
- •Учебник для юридических вузов
- •Рецензенты:
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения
- •Isbn 5-8078-0073-7
- •Глава III. Роль сравнительного правоведения
- •§ 1. Основные цели и функции
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения 156
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума 168
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе
- •Глава IV. Сравнительное исследование международного и национального
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем
- •§ 2. Общее и особенное у международного права
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право
- •Глава V. Проблемы классификации
- •§ 1. Классификация и ее необходимость 243
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации
- •Глава VI. Романо-германская правовая семья 263
- •§ 1. Основные этапы становления и развития
- •§ 2. Отличительные черты и особенности
- •§ 3. Источники романо-германского права:
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права.
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права.
- •Глава VII. Англосаксонская правовая семья.
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания
- •§ 2. Становление и развитие общего права 370
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права:
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права 407
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права 423
- •Глава VIII. Правовые системы
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических
- •§ 2. Является ли правовая система России
- •§ 3. Отличительные особенности и черты
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право —
- •§ 5. Основные источники социалистического
- •§ 6. Закон и другие источники права 523
- •§ 7. Является ли судебная практика источником
- •Глава I
- •Формирование и развитие идей сравнительного правоведения
- •§ 1. Противоречивый характер истории развития сравнительного правоведения
- •1 Давид р. Указ. Соч. С. 31.
- •1 См.: Туманов в. А. О развитии сравнительного правоведения // Советское государство и право, 1982, № 11. С. 41.
- •12 Гл. I. Формирование и развитие идей сравнительного правоведения § 1. Противоречивый характер истории развития сравн. Правоведения 13
- •1 Иеринг р. Дух римского права на различных ступенях его развития. Ч. I. Спб., 1875. С. 7.
- •1 Тойнби а. Цивилизация перед судом истории. М., 1995. С. 48. 1 Ключевский в. О. Курс русской истории. Ч. I. М., 1987. С. 33.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей сравнительного правоведения в древнем мире
- •1 См.: Давид р. Указ. Соч. С. 25.
- •1 См.: Книга правителя области Шан (Шан Дзюнь Шу). М., 1993. С 212—213.
- •3Ibid. P. 81.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 62.
- •2 Плутарх. "Александр" / Квинт Курций Руф. История Александра Македонского. М., 1993. С. 362.
- •1 См.: История государства и права зарубежных стран. Ч. I / Под ред. О. А. Жидкова й н: а. Крашенинниковой. М., 1996. С. 101—105.
- •§ 2. Зарождение и развитие идей срав. Правоведения в древнем мире 25
- •1 См.: Hug w. The History of Comparative Law. P. 110.
- •2 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1. С. 101.
- •§ 3. Развитие идей сравнительного правоведения в средние века
- •1 См.: Аристотель. Указ. Соч.. Т. 4. М., 1984. С. 455, 481, 484, 506 и др.
- •2 См.: Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 78.
- •5 Античная литература. Рим: Хрестоматия. М., 1981. С. 212.
- •1 История государства и права зарубежных стран. Ч. 1 / Отв. Ред. О. А. Жидков и н. А. Крашенинникова. М., 1996. С. 187.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 1. 2 Там-же. С. 2. 3 Там же. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 2. 2Нид V/. Ор. Си. Р. 113. 3 іЬїсі.
- •1 Яеринг р. Указ. Соч. С. 10.
- •2 См.: История государства и права зарубежных стран. С. 197.
- •1 См.: Hazeltine j. Roman and Canon Law in the Middle Ages //"*
- •2 См. Подробнее: История государства и права зарубежных стран. С. 304.
- •1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 4. 2 Там же. С. 5. 3Там же. С. 11—12. 1 Иеринг р. Указ. Соч. С. 12.
- •1 См.: Zweigert к, Ketz н. Ор. Cit. Р. 101—102. 2 Ibid. Р. 102.
- •2 Ibid. P. 49.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •§ 4. Современный этап развития сравнительного правоведения
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 79.
- •2 Gutteridge н. Comparative Law. L., 1949. P. 12; Kahn-Freund. Comparative as an Academic Subject // Law Quarterly Review, 1966. P. 40.
- •3См. Об этом: Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 9—10.
- •1 Mayda j.- Some Critical Reflections on Contemporary Comparative Law / Zweigert k., Puttfarken h. Reahtsvergleichung. Darmstadt, 1978. S. 367.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10.
- •1Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 10. 2 См.: Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 2—29.
- •1 Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1986, vol. 43. P. 477—486.
- •2 Ibid. P. 479.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Указ. Соч. С. 87.
- •2 Подробнее см.: Cruz р. Указ. Соч. Р. 12—15.
- •3См., например: Rabel а. Aufgabe und Notwendigkeit der Rechtsvergleichung. Berlin, 1925. S. 22—23.
- •§ 5. Развитие идей сравнительного правоведения в дореволюционной России
- •1Мауйа j. Ор. СН. Р. 370—371. 21Ыс1. Р. 367. 1 Поппер к. Открытое общество и его враги. Т. П. М., 1992. С. 312. 2 Там же.
- •1 Шершеневич г. Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 20.
- •1 Муромцев с. Определение права. Основное разделение. М., 1879. С. 3—4.
- •2 Хвостов в. М. Указ. Соч. С. 20.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 24, 25.
- •1 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 25—26.
- •2 Юшкевич а. А. Руководящие начала к преподаванию русского гражданского права. Ярославль, 1990. С. 8—9.
- •3 Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 13—14.
- •1 См.: Шершеневич г. Ф. Указ. Соч. С. 18.
- •§ 6. Сравнительное правоведение в советской и постсоветской России
- •1 Котляревский с. А. Указ. Соч. С. 20.
- •2 Тарановский ф. В. Указ. Соч. С. 25.
- •3 Тихомиров ю. А. Указ. Соч. С. 25.
- •1 Туманов в. А. Из истории марксистской критики буржуазной правовой идеологии // Советское государство и право, 1971, № 8. С. 115.
- •2 Тиллг а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 44.
- •3 Зивс с. Л. О методе сравнительного исследования в науке о государстве и праве // Советское государство и право, 1964, № 3. С. 34—36.
- •4 См. Об этом подробнее: Саидов а. X. Введение в сравнительное правоведение. М., 1988. С. 14—17.
- •5 Szabo I., Peteri z. (eds.). A Socialist Approach to Comparative Law. Budapest, 1977.
- •1 См.: Сабо и. Сравнительное правоведение. Критика современной буржуазной теории права. М., 1969.
- •2 Сравнительное правоведение. М., 1978.
- •3 Тилле а. А., Швеков г. В. Указ. Соч. С. 49.
- •1 Тиха/пиров ю. А. Указ. Соч. С. 27—28.
- •Глава II
- •Сравнительное правоведение как наука и учебная дисциплина
- •§ 1. Понятие сравнительного правоведения. Терминологический и содержательный аспекты
- •1 Cruz p. A Modern Approach to Comparative Law. Boston, 1993. P. 1.
- •§ 2. Сравнительное правоведение и национальное право
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
- •1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
- •1 Kelsen н. General Theory of Law and State. Wien, 1964. P. 110—113, 182. ГШершеневич г. Ф. Общая теория права. Вып. 1. М., 1910. С. 300.
- •1 Собо и. Основные теории права. М., 1974. С. 169.
- •4 Петраокицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 209.
- •1 Дюги л. Конституционное право. Спб., 1908. С. 3.
- •2 Еллинек г. Общее учение о государстве. М., 1908. С. 248—285. 'Гумплович л. Общее учение о государстве. Спб., 1910. С. 445, 448.
- •1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961.
- •2 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 260.
- •1 Петражицкий л. Указ. Соч. С. 269.
- •2 См., например: Schlesinger r. The Past and Future of Comparative Law // The American Journal of Comparative Law, 1995, vol. 43. P. 478—480.
- •1 Четвернин в. А. Демократическое конституционное государство: введение в теорию. М., 1993. С. 13.
- •1 Емельянов с. А. Право: определение понятия. М., 1992. С. 3—4.
- •1 Дюги л. Общество, личность и государство. Спб., 1901. С. 22. 2 Там же. 1 Емельянов с. А. Указ. Соч. С. 6. 2 Четвернин в. А. Указ. Соч. С. 24.
- •§ 3. Объект исследования и предмет сравнительного правоведения
- •1 См.: Меггутап у., Сіагк о. Ор. СН. Р. 27.
- •§ 4. Источники национального права и сравнительного правоведения
- •§ 5. Принципы сравнительного правоведения
- •Глава III
- •§ 1. Основные цели и функции сравнительного правоведения
- •§ 2. Место и роль сравнительного правоведения в системе юридического образования
- •§ 3. Научная значимость сравнительного правоведения
- •§ 4. Практическая значимость сравнительного правоведения. Использование его в процессе правотворчества с помощью референдума
- •§ 5. Роль сравнительного правоведения в процессе унификации и гармонизации права
- •Глава IV
- •§ 1. Относительно самостоятельный характер систем международного и национального права
- •§ 2. Общее и особенное у международного права и национальных правовых систем
- •§ 3. Характер взаимосвязи и взаимодействия международного и внутригосударственного права
- •2 Конституция Республики Казахстан. Алма-Ата, 1995. Ст. 4.
- •§ 4. Международное и внутригосударственное право современной России
- •Глава V
- •§ 1. Классификация и ее необходимость
- •§ 2. Проблемы выбора критериев классификации национальных правовых систем
- •Глава VI
- •§ 1. Основные этапы становления и развития романо-германского права
- •§ 2. Отличительные черты и особенности романо-германского права
- •§ 3. Источники романо-германского права: понятие, виды, классификация
- •2. Какие виды источников романо-германского права существуют? Как они соотносятся между собой?
- •3. Нормативно-правовые акты, наряду с другими источниками романо-германского права, классифицируются по самым различным признакам — критериям.
- •§ 4. Первичные источники романо-германского права. Закон
- •§ 5. Обычай в системе источников романо-германского права
- •1. Вопрос о понятии и содержании обычая3 как источника права, а также его месте и роли среди других источников романо-германского права довольно сложный и противоречивый.
- •§ 6. Вторичные источники романо-германского права. Прецедент. Доктрина
- •1. Классифицируя все источники романо-германского права на первичные и вторичные, исследователи в числе последних особое внимание обращают на прецедент1.
- •5. Неопределенное, внутренне противоречивое положение прецедента в правовых системах Голландии, Швеции, Норвегии, Италии, Франции и других стран романо-германского права самым не-
- •3 Правовая система Нидерландов. С. 29.
- •5 Правовая система Нидерландов. С. 28—29.
- •Глава VII
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права
- •§ 1. Некоторые особенности понятия и содержания общего права 365
- •§ 2. Становление и развитие общего права
- •§ 3. Основные источники англосаксонского права: понятие, виды. Прецедент
- •§ 4. Законы в системе англосаксонского права
- •4. Наряду с названными видами законов и критериями их классификации в англосаксонской правовой семье используются и другие критерии подразделения законов на различные группы или виды.
- •5. В англосаксонской правовой семье значительное внимание уделяется актам толкования законов ((статутов).
- •§ 5. Другие источники англосаксонского права
- •0 Юридической силе обычая как источника англосаксонского права свидетельствуют и многие другие судебные дела, где приоритет неизменно оставался на стороне обычая2.
- •Глава VIII
- •§ 1. Проблемы типизации социалистических и постсоциалистических правовых систем
- •1 Etudies juridigues offertes a Leon Juliot de la Moradiere. Paris, 1964. P. 547—570.
- •§ 2. Является ли правовая система России составной частью романо-германской правовой семьи?
- •6. Наряду с названными общими признаками и чертами россий- ской правовой системы и романо-германского права, приводимыми в отечественной и зарубежной литературе в качестве подтвержде-
- •§ 3. Отличительные особенности и черты социалистической государственно-правовой системы
- •2. Не вдаваясь ни в какие, по существу своему политические и идеологические дискуссии о вечности, непобедимости социализма
- •§ 4. Постсоциалистическое государство и право — переходный тип государства и права
- •§ 5. Основные источники социалистического и постсоциалистического права: понятие, виды. Особенности нормативно-правовых актов
- •3. Какие же формы (источники) социалистического и постсоциалистического права существовали и существуют? и какое место каждый из них занимает в обшей системе источников права?
- •§ 6. Закон и другие источники права
- •4. Законы как основные, главенствующие в социалистических и постсоциалистических странах нормативно-правовые акты очень тесно связаны и взаимодействуют с другими нормативно-правовыми актами.
- •1 Конституция Республики Болгарии // "Държавен вестник", 1991, № 56.
- •§ 7. Является ли судебная практика источником российского права?
- •I менно и правотворческие функции1.
- •4. Весьма важно при этом отметить также императивный характер последних, который свидетельствует не только об их значимости, но и об их непременной обязательности3.
- •Глава V
- •§ 1. Иудейское право и его основные особенности
- •§ 2. Основные принципы иудейского права
- •3. Одним из основных принципов иудейского права является принцип мессианства и богоизбранности иудейского народа.
- •4. Важным принципом иудейского права является принцип четкости и строгой последовательности в соблюдении законов, обычаев, обетов и заповедей.
- •5. Заметную роль среди принципов иудейского права играет принцип поддержания верности Богу своему, "истинной вере" и своему народу.
- •6. Среди принципов древнего иудейского права выделяется принцип кровной мести — "кровомщения".
- •§ 3. Основные источники иудейского права
- •2. О каких конкретно источниках иудейского права, обобщенно именуемых священными писаниями, идет речь?
- •§ 4. Иудейское право как подсистема общей системы израильского права
- •1. В израильской и зарубежной юридической литературе иудейское право зачастую рассматривается не просто как обычная составная часть, а как подсистема израильского семейного, а также
- •4. Важная особенность общей системы современного израильского права в плане выявления характера его взаимосвязи и взаи-
- •§ 5. Основные формы взаимосвязи и взаимодействия иудейского религиозного права с современным израильским правом в процессе разрешения общих проблем
- •8. Наряду с прямым воздействием иудейского религиозного права на общую систему современного израильского права свое влияние на него оно оказывает также и косвенным путем.
- •Глава VI
- •Isbn 5-94373-007-9
ющие
признаки, характерные для права вообще
и отличающие право от других, смежных,
неправовых общественных явлений"1.
Однако
тут же и не без оснований оговаривалось,
что в процессе исследования права
и его применения нельзя ограничиться
"одним лишь общим определением
понятия права", поскольку в нем не
могут получить "свое непосредственное
отражение" весьма важные для глубокого
понимания права и практики его применения
"специфические моменты, свойственные
тому или иному историческому типу
права". Специфические особенности,
например, рабовладельческого или
феодального типов права вряд ли можно
отразить в общем понятии, которое
"вбирало" бы в себя также хотя бы
некоторые специфические особенности
современных правовых систем или типов
права.
Специфические
особенности и черты характеризуют лишь
частные определения понятия права,
отражающие, соответственно, специфические
признаки и черты рабовладельческого,
феодального или любого иного типа
права. Что же касается общего определения
понятия права, то оно может складываться
лишь из самых общих черт и особенностей,
свойственных всем без исключения типам
права.
В
силу этого оно неизбежно будет носить
слишком общий характер, чрезмерно
абстрактный, малопригодный для
определения сферы применения
сравнительного правоведения и других
теоретических задач, а также достижения
практических целей. Разработкой
такого рода определений, когда право
рассматривается в весьма абстрактном
или одностороннем виде лишь как "институт
принуждения поведения человека
власти правил" или как "правила
поведения, устанавливаемые и
охраняемые государством"2,
нередко увлекаются западные юристы.
Отечественные
же авторы, предпринимавшие попытки
выработки общего понятия права, в
силу объективных и субъективных причин
чаще всего "сбивались" на отдельные
специфические черты, касающиеся
"воли" того или иного господствующего
класса, рассмотрения права исключительно
как классового регулятора общественных
отношений и т. п. Иллюстрацией сказанного
может служить дефиниция права, в
соответствии с которой оно представляется
как "государственная воля господствующего
класса, выраженная в совокупности
норм, которые охраняются государством
как классовый регулятор общественных
отношений"3.
Анализ
данных, равно как и других, ранее
приведенных в качестве примера общих
понятий права, показывает, что они пока
довольно
далеки от совершенства. Следовательно,
они, окончательно не сформировавшись
в единое, полностью удовлетворяющее
потребностям государственно-правовой
теории и практики общее понятие, не
могут служить эффективным средством
или путем преодоления негативных
последствий множественности,
разрозненности и противоречивости
понятий о праве, а равно как и основой
для определения сравнительного
правоведения.
Не
могут способствовать достижению этой
цели и так называемые "ходячие",
по выражению известного немецкого
теоретика права Иеринга, или "наиболее
распространенные" (Л. Петражицкий)
воззрения на право как на "принудительные
нормы, пользующиеся признанием и
защитой со стороны государства", как
на "совокупность действующих в
государстве принудительных норм"1.
Ибо при всей своей "общепризнанности"
и широкой распространенности они
отражают лишь отдельные взгляды и
подходы к анализу права и его определению,
а не являются "универсальными".
В
сложившихся обстоятельствах наиболее
эффективным, а следовательно, и
наиболее оптимальным является выделение
и рассмотрение наиболее важных
признаков и черт, свойственных различным
типам права.
В
первую
очередь речь идет о тех признаках и
чертах, которые позволяют выделить
право как регулятор общественных
отношений среди других неправовых
регулятивных средств.
Анализируя
многочисленные, сложившиеся в различное
время представления и суждения о праве,
можно указать на следующие его важнейшие
особенности и черты:
1.
Право — это прежде всего совокупность,
а точнее — система норм или правил
поведения. Это не случайный набор
случайных норм, а строго выверенная,
упорядоченная совокупность вполне
определенных правил поведения.
Как
и любая иная система, она складывается
из однопорядко-вых, взаимосвязанных
между собой и взаимодействующих друг
с другом элементов. Таковыми являются
нормы права или правила поведения.
Система должна быть внутренне единой
и непротиворечивой. Возникающие
между ее отдельными структурными
элементами — нормами связи, как и
сами нормы, должны быть направлены на
выполнение строго определенных —
регулятивных и иных — функций, на
достижение единых целей. Для того, чтобы
стать действенной и эффективной,
любая правовая система должна сложиться
как целостная, органическая система.
Это является одним из непременных
требований и одновременно одним из
признаков реальной, действующей, а
не формальной правовой системы.
гФридмен
Л. Введение
в американское право. М.,
1992. С.
22; Webster's New Universal Unabridged Dictionary. N.Y.,
1983. P.
1028. 3
Иоффе О. С,
Шаргородский М. Д. Указ.
соч. С. 59.1 Иоффе о. С, Шаргородский м. Д. Вопросы теории права. М., 1961. С. 761—762.
1 Петражицкий л. Теория государства и права в связи с теорией нравственности. Спб., 1908. С. 252.
В
основе любой системы норм или правил
поведения лежат как объективные, так
и субъективные факторы. В числе
объективных факторов
выделяются
однотипные экономические, политические,
социальные, идеологические и иные
условия, способствующие созданию и
функционированию системы правовых
норм в той или иной стране. Как отдельные
нормы, так и их система в целом не
создаются стихийно, произвольно, по
желанию и усмотрению отдельных лиц.
Они отражают объективные потребности
общества и государства и "проецируются"
на реально существующие экономические,
политические и иные отношения. В этом
плане, несомненно, прав был К. Маркс,
когда, подчеркивая объективно
обусловленный процесс нормотворчества,
писал, что "законодательная власть
не создает закона — она лишь открывает
и формулирует его"1.
Попытки
произвольного, умозрительного
"конструирования" отдельных
правовых актов или системы норм неизбежно
ведут к негативным или же к
непредсказуемым последствиям. Такого
рода оторванные от реальной действительности
системы, а точнее — псевдосистемы можно
охарактеризовать известным изречением
Гете из "Фауста": "Словами
диспуты ведутся, из слов системы созда
ются". 1
Разумеется,
процесс создания и функционирования
системы норм не только не отрицает, а,
наоборот, всячески предполагает
существование наряду с объективными
и субъективных факторов.
Речь
при этом идет о разработке и осуществлении
в той или иной ~ стране научно обоснованной
правовой политики, о подготовке и
реализации планов законодательных
работ, об активном участии
специалистов-юристов в процессе
правотворчества, правоприменения, в
правоохранительной деятельности
государственных органов.
Говоря
о системе норм, нормативности права
как об одной из важнейших его особенностей,
следует отметить, что нормативность
вовсе не означает ограниченности или
"замкнутости" права одними только
нормами — правилами поведения. Помимо
норм право должно включать в себя
также и другие структурные элементы в
виде правоотношений, правовых взглядов
и идей, правосознания, субъективных
прав граждан.
Спор
между сторонниками строго нормативного
понимания ->
права,
когда оно рассматривается лишь как
система норм или пра- -вил поведения, и
расширительного его толкования имеет
длительную историю в отечественном
и зарубежном правоведении. Однако при
всей длительности и периодической
обостренности споров каждая из
сторон не только не отрицает, а, наоборот,
заведомо предполагает существование
системы норм как основного звена "узко"
или "широко" понимаемого права.
Более того, в некоторых случаях
"нор-мативистское" понимание права
чуть ли не возводится в абсолют.
Г.
Кельзен —
основоположник
нормативистской теории права склонен
рассматривать сквозь призму норм не
только само право, но и правовой порядок
("правовой порядок представляет
собой систему норм"), государство
как "установившийся порядок",
другие государственно-правовые
явления1.
2.
Право
—
это
не простая система норм, а система норм,
установленных или санкционированных
государством. В мире существует
множество систем различных социальных
норм. Но только система правовых норм
исходит от государства. Все остальные
создаются и развиваются различными
негосударственными организациями
—
общественными,
партийными и иными органами.
Создавая
нормы права, государство действует
непосредственно через свои уполномоченные
на то органы или же путем передачи
отдельных своих полномочий на издание
некоторых нормативно-правовых актов
негосударственными органами или
организациями. В последнем случае
говорят о "санкционировании", т.
е. дачи разрешения государством на
осуществление ограниченной правотворческой
деятельности этими негосударственными
институтами.
Означает
ли факт издания или санкционирования
государством системы норм их полную
зависимость от государства и подчинение
государству? Является ли право лишь
средством в руках государства, одним
из его признаков, атрибутов или же оно
выступает по отношению к нему как один
из относительно самостоятельных
институтов?
В
отечественной и зарубежной юридической
литературе имеются три группы
различных мнений на этот счет.
Суть
первой из них, как верно подмечал
известный российский правовед Г.
Шершеневич, состоит в том, что нормы
права рассматриваются в виде
"требований государства". Государство
при этом, "являясь источником права,
очевидно, не может быть само обусловлено
правом. Государственная власть
оказывается над правом, а не под правом.
Государство в свете такого суждения
рассматривается как явление первичное,
а право —
вторичное"2.
Смысл
второй, противоположной точки зрения
заключается в том, что само государство
и государственная власть должны носить
правовой характер. В основе государственной
власти должен лежать "не факт, а
право". Государство, хотя оно издает
правовые акты, "не может быть источником
права", "потому что оно само вытекает
из права". Над государством находится
право, а не наоборот. Оно его сдерживает
и ограничивает.
Наконец,
третий подход к определению характера
взаимоотношений государства и права
состоит в том, что не следует вообще
заострять внимание на данном вопросе.
Спор о том, что логически