вателями романо-германского права, о том, что судебные решения в этой правовой семье "не являются в прямом смысле слова обяза­тельными" как для высших судебных инстанций, от которых они исходят, так и для нижестоящих судов, одновременно следуют по­яснения иного плана. А именно, что судебные решения в виде пре­цедентов играют весьма важную, особенно в связи с гражданскими правонарушениями (torts), интерпретационную и нормообразующую роль¹.

Не случайно также при рассмотрении места и роли прецедента в правовой системе Нидерландов² наряду с рассуждениями о том, что прецеденты в этой правовой системе "все же менее престижны, чем законы", что "судья не является центральной фигурой голлан­дского права" и что "суды не обязаны, в принципе, следовать пред­шествующим судебным решениям"³, в научно-исследовательской литературе одновременно высказываются и иные мнения.

Смысл их сводится в целом к предостережению от недооцен­ки роли и значения судебных решений в правовой системе Голлан­дии. Ибо: 1) "судебные решения способствовали повышению авто­ритета международного права" и играли всегда при этом в Нидер­ландах довольно заметную роль; 2) несмотря на то, что в Голландии "принцип stare decisis официально не признается" и нижестоящие суды "не обязаны следовать решениям и мнениям Верховного Суда"; тем не менее "на практике они руководствуются ими"; и 3) нельзя недооценивать "творческую функцию судебной власти", которая в Нидерландах является "даже более высокой, чем в других странах романо-германского права"⁴.

Последнее обстоятельство объясняется, по мнению авторов, исследующих правовую систему Нидерландов, прежде всего тем, что "в целях обеспечения стабильности столпированного общества голландские законодатели часто воздерживались от урегулирования некоторых проблем, оставляя их судьям"⁵. В сфере защиты прав граждан большая роль судебной практики ("творческая функция судебной власти") обусловлена тем, что ввиду неполной кодифика­ции в Нидерландах конституционного права, закрепляющего основ­ные права и свободы граждан, остается огромное поле для "творчес­кой" деятельности судов.

5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение пре­цедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Ита­лии, Франции и других стран романо-германского права самым не-

посредственным образом отражается на представлении о его месте и роли в целом во всей романо-германской правовой семье¹.

Не имея однозначного представления о месте и роли прецеден­та в правовых системах отдельных стран, весьма проблематично составить его и для всей романо-германской правовой семьи в це­лом. Невозможно привести к общему знаменателю и назвать общим для романо-германской правовой семьи в целом источником права прецедент при таком весьма противоречивом к нему подходе, ког­да в одних странах он не только не признается, но и законодательно закрепляется, в то время как в других странах отношение к нему индифферентное, а в третьих — он не только не признается, но и в формально-юридическом плане ограничивается.

Выход из создавшегося положения многие авторы-компарати­висты не без оснований видят в том, чтобы рассматривать прецедент как источник права не в формальном плане, а в практическом. Фор­мальное непризнание прецедента вовсе не означает его фактичес­кого отрицания. Скорее, наоборот. В большинстве стран романо-гер­манского права прецедент как источник не признается официаль­но, теоретически, но, независимо от этого, он всегда проявлялся практически.

Чтобы судить о важности судебных решений, резонно предо­стерегал в связи с этим Р. Давид, следует остерегаться "готовых формул", которые, стремясь подчеркнуть исключительность зако­на в данной правовой семье, "отказываются признавать источником права судебную практику"².

Эти формулы "несколько смешные и являются чаще всего при­знаком разрыва между теорией и практикой. Чтобы иметь правиль­ное представление по вопросу о том, являются ли судебные реше­ния источником права или не являются, "нужно не столько интере­соваться формулировками различных авторов и доктринальными произведениями, сколько обратить внимание на другой фактор — на все увеличивающееся число различного рода сборников и спра­вочников судебной практики"³.

Несмотря на формальное непризнание в ряде стран судебной практики в качестве источника континентального права, число сбор­ников судебной практики год от года увеличивается во Франции, Германии, Швейцарии, Италии и многих других странах. Это, не­сомненно, является одним из показателей если не роста значимос­ти судебного прецедента как источника права, то, по крайней мере, сохранения им постоянного практического значения.

'См.: National Reports. Vol. I. Boston, 1987. P. S—161.

² Schermers H. The Role of Domestic Courts in Effectuating International Law // Leiden Journal of International Law, 1990, № 3. P. 76—79.

3 Правовая система Нидерландов. С. 29.

⁴ Там же. С. 28.

5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.

¹ См.: Schmidhaauser J. (ed.). Comparative Judicial Systems. Challenging Frontiers in Conceptual and Empirical Analysis. L., 1987. P. 132—186.

² Давид P. Указ. соч. С. 142.

³ Там же.

В пользу последнего говорят также и другие факторы, такие, например, как обязательность решений Конституционных судов ряда государств (ФРГ, Италия и др.) для всех нижестоящих судов и других государственных органов, несмотря на то, что формально судебные решения в этих странах в качестве источника права не признаются¹.

В пользу тезиса о практической роли прецедентов как источ­ников права говорит также и то, что среди юристов стран романо-германского права все больше доминирует мнение, согласно которо­му право отнюдь не создается только государством, "априорным пу­тем и не содержится исключительно в законодательных нормах". Поиск права — "это задача, которая должна выполняться сообща всеми юристами, каждым в своей сфере и с использованием всех ме­тодов", включая, разумеется, и методы практикующих в суде юри­стов. При этом юристами "руководит общий идеал — стремление достичь в каждом вопросе решения, отвечающего общему чувству справедливости и основанного на сочетании различных интересов, как частных, так и всего общества"².

6. Как соотносится прецедент, будучи вторичным источником романо-германского права, с его первичными источниками — зако­ном и обычаем?

Говоря о соотношении прецедента с законом, необходимо под­черкнуть, что по общему правилу прецедент в рамках континенталь­ного права возникает в соответствии с законом, существует в соот­ветствии с ним и действует в соответствии с законом. Это происхо­дит не только тогда, когда суд толкует или применяет закон, но и тогда, когда он творит нормы права.

Большинство создаваемых судами Швеции норм права не толь­ко формируется, но и "осуществляется в целом в пределах общих законодательных норм". Кроме того, следует принимать во внима­ние тот факт, что все прецеденты создаются не иначе, как "на осно­ве идей и принципов, нашедших свое отражение в действующем за­конодательстве"³.

В силу этого, как резонно утверждает Р. Давид, роль судебной практики в странах романо-германской правовой семьи "может быть уточнена лишь в связи с ролью закона".

Учитывая современное стремление юристов всех стран "опе­реться на закон, творческая роль судебной практики всегда или почти всегда скрывается за видимостью толкования закона". И лишь в исключительных случаях юристы отказываются от этой привычки, а судьи открыто признают "наличие у них власти по созданию пра-

вовых норм". Они "упорно придерживаются позиции постоянного подчинения закону даже тогда, когда законодатель их от этого пря­мо освобождает"¹.

Иными словами, согласно действующему законодательству и сложившемуся в странах романо-германского права "юридическо­му менталитету", закон неизменно находится на первом плане по отношению к прецеденту, хотя и в практическом аспекте, с точки зрения реального воздействия на существующее право ему отводит­ся значительная роль².

Что же касается соотношения прецедента и обычая в романо-германском праве, то последнему, именуемому первичным элемен­том, по общему правилу отдается (по крайней мере, теоретически) приоритетная роль. .

Кроме того, в правовой теории и практике ряда европейских стран (например, в Греции и Дании) во всех тех случаях, когда ре­шениям высших судебных инстанций в течение длительного време­ни следуют все нижестоящие суды, рассматривающие дела не толь­ко с учетом этих решений, но и в соответствии с принципам спра­ведливости, при этом считается, что создается особая разновидность норм, однако не судейского (прецедентного) права, как это вытека­ло бы из традиционной логики, а обычного права³.

Если нижестоящие суды Дании "в течение непрерывного време­ни следуют определенным решениям Верховного Суда страны (Hцge Road), то эти решения постепенно превращаются в акты, формиру­ющие объективное право". При этом они, будучи уважаемыми в силу своей справедливости, повсеместно поддерживаемыми и соблю­даемыми, по существу своему становятся актами обычного права⁴.

Аналогичный подход к решению вопроса о соотношении пре­цедента и обычая наблюдается и в других странах.

7. Наряду с прецедентом в системе источников романо-герман­ского права довольно значимое место занимает доктрина. Подобно прецеденту, доктрина не признается в качестве формального источ­ника права, а рассматривается как реально существующий и ока­зывающий фактическое влияние на право вторичный источник.

В литературе, посвященной анализу источников романо-гер­манского права, термин "доктрина" употребляется в самом широком смысле. А именно: а) как учение, философско-правовая теория; б) как мнения ученых-юристов по тем или иным вопросам, касающимся сущности и содержания различных юридических актов, по вопро­сам правотворчества и правоприменения; в) как научные труды наиболее авторитетных исследователей в области государства и

¹ Pearson Ed. Op. cit. P. 25.

² Давид P., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 111. 'National Reports. Vol. I. Boston, 1967. P. S—161.

¹ Давид Р. Указ. соч. С. 143.

² Merryman J. Op. cit. Р. 22—24.

³См.: Kerameus К., Kozyris Ph. (eds.). Op. cit. P. 15.

⁴ См.: Chorus M., Gerver P., Hondius E., Koekkoek A. (eds.). Op. cit. P. 16.

права; г) в виде комментариев различных кодексов, отдельных за­конов, "аннотированных версий" (моделей) различных нормативно-правовых актов¹.

Не будучи признанной в качестве формального источника ро-мано-германского права, доктрина в то же время оказывает огром­ное влияние не только на правоприменителя и интерпретатора дей­ствующего права, но и на законодателя. К доктрине обращаются члены высших и местных законодательных органов при подготов­ке и обсуждении проектов законов и других нормативных актов. Доктрина зачастую находится в распоряжении высших судебных инстанций при решении спорных вопросов и при формировании общей нормы судейского права.

Прямое и весьма значительное влияние доктрины на право­творческий, а вместе с тем и на правоприменительный процесс ска­зывается особенно в тех случаях, когда имеются пробелы в праве, когда суды в процессе рассмотрения дел сталкиваются с такими ситуациями, при которых рассматриваемые отношения или вообще не урегулированы с помощью норм права, или же они опосредуются с помощью не вполне ясных, противоречивых норм.

Обращение к доктрине в рамках романо-германского права сле­дует и во многих других случаях. Исследователями данной правовой семьи не без оснований отмечается, что для судей континентально­го права "вполне обычным" является обращение в процессе судеб­ных разбирательств к мнению других юристов, выраженному в об­щетеоретических трудах по праву или же в специальных трактатах, комментариях к различным кодексам, монографиях и статьях².

Причины такого обращения вполне очевидны. Ибо доктрина как "очень важный и весьма жизненный источник права" выполняет по отношению к романо-германской правовой семье объективно необ­ходимую для ее развития разностороннюю роль.

Последняя проявляется, в частности, в том что: а) "именно док­трина создает словарь и правовые понятия, которыми пользуется законодатель"; б) именно доктрина, наряду с другими факторами, оказывает непосредственное воздействие на законодателя, который "часто лишь выражает те тенденции, которые установились в док­трине, и воспринимает подготовленные ею предложения"³.

Разумеется, что степень воздействия правовых доктрин на за­конодателя и правотворческий процесс, равно как и формы ее про­явления в разных странах, далеко не всегда одинаковы. Во Фран­ции, например, весьма высоко ценятся академические мнения и док­трины, касающиеся сугубо прикладных, "практических аспектов

права"¹. В то время как в Германии и Италии предпочтение отда­ется скорее фундаментальным доктринам, доктринам академичес­кого, нежели прагматического плана². Соответственно, в иерархии юридических профессий этих стран "наиболее почетные позиции" во Франции занимают "видные судьи", тогда как в Германии и Ита­лии пальма первенства принадлежит "хорошо известным" профес­сорам права и научным работникам³.

Однако несмотря на подобные различия, имеющиеся в разных странах и национальных правовых системах, формирующих рома-но-германскую правовую семью, доктрина как неформальный источ­ник права неизменно играет в каждой из них весьма важную прак­тическую роль.

¹ ВеньетоМег Р., Апзау Т. (есіз.). Ор. сії. Р. 8; Кегатеиз К., Когугіз Рк. (есіз.). Ор. ей. Р. 15.

² См.: Реаг&оп Ей. Ор. сії. Р. 25.

³См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Указ. соч. С. 106.

¹ Оккэоп В. Ор. сії. Р. 13. ²Сгиг Р. Ор. сії Р. 62. ³ ІЬісі.