7. Аналогия закона и аналогия права. Действие гражданского законодательства во времени, в пространстве и по кругу лиц.

Причины появления пробелов в законодательстве:

1. появление новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем

2. из-за упущений при разработке закона. Для устранения таких пробелов используют аналогию закона или аналогию права.

Аналогия закона может применяться при наличии следующих обязательных условий:

• Общественное отношение, которое требует урегулирования, по своим признакам входит в предмет гражданского права

• Это отношение не урегулировано конкретными нормами гражданского права

• Имеются нормы, регулирующие сходные отношения, которые могут быть применены к спорному случаю.

Аналогия права применяется в случае отсутствия нормы, регулирующей не только спорные, но и сходные отношения, разрешение споров в таких случаях производится исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства. Обязательные условия применения аналогии права:

• При наличии пробела в законодательстве

• Отсутствия нормы, регулирующей сходные отношения, что не даёт возможности использовать аналогию закона. Не допускается применение по аналогии норм, ограничивающих гражданские права и устанавливающих ответственность. Использование аналогии закона и аналогии права, возможно, не только правоохранительными органами, но и иными субъектами правоприменения.

Действие гражданско-правовых норм по кругу лиц - это распространение действий норм гражданского права на всех граждан и всех организаций, находящихся на территории, в пределах которой действует гражданское законодательство. Если действие гражданско-правового нормативного акта ограничивается определенной территорией, то акт действует только в отношении лиц, которые находятся на данной территории.

Действие гражданско-правовых норм в пространстве - это действие актов гражданского законодательства на территории, подведомственной принявшему их органу.

1. действие на всей территории РБ

2. действие на территории отдельных АТЕ

3. за пределами РБ (внешние сделки)

Действие гражданского законодательства во времени.

Время действия закона начинается с момента вступления его в силу.

Акты гражданского законодательства не имеют обратной силы и применяются: 1. к отношениям, возникшим после введения их в действие. 2. к отношениям, существовавшим до введения их в действие, в части прав и обязанностей, возникших после введения их в действие.

Публикация НПА - важное условие при выборе соответствующего акта. Официальная публикация - доведение правовых актов до всеобщего сведения путём воспроизведения их текстов в полном соответствии с подписанными подлинниками в официальных изданиях. Одни акты вступают в силу через определённый срок после их опубликования, другие - с момента опубликования, третьи - независимо от опубликования. Чем выше юридическая сила НПА, тем более четко определены временные параметры введения его в действие.

8. Общая характеристика источников гражданского и торгового права зарубежных государств.

Источники - внешняя форма права, т.е. та форма, в которую облекаются сами правовые нормы.

Существует четыре вида источников:

1) законы или акты законодательной власти;

2) подзаконные акты или акты исполнительной власти;

3) ведомственные нормативные акты;

3) судебная практика;

4) обычаи

Система источников права - совокупность источников права. Система источников права не одинакова для разных правовых семей.

1. В системе романо-германского права закон стоит на первом месте, акты исполнительной власти - на втором. Органы суда правотворчеством не наделены, то есть судебная практика - не является источником права. Обычаи - дополнительный источник права.

Частная практика кодифицирована. Кодифицированные законы утверждены, введены законом и поэтому обладают наиболее высокой властью в иерархии источников права.

Административные акты - формально стоят на втором месте, но их роль постоянно увеличивается и объем их более широк по сравнению с законами, потому что законодатель - лицо выборное, избирается на определенный срок, парламент существует в течение определенного срока, в парламенте существуют определенные течения, складываются определенным образом политические силы, поэтому акты не всегда быстро проходят рассмотрение в парламенте.

Так, в Российской Федерации также возрастает роль судебной практики: сборники постановлений Высшего Арбитражного суда и Верховного суда Российской Федерации – обязательны в исполнении для нижестоящих судов.

В Швейцарии ГК 1907 г. дал самые широкие полномочия судьям. Те правила, которые разрабатывает швейцарский судья, обязательны для применения всеми остальными судьями.

Обычай - это есть правило поведения, сложившийся в определенной области отношений, носящий постоянный характер, используемое в течение длительного времени и санкционированное государством, т.е. государство разрешает применение обычаев судами и другими правоприменительными органами, тем самым, возводя обычай в рамки источников права.

Местные экономические обычаи - обычаи морских портов (начало работы порта, порядок захода судов, порядок лоцманской проводки и т.д.); Обычай внешней торговли, который складываются при заключении внешнеторговых договоров.

Выделяют также обыкновение. Однако в большинстве стран обыкновение - это не источник права - только в торговом кодексе США есть определение торгового обыкновения - это любая практика или порядок деловых отношений в тех или иных местах, профессиях или сфере деятельности, которая носит относительно постоянный характер применения и тоже ожидается в отношении конкретной сделки.

Кодифицированный акт - это акт, в котором все правовые нормы расположены в строгой логической связи и в точном соответствии одна за другой не имеет, как правило, противоречий между собой.

Источники Англосаксонской правовой семьи.

В настоящее время в Англии гражданское право не кодифицировано и вообще роль так называемого писанного права значительно меньше, чем роль неписаного права.

Общая суть прецедента такова: вынося решение по конкретному делу, суд формулирует судебный документ, который называют решением. Прецедент - это сердцевина судебного решения, правовая норма сформулированная судебным решением.

Имеется также прецедентное право и статутное право.

Административные акты. Эти акты могут (в Англии) издавать целый ряд органов: правительство, местные органы исполнительной власти, отдельные корпорации, юридические лица, находящиеся на государственной службе