Предисловие

"В области промышленной с каждым годом возрастающее значение приобретает так называемое патентное право, объем и содержание коего как предмета нового определяется очень различно, но которое включает в себя непочатую область задач одинаково новых, трудных и не терпящих отлагательства в их юридической детальной разработке"*(1). Приведенных слов нашего маститого цивилиста вполне достаточно для того, чтобы оправдать появление настоящей работы. С каждым годом все более и более развивается значение технических нововведений; с каждым годом все более и более крупные денежные интересы сопрягаются с эксплуатацией промышленных изобретений; с каждым годом все более и более интенсивно, в смысле технического творчества, начинают работать наши фабрики и наши конструкторы. Русская юриспруденция должна, наконец, отозваться на запросы жизни. Решение соответственных проблем "не терпит отлагательства". Дурно ли или хорошо исполнил я свою задачу - судить не мне. Я напомню, однако, что в области русского патентного права мне пришлось работать без Vorarbeiten. Да послужит мне это обстоятельство извинением за те пробелы и недостатки, которых - я знаю - так много в предлагаемом ныне I томе "Права изобретателя".

Некоторые вопросы разработаны в настоящей моей книге далеко не полно; другие, наоборот, получили такое развитие, которое может показаться несоответственным по отношению к общей экономии работы. Объясняется это обстоятельство той специальной целью, которую я преследовал параллельно и, может быть, более настойчиво, чем цель самодовлеющего историко-догматического исследования.

А именно. Разбираясь в подробностях одного конкретного казуса, относившегося к области частного международного права, я натолкнулся однажды на любопытную юридическую дилемму, которую изображу схематически. Судья страны А должен, в силу обязательной для него конфликтной нормы, применить к данному правоотношению закон, действующий в стране В. Между тем оказывается, что закон страны В, по данному вопросу, был реципирован в стране А. В обоих государствах действует, значит, одна и та же норма как данный комплекс "слов". Кроме того, оказывается - и в этом заключается весь интерес казуса,- что эта данная норма толкуется в государстве В диаметрально противоположно тому, как она толкуется в государстве А. Судья должен применить норму, действующую в государстве В. Если он истолкует ее так, как она толкуется в государстве А, то - конкретно - он применит не то юридическое правило, которое, несомненно, действует и применяется в государстве В. Поступить же наоборот он может, очевидно, лишь путем насилия над собственным своим свободным судейским убеждением. Где выход?

Отмечу, что указанная дилемма имеет важное практическое значение далеко за пределами того конкретного исключительного случая, который я только что изобразил. Если со временем международное частное право разовьется в достаточно широком объеме, то может случиться, что Code civil, в применении и толковании английских судов, даст такую jurisprudence, которая будет весьма отлична от истинной французской. Или, еще расширяя проблему: мыслимо ли вообще применение данного закона иностранным судьей? (Конкретно: допустима ли кассация за "неправильное" применение иностранного закона и что называется "неправильным" применением закона?)

Решение всех этих - и сопутствующих - вопросов зависит от того ответа, который мы дадим на вопрос о правотворящей роли судьи. Если применение закона есть частный случай построения силлогизмов, то очевидно, что (логика ведь везде едина!) всякий данный закон может быть применяем всяким данным судьей. Но если - к чему склоняется новейшая доктрина - процесс конкретизации закона есть процесс свободного творчества; если закон есть лишь один из элементов правотворения, становящийся правом только тогда, когда он будет оплодотворен в лоне на все жизненное отзывчивой юриспруденции: тогда мы должны будем признать, что русская норма, для того чтобы сделаться русским правом, должна пройти сквозь горнило русского, а не иного творчества.

Чувствуя невозможность работать в области частного международного права, не дав себе предварительно точного ответа на все эти вопросы, я предпринял данную работу. Мне важно было подробно изучить институт, имеющий богатую судебную практику и в то же время, возможно, более молодой: чем менее тесны связи, соединяющие данный институт с общим культурным укладом страны, тем слабее должно проявляться правотворящее влияние судейского "убеждения". И если мне удастся доказать на патентном праве наличность такого влияния, то более исконные институты a fortiori подойдут под мои выводы

Попутно, на молодом институте я легче мог проверить рассуждения о возможности и желательности международной кодификации гражданских законов, столь часто мелькающие в трактатах о конфликтных нормах.

Так объясняется происхождение настоящей работы. Начав ее по совершенно специальным соображениям, я в конце концов заинтересовался ею как самодовлеющим объектом изучения В результате, однако, у меня оказалось отведенным иностранной судебной практике несколько больше места, чем это обыкновенно делается И если я не принялся урезывать ex post этот элемент моей работы, то именно потому, что в самом ближайшем будущем я собираюсь воспользоваться данными настоящей работы для исследования в указанном выше направлении

В заключение считаю приятным долгом выразить мою живейшую благодарность тем лицам, которые - прямо или косвенно - помогали мне в моей работе. А именно, прежде всего моему дорогому учителю, проф. Ф. Ф. Мартенсу. Затем, господину государственному секретарю, действительному тайному советнику д. т. с. В. К. Плеве - за разрешение воспользоваться некоторыми делами Архива Государственного Совета товарищу министра финансов, тайному советнику т. с. В. И. Ковалевскому - за разрешение использовать для данной работы практику Комитета по техническим делам. Правителю дел означенного комитета К. М. Соловьеву и всем товарищам по службе - за многочисленные и ценные советы и указания Библиотекарю СПб. университета А. Р. Крейсбергу, директору Международного бюро в Берне г-ну Henri Morel, доктору R. Wirth во Франкфурте и доктору Е. Rothhsberger в Берне.

Особенно обязан я другу и товарищу моему, А. А. Парланду, любезно согласившемуся прочитать корректурные листы всей работы.

Эту работу посвящаю маме.

"...Annyseehen den grossen mercklichen costen mhuy & arbeitt, so er an die erfоndung und erbuwung derselbigen Wercken gewendt & noch anwenden mocht... war nit billich, dass Er & sine mittverwandten derselben nutzbar, & ergetzlichkheit usliggen, & mangeln, & andere sich dero gebruchen, & geniesses anmassen solten".

Из Швейцарской привелегии, выданной 29 августа 1577 года Мартину Цобеллю

"Ein durchgehender Fehler der industriellen Gesetzgebund ist der, dass sie weniger von Denen ausgeht, deren Verhaltnisse sie ordnen soll, aпs von Soichen, die, ausserhalb derselben stehend, darin grosse Uebelstande zu entdecken glauben, welchen grtlndlich abgeholfen werden musse... So kommt es dass diиse Gesetze auf doctrinarer Grundlage beruhen oder doch ohne Rticksicht auf die factisch vorhandenen Verhaltnisse eingefUhrt worden sind".

Gutachten der Kaufmаnnischen Gesellschaft Zurich, стр. 54.