§ 3. Аналогия при применении права

Суды, иные юрисдикционные органы при применении закона в отдельных случаях встречаются с пробелами в законодательстве, т. е. с полным или частичным отсутствием в действующих зако­нах необходимых юридических норм.

Пробелы в законодательстве устраняют в процессе правотвор­чества путем внесения изменений и дополнений в законы, изда­ния новых, более совершенных нормативных юридических актов.

В области уголовного законодательства и административных правонарушений при пробеле в законодательстве соответствую­щий вопрос вообще не может быть поставлен. Здесь действует правило: «Нет преступления и нет проступка, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Вместе с тем в других областях, прежде всего в гражданском, частном праве, суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие конкретного закона. При этом речь идет только о су­дах, которые правомочны непосредственно от имени государства «судить о праве».

В связи с этим в юриспруденции выработаны способы воспол­нения пробелов в процессе, в ходе применения закона, которые получили название аналогии. Различаются:

аналогия закона — решение дела или отдельного юридического вопроса на основании закона, регулирующего сходные отноше­ния;

аналогия права — решение дела или отдельного юридического вопроса на основе общих начал и смысла законодательства.

Условия применения аналогии закона и аналогии права прямо предусмотрены в гражданском законодательстве. В соответствии со ст. 6 ГК аналогия закона используется в случаях, когда отно­шения, подлежащие гражданско-правовому регулированию, «пря­мо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота». При невозможности использования аналогии закона необходимо исхо­дить не только из общих начал и смысла гражданского законода­тельства, но «и требований добросовестности, разумности и спра­ведливости».

Аналогия во всех случаях допустима лишь тогда, когда данный вопрос прямо не урегулирован в законе и законодатель не связы­вает наступление юридических последствий только с конкретным законом, а соответствующий вопрос все же находится в сфере права, требует юридического решения.

Так, в судебной практике возник вопрос: в соответствии с ка­кими законоположениями следует решать вопросы, связанные с использованием залогодержателем имущества, переданного ему залогодателем, если предметом залога является дача с земельным участком? В этом случае должны применяться общие нормы до­говорного права, содержащиеся в Гражданском кодексе, напри­мер к размеру платы за использование дачи должна применяться ст. 424, предусматривающая оплату по цене, которая при сравни­мых условиях обычно взимается за аналогичные услуги (п. 3).

А как быть по другим вопросам, например связанным с со­хранностью имущества, ответственностью за сохранность? Здесь, надо полагать, должны быть использованы по аналогии закона гражданско-правовые нормы, относящиеся к договору аренды.

Аналогия должна применяться строго в соответствии с требо­ваниями законности. Поэтому и использовать аналогию могут только органы правосудия — суды, с соблюдением всех процессу­альных норм и процессуальных гарантий (с заслушиванием мнения сторон в процессе, с указанием в решении, что оно принято на основании применения аналогии, с возможностью обжалова­ния и опротестования такого решения и др.). Выработанное с по­мощью аналогии решение юридического дела не должно противо­речить действующему законодательству.

В то же время решения суда в случаях применения аналогии содержат правоположения, которые существенно обогащают юри­дическую практику, могут иметь характер прецедентов и служить основой для развития законодательства.