п. "ґ" та "д" ч. 1 та ч. 2 коментованої статті.

На наш погляд, крім випадків, передбачених "а" та "г" коментованої частини, у усіх інших випадках сервітут слід вважати припиненим лише після державної реєстрації такого припинення (див. ст. 202 ЗКУ та коментар до неї).

Що ж стосується викладеної у п. "а" {"поєднання в одній особі суб 'єкта права земельного сервітуту, в інтересах якого він встановлений, та власника земельної ділянки") підстави для припинення сервітуту, маємо висловити сумнів у доцільності даного положення. Як видається, припинення сервітуту повинно здійснюватися лише у випадку, коли обтяжена та пануюча земельні ділянки консолідуються (об'єднуються). Якщо ж цього не відбувається, не виключене їх подальше роздільне відчуження, що знову породить необхідність встановлення сервітуту.

До частини другої. У коментованій частині передбачені підстави для припинення сервітуту у судовому порядку. Цей перелік невичерпний, він має включати також обставини, визначені п.п. "г" та "д" ч. 1 ст. 102 ЗКУ. Моментом припинення сервітуту є час набрання законної сили рішенням суду про це.