Обычай как источник русского права:

ИСТОРИКО-ПРАВОВОЙ АНАЛИЗ <*>

И.В. Минникес

Обычаи - важная часть жизни общества. В социальной практике методом проб и ошибок вырабатывается наиболее оптимальный для данного этапа развития социума вариант поведения, который является основой формирования обычая как социального регулятора. Обычай - правило поведения, которое исторически складывается на практике, обретает определенность в результате частого повторения и обеспечивается силой общественного воздействия.

Довольно часто люди следуют обычаям, не задумываясь о том, что означают те или иные действия. Например, перед отъездом из дома нужно "присесть на дорожку", на Масленицу - печь блины и т.п. Отголоски обычаев находят отражение во вполне современных языковых формах. Например, фраза "по рукам", обозначающая соглашение, когда-то имела реальное наполнение: рукобитие символизировало оформление сделки.

Обычаи представляют собой весьма распространенный и древнейший социальный регулятор. Они упорядочивали отношения в догосударственную эпоху и служили основным средством упорядочения отношений в обществе в период формирования государства.

Особенность обычая как источника права заключается, во-первых, в том, что это неписаное правило поведения. Оно не зафиксировано ни в каких нормативных правовых актах. Во-вторых, соблюдение обычаев обеспечивается скорее социальными, нежели государственно-правовыми средствами. Поскольку обычаи как социальное явление возникли раньше, чем государство, соответственно, не государство, а общество в целом было гарантом соблюдения обычаев.

Традиционно источником права называют правовые обычаи. Но содержание данного понятия напрямую зависит от того, какой смысл вкладывается в категорию "источник права".

Иногда правовыми называют обычаи, которые воплощены в статьях нормативного акта. Речь идет о заимствовании обычного правила поведения государственной властью и придания ему юридической силы. В данном случае обычай является материальным источником права, из которого государство черпает содержание правовых предписаний.

Значительная часть многих нормативных правовых актов как Древнерусского государства, так и более поздних эпох, по сути, представляла собой те же обычаи, зафиксированные правовыми средствами.

В другом аспекте, с точки зрения формы, правило поведения, отраженное в нормативном акте, перестает быть обычаем. Теряются основные признаки обычая как источника права - "неписаность" и отсутствие государственного принуждения для защиты данных правил поведения. С этих позиций правовой обычай - это правило поведения, на которое законодатель ссылается, не оформляя его как правовую норму.

Обычаи включаются в группу социальных регуляторов на всех этапах развития Русского и Российского государства, но сфера их действия различна в зависимости от зрелости общества. Можно выделить несколько исторических этапов эволюции обычая как источника права.

Древнейший период (IX - XV вв.) отражает особенности становления правовых устоев государства. Его отличительные черты - неразвитость государственных структур, сильное влияние общинных институтов.

В древнерусском и удельном государстве обычаи занимали господствующее положение в системе источников русского права. В летописях и документах обычаи фигурируют как "старина" или "пошлина".

Государство чаще всего выказывало свое отношение к обычаям двумя путями.

Во-первых, власть на практике признавала силу обычаев, следуя им и базируя на них свои решения. Это было наиболее частым способом.

Во-вторых, власти могли наложить запрет на какой-либо обычай, либо придать ему писаную форму. В настоящее время предполагают существование сборника обычаев, который носил название "Закон Русский". На этот источник ссылаются стороны в русско-византийских договорах 911 г. и 944 г. Однако реальными доказательствами того, что это особый сборник писаных обычаев, а не ссылка на обычай как таковой (иногда в переводе называют не "Закон Русский", а "Обычай русский"), исследователи не располагают. Но, даже приняв за данность этот факт, нельзя с полным правом говорить о сборнике обычаев - фиксация обычая властью в письменной форме и придание ему общеобязательного значения означает его переход в качественно новую ипостась - нормативного правового акта. Таким образом, в данном случае речь идет об обычае как материальном источнике.

Санкционирование обычая и придание ему формального статуса правового обычая - довольно редкая практика взаимодействия власти и данного социального регулятора. Наиболее распространенным было заимствование обычных правил поведения и воплощение их в нормах права. Так, Русская Правда упорядочивает обычай кровной мести (ст. 1) и ордалии (ст. ст. 21, 22). Но в Русской Правде упоминается еще и круговая порука, о которой косвенно говорит обязанность коллективной ответственности общины (ст. ст. 3 - 8). Эти нормы вполне можно рассматривать как санкционирование поруки властями. Статья 85 Псковской судной грамоты рекомендует судить некоторые споры по псковской пошлине. В этом случае можно говорить о правовом обычае как форме источника права.

В целом значение правовых обычаев в сравнении с общей массой обычного регулирования крайне мало. Обычаи имели силу и защиту без особой санкции правительственных структур.

Не все обычаи имели прямое отношение к праву. Так, традиционный "плач по невесте" на свадьбе - обычай, безразличный праву, тогда как "умычка" (похищение невесты) является обычаем, порождающим юридически значимые последствия - заключение брака. К последним также относились такие обычаи Древнерусского государства, как рукобитье (свидетельство о заключении сделки), ордалии (вид доказательства в процессе) и т.п.

Исходя из сказанного, все обычаи можно разделить по их отношению к праву на юридически значимые и безразличные праву. Представляется, что именно первая группа обычаев может расцениваться как источник русского права на ранних этапах развития общества.