Послесловие Опыт юридической конструкции патентного права

I. Господствующие конструкции. _ 231. Постановка вопроса. _ 232. Четыре элемента конструкции. _ 233. Их взаимоотношение. _ 234. Критический обзор господствующих конструкций. А. Теория промышленной собственности как генетика первого порядка. _ 235. Промышленная собственность и облигаторный принцип. _ 236. Теория промышленной собственности как статика первого порядка. _ 237. Промышленная собственность и закон конструкционной экономии. _ 238. Промышленная собственность как собственность sui generis. _ 239. Выводы. _ 240. В. Контрактная теория. _ 241. С. Персональная теория. Ее абсолютная ценность. _ 242. Теория О. Giегkе. _ 243. Критика этой теории. _ 244. D. Имматериальная теория (J. Коhlеr) 1878 г. _ 245. Имматериальная теория 1880 г. _ 246. Имматериальная теория 90-х г г.

II. Генетика первого порядка. _ 247. Два генетических принципа (объективный и субъективный).

III. Генетика второго порядка. _ 248. Эволюция облигаторного принципа. Пережитки принципа факультативного. _ 249. Понятие привилегии. _ 250. Абстрактное и конкретное нормоустановление. Их культурное значение. _ 251. Относительная ценность каждого из этих способов нормоустановления. Привилегия и произвол. _ 252. Делегированное конкретное нормоустановление. _ 253. Критерий для выделения делегированных привилегий из других актов подчиненного управления. _ 254. Применение этого критерия к русскому Положению 1896 г.

IV. Статика первого порядка. _ 255. Двойственность патентного правоотношения. Возражения Коhlеr'а. _ 256. Возражения Giеrkе. _ 257. Право на патент как отношение публичного права. _ 258. Его содержание. _ 259. Право из патента как отношение гражданского права. Его содержание.

V. Статика второго порядка. _ 260. Постановка вопроса. _ 261. Понятие монополии. _ 262. Патентное право и монополия. Возражения юридические _ 263. Возражения экономические. _ 264. Понятие монополии как юридическая конструкция _ 265. Продолжение. _ 266. Выводы.

I

_ 231. "Что такое юридическая конструкция? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое сведение того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент, его работа кончена: все отдельные догматические вопросы исчерпаны. Значит ли, что работа уже закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает такой последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали. Подобный заключительный аккорд должен быть полезен, с одной стороны, читателю: иначе ему было бы трудно разобраться в массе умозаключений, тянувшихся друг за другом в аналитической последовательности на протяжении сотен страниц. С другой стороны, такой "аккорд" должен быть полезен и самому автору: долгий труд его может быть уподоблен работе архитектора, тщательно отделывавшего каждую деталь воздвигаемого здания; но вот - последний камень обтесан и положен на свое место; пора отойти на несколько шагов назад и окинуть одним взором всю совокупность созданной постройки; только издали ведь видно, насколько отдельные детали гармонируют друг с другом, насколько целостно общее впечатление".

Такими словами (I, стр. 45) начинал я шесть лет тому назад свою работу, доказывая, почему мне было невозможно дать "конструкцию" патентного права в начале моей работы; я указывал во введении, что конструкция имеет смысл для читателя только тогда, когда он, ознакомившись детально со всеми отдельными элементами института, может, во всеоружии такого своего знания, критически отнестись к предлагаемому ему синтезу. Я доказывал там же, a priori, что изучение института - вопреки ходячим школьным воззрениям - мыслимо и без конструктивных предпосылок. Не мне, конечно, судить, насколько самая моя догматическая работа способна a posteriori утвердить убеждение в правильности такого метода: думается мне, что, если попытка моя и была бы признана неудавшейся, метод остается правильным и неудача должна быть приписана лишь несоответствию моих сил с поставленной трудной задачей. Во всяком случае, я повторно отмечал, что противоположный метод*(1583) должен привести к искажению смысла положительных законов*(1584).

Соответственно всем предыдущим моим рассуждениям мне надлежит, таким образом, изобразить в настоящем месте синтез всего того материала, который был изложен в четырех главах второй книги и в пяти главах - третьей. Я был бы очень рад, если бы дальнейшее мое изложение могло a posteriori убедить моих читателей в том, что индуктивная конструкция может представлять значительные удобства изложения.

_ 232. Всякая конструкция-синтез, для того чтобы быть полной и исчерпывающей, должна изображать изучаемый институт с двух точек зрения: а) статической и b) генетической.

Ad a. Конструкция прежде всего должна давать статику данного правоотношения, т. е. 1) описывать те три "приметы", по которым распознаются юридические институты: субъект, объект и отношение субъекта к объекту. Как практическое следствие, из этого изучения примет должны 2) проистекать результаты классификационные, так как расположение отдельных институтов по отдельным частям системы права происходит, очевидно, на основании именно этих примет.

Ad b. Под генетической конструкцией можно разуметь два метода изучения. Во-первых, можно понимать под этим названием скромную задачу определения, из которого из двух юридических источников берет свое начало данное правомочие: основывается ли оно на общем законе или на специальном правосозидающем акте. Во-вторых, можно понимать под этим названием более общие рассуждения о причинах (социальных, экономических, исторических, этических и т. д.) возникновения данного правоотношения (генетика второго порядка).

Первые три элемента конструктивного синтеза не могут возбудить сомнений. Не так - четвертый элемент, т. е. тот, который я назвал генетикой второго порядка. По поводу этого последнего возможны серьезные возражения. Возможно ли и необходимо ли вводить в строгую логику юридических рассуждений такие бытовые, исторические и экономические элементы, которые, сами по себе, еще не выконструировались в правовых категориях? Я думаю, что мне нет необходимости поднимать всю контроверзу соотношения экономического и юридического изучения правовых институтов, для того чтобы выставить такой тезис: не правы лишь те юристы, которые стараются выдать свои экономо-бытовые рассуждения за самую сущность юридического конструирования (и дальнейшее изложение покажет, как много таких юристов даже среди выдающихся знаменитостей); что же касается допустимости введения экономистики в качестве дополнения к чистой юриспруденции, то таковая допустимость не может быть оспариваема. Юриспруденция, изучающая положительное право, движется на путях догматического исследования; и, следовательно, юриспруденции как догме чрезвычайно трудно изображать одну из самых важных сторон всякого социального явления: то, чего еще нет, но наступление чего уже чуется. Догма как таковая игнорирует будущее: это последнее можно изложить только с точки зрения экономистики, ибо это будущее обусловлено живой экономистикой в значительно большей степени, чем недвижной догмою. В случае конфликта двух указанных элементов уступает, в конце концов, как известно, догма.

Следовательно, бытовые элементы имеют право быть введенными в конструкцию как дополнение к ней: постольку, поскольку они или уже деформировали последовательность наличной догмы, или способны - в будущем - изменить дальнейшую ее эволюцию. Экономистика есть чаяние будущего.

_ 233. Если подробно рассмотреть указанные выше четыре элемента, то мы заметим, что они связаны законом логической необходимости только попарно. А именно: историко-экономические причины (в дальнейшем я буду называть их ante-юридическим элементом) могут влиять на то, что данный институт в одной стране будет считаться привилегией, а в другой - общегражданским правом; или на то, что в одной и той же стране этот институт из привилегии с течением времени превратится в общегражданскую норму. Но эти же ante-юридические причины не в состоянии подействовать на классификационное место, которое достанется вновь народившемуся институту: то обстоятельство, что в одной стране фидеикомиссы будут введены из соображений индивидуалистических (преклонение пред вечнодействующей волей собственника), а в другой - из соображений общественных (дворянство, etc.!) - не может повлечь помещения этих фидеикомиссов в первой стране в одну часть гражданской системы, а во второй - в другую.

Точно так же не может повлиять на статику правоотношения и его привилегионный*(1585) или общегражданский характер. Всякая привилегия может создать правомочие в какой угодно части общей системы*(1586): право личное, семейственное, наследственное, вещное и т. д. Это обстоятельство может показаться труизмом, а между тем оно сплошь и рядом упускается из виду авторами.

Таким образом, ни один из генетических элементов не влияет каузально на статические, и наоборот. Но каждый элемент влияет каузально на своего товарища в группе (т. е. первый статически на второй, и обратно; то же для генетики).

Из этого тезиса вытекают такого рода следствия. Полная конструкция может удовольствоваться одним статическим и одним генетическим элементом: простой логики будет тогда достаточно для того, чтобы правильно построить недостающие элементы. Например: это право отнесено к категории собственности, ergо его субъект, объект и отношение должны быть следующими... Или: данный интерес признается в данном обществе подлежащим защите во всех случаях без исключения,- егgо, мы имеем дело с jus gйnйrale. И наоборот.

Но ошибочно поступают те авторы, которые считают возможным ограничиться парой статических, или парой генетических элементов, или (что еще хуже!) одним каким-либо из четырех элементов.

С точки зрения только что изложенной схемы логического соотношения четырех необходимых элементов всякой конструкции, я позволю себе подвергнуть подробному анализу некоторые из господствующих доктрин, начав с наиболее старой и наиболее крепко укоренившейся проприетарной конструкции (propriйtй industrielle).

_ 234. А. Защитники теории промышленной собственности распадаются на два класса соответственно тому, который из двух конструкционных элементов доминирует в их аргументации. На более низкой ступени юридического мышления стоят те из них, которые довольствуются соображениями генетического порядка, т. е. те, которые считают доказанной полную аналогию институтов нематериальной и вещественной собственности, раз доказана аналогия их возникновения.

Схематически эта категория аргументов может быть изображена следующим образом. "Oui on non, le travail peut-il engendrer la propriйtй?" - спрашивает Y. G u y о t*(1587), т.е. может ли труд повести к созданию права собственности? На такой вопрос, конечно, отвечают утвердительно. Наиболее начитанные*(1588) из авторов данной категории ссылаются при этом на солидные авторитеты, начиная с Локка, сказавшего: "The labour... and thй work of his hands, we may say are properly his. Whatsoever that he removes out of thй state that nature has provided, and left in it, he has mixed his labour with, and joined to it something that is his own, and thereby makes his property...For thй labour being thй unquestionable property ofthe labourer, no man but he etc..." (Я нарочно привел эту длинную цитату в подлиннике: она имеет громадное значение для разбираемого вопроса, так как в ней курьезным образом скомбинировано многое такое, с чем нам придется считаться в дальнейшем изложении).

Итак, труд индивида может "родить" (engendrer) собственность.

Доказав такое, в сущности безобидное положение, авторы данной категории делают затем легкую перемену фронта и говорят: значит все то, что является продуктом труда, есть собственность лица трудившегося. "Che cosa и il prodotto d'un lavoro per il suo autore? - La guistizia e l'economia politica rispondono: una propriйtй"*(1589). Ho раз принять такой тезис за верный - уже невозможно не согласиться и со всей теорией промышленной собственности целиком. Ибо конкретно применить обе посылки, заключающиеся в цитированном тезисе, к праву изобретателя - ничего не стоит. А именно: 1) несомненно, что изобретатель затрачивает - при нормальных условиях - большое количество труда*(1590); 2) столь же несомненно, что изобретение (или литературное произведение) составляет продукт этого труда; не трудно даже доказать, что стихотворение или философская система (а по аналогии - и техническое изобретение) являются продуктом труда в большей степени, чем предметы вещественные: они чище, яснее реализуют творческую силу человека, независимо от условий материального мира; ведь для того, чтобы сделать лопату, недостаточно одного чистого труда - надо найти в природе кусок железа и деревянную палку*(1591); поэма же создается одной силой творчества.

Я повторяю, что обе цитированные посылки мне кажутся неопровержимыми, и я считал бы наивным утверждать (как делают некоторые авторы), что изобретение не есть продукт труда изобретателя потому, что изобретения часто делаются случайно (соображение, аналогично применимое и к авторскому праву). Я думаю, что критика должна направить свои удары совсем не на тот пункт анализируемой аргументации. Выше я уже наметил, в чем заключается ее слабое место. А именно, положение (верное) "труд дает в результате собственность" - отнюдь не должно быть осложняемо введением побочного элемента: всякий труд дает в результате непосредственную собственность. В такой форме положение становится ложным. Тезис этот настолько очевиден, что его даже неловко доказывать. Есть, напр., очень много форм труда, которые в результате не дают абсолютно никакого объекта, допускающего присвоение: игра актера, урок учителя, услуга железной дороги, посредничество коммивояжера, действия нотариуса или священника не оставляют решительно никакого предмета (хотя бы даже и невещественного!), который бы подлежал непосредственной апроприации. Всем этим лицам "платят", то есть возвращают услугой за услугу: но ведь нельзя же сказать, что эта плата (или ее эквивалент) именно и составляет продукт труда учителя или нотариуса*(1592). С другой стороны, есть много форм труда, производящего (вещественные или невещественные) предметы, доступные апроприации, но лишенного возможности присваивать себе именно эти предметы: архитектор, который нанялся выстроить казарму для государства, приобретает право собственности не на непосредственный продукт своей деятельности, а на нечто другое, более отдаленное (жалованье). Поэтому общие положения должны гласить: 1) продукт отнюдь не всегда является собственностью того, кто над ним непосредственно работал*(1593), и 2) тот, кто трудился, отнюдь не всегда имеет право собственности на непосредственные продукты его труда.

Цитированный выше тезис, следовательно, делает ошибку в том, что говорит: "Изобретатель должен получить собственность на непосредственный продукт своего труда"*(1594). Этого следствия невозможно вывести из (верного?) положения: "Le travail engendre la propriйtй"*(1595).

Такова первая и наиболее грубая форма проприетарной теории: она смешивает, следовательно, генетику первого порядка со статикой второго порядка, выводя вторую из первой. То есть эта теория говорит (изображая схематически): изобретатель трудится, труд заслуживает защиты, ergo изобретатель имеет собственность. Правильно же было бы сказать:...ergo изобретатель имеет общегражданское право на защиту, как и всякий другой труженик. Генетика первого порядка преюдицирует генетике же второго порядка,- но отнюдь не статике.

_ 235. Правильность только что приведенного тезиса можно доказать на основании работ самих защитников теории промышленной собственности.

А именно, имеется возможность доказать, что значительное количество сторонников этой теории, официально выводя из первой генетики ("труд") - вторую статику ("собственность"), в глубине своего сердца, бессознательно, борются лишь за вторую генетику же ("право", облигаторный принцип*(1596) патентного права). Эти люди в своих помышлениях вовсе не повинны в той логической ошибке, которую они настойчиво совершают "делом".

Вся первая глава второй книги имела в своем основании скрытую тенденцию: доказать, что проприетарная теория появилась в тот момент, когда впервые серьезно заговорили об облигаторном принципе в патентном праве*(1597), т.е. когда впервые возникла необходимость доказать, что патентное право не есть милость, даруемая королем, а есть право изобретателя, право столь же святое, как право отца, мужа, завещателя, собственника и т. д. Эту святость патентного права можно доказать вне привлечения понятия собственности: эта истина кажется нам труизмом; но ее не знали в XVIII веке. В о u f 1 е г s*(1598) хотел сказать: патентное право свято,- а сказал: патентное право есть собственность и потому - свято. Промежуточный элемент (собственность) был для В о u f 1 е г s совершенно безразличен. Если бы ему гарантировали святость, он, конечно, не стал бы ломать копья за собственность.

Точно так же в начале XIX века теория собственности защищается не как цель, а лишь как средство в борьбе за консолидацию облигаторного начала*(1599). К тому, что мной сказано было по этому поводу в историческом очерке*(1600), я прибавлю здесь следующую цитату. В заседании 24 марта 1843 г. в палате французских пэров некто виконт Dubouchage произнес речь в защиту проприетарной теории. Этот неведомый виконт был плохой юрист или, во всяком случае, плохой дипломат: то, что другие думали про себя, он наивным образом высказал вслух. Его речь поэтому дает драгоценный материал именно для выяснения тех закулисных сторон анализируемой теории, о которых конфузились говорить тогдашние юристы профессионалы. Виконт говорил так*(1601): "Мы просим, чтобы слово собственность было вставлено в текст закона, и просим по важным мотивам; слова имеют громадное влияние на те умы, которые (и как много таких умов у нас во Франции!) не могут проникать до сущности вещей. Поверхностный человек будет уважать изобретение своего соседа только тогда, когда закон будет предупреждать его, что это изобретение есть собственность. Если же закон будет хранить по этому важному вопросу молчание, то сейчас же найдутся завистники, которые скажут: "Это - монополия, долой ее!.." Так говорил виконт Dubouchage. Устами младенцев истина глаголет.

То же опасение существует и до наших дней*(1602). Доказательства, впрочем, имеются лишь косвенные, так как преемника виконту в наше время, к сожалению, не нашлось. Не чем иным, как существованием такого опасения, нельзя, например, объяснить то обстоятельство, что почти все писатели французской школы, отрицающие теорию собственности, немедленно считают своим долгом оговориться: "Pour ne pas constituer une propriйtй, il (le droit du brevetй) n'en n'est pas pour cela moins respectable"*(1603). Аналогична оговорка L e g e n t i l'я: "Я соглашаюсь с тем, что права изобретателя столь же священны, как и всякие иные, однако я думаю, что эту священность можно признавать, не втискивая патенты в рамки конструкции, противоречащей здравому смыслу"*(1604). Приведу, наконец, отрывок из новейшей анонимной рецензии*(1605): "Мы думаем, что это право [патентное], по происхождению и священному своему характеру, вполне аналогично материальной собственности, но отличается от этой последней по тем юридическим последствиям, которые проистекают из нематериальности его объекта"*(1606).

Тех замечаний, которые изложены в моем историческом очерке, достаточно для того, чтобы доказать, насколько ложны все подобные страхи. Право изобретателя может быть конструируемо вне форм собственности и все-таки как право. То есть? значит, наше правовоззрение в настоящее время настолько развилось, что мы с несомненной очевидностью признаем ложным утверждение Chevalier, когда-то прежде имевшее вес: "Pour qu'il y eut d r о i t, il faudrait (?) que le brevetй pыt allйguer une propriйtй"*(1607).

Все сказанное позволяет мне сделать такой вывод: грубая форма проприетарной теории ("труд, ergo собственность") верна постольку, поскольку она - бессознательно - выводит генетику второго порядка из генетики первого порядка и говорит, что право изобретателя есть общегражданское право*(1608); она ложна, поскольку она, насилуя логические законы, выводит вторую статику из генетики первого порядка и говорит, что изобретатель имеет "собственность" потому, что он трудится.

_ 236. На более высокой точке зрения стоят те защитники теории промышленной собственности, которые сознательно строят,- для того, чтобы получить искомый второй статический результат ("собственность"), именно статику первого порядка, т. е. те, которые стремятся доказать сходство юридических элементов (объект, субъект, содержание и т. д.) промышленной собственности, с одной стороны, и вещественной, с другой.

Эта категория аргументов*(1609) распадается на две группы соответственно двум основном конструкциям права собственности: положительной и отрицательной. В первую группу мы поставим те, которые ссылаются на всеобъемлющий положительный характер права собственности (обыкновенно даже со ссылкой на ст. 544 Code Civil: "La propriйtй est le droit de jouir et disposer des choses de la maniиre la plus absolue"). Право собственности дозволяет собственнику распоряжаться вещью, как ему угодно: не то же ли мы видим и в праве изобретателя? разве он не волен сделать с изобретением все, что ему угодно (даже уничтожить, не пользоваться)? разве к праву автора на невысказанную еще идею не подойдет стефеновское определение собственности (сия любопытная конструкция гласит*(1610): "The right of property is thй p r i n с i p 1 e by which one man claims and exercises a sole and despotic (!) dominion... to thй total exclusion of ail other individuels")? К r a m e г*(1611) прямо говорит: "Как dominium есть совокупность всех мыслимых прав, которые можно иметь на вещественный объект, так авторское право дозволяет автору "ursprunglich" (до издания?) "allй und jede Befugniss auszuilben", совершать над своим сочинением все те действия, которые вообще мыслимо над ним совершить". Аналогично утверждение и Ersenlohr'a*(1612): "Собственность есть полная правовая власть над физическим объектом, а литературная собственность есть столь же полная правовая власть над интеллектуальным объектом".

Вторую группу составляют те аргументы, которые исходят из отрицательной конструкции абсолютных прав (т. е. такой, которая сводит содержание права собственности к бесконечному количеству обязанностей воздержания всех третьих лиц по отношению к данной вещи). Впрочем, в эту категорию можно поставить одного единственного автора, кажется, нашего соотечественника*(1613); других примеров я не нашел. Wrangel рассуждает так*(1614): основанием вещественной собственности является солидарная обязанность третьих лиц воздерживаться от вмешательства в сферу собственника; интеллектуальная собственность может быть приведена к той же самой конструкции; ибо автор имеет право требовать от посторонних лиц не положительных каких-либо действий, а лишь воздержания по отношению к "einem gleichsam r u h e n d vorhandenem Gegenstande"; сущность авторского права есть "zunдchst die Ableitung", т. е. то же самое, что и при вещественной собственности.

Обе эти аргументации являются несхожими лишь внешним образом, и поэтому, в целях критики, они могут быть соединены в одно целое: для критика безразлично, будет ли он анализировать правомочия изобретателя или соответствующие им обязанности третьих лиц; важно лишь то, чтобы доказать несходство, существующее между обязанностями, возлагаемыми, с одной стороны, вещественной собственностью, а с другой - патентным правом; раз будет доказано несходство обязанностей, несходство правомочий вытечет само собой, как естественное следствие; обе приведенные конструкции стоят и падают вместе*(1615).

_ 237. Поскольку теория промышленной собственности является перед нами в форме только что изображенной, soi disant доказанной, статики первого порядка с умозаключениями, в форме выводов, о статике второго порядка, она должна удовлетворять следующему основному требованию: она должна установлять с полной очевидностью, что все существенные юридические элементы понятия патентного права совпадают с аналогичными элементами вещественной собственности.

В только что приведенном положении необходимо поставить особенное ударение на словах "все существенные юридические элементы". Дело в том, что неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна установившихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии, можно было бы, напр., сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумаги на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель сделали сначала полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельною. Вспомним, что во Франции ответственность предпринимателей за несчастья с рабочими первоначально строилась по аналогии с ответственностью перевозчика за сохранность вверенных ему вещей, так что рабочий уподоблялся а un colis de marchandise*(1616)! Точно та же история случилась и с авторским правом: его по очереди совали и в обязательственные*(1617), и в личные*(1618), и в имущественные права. В имущественных же правах, благодаря столь распространенному смешению юридического понятия собственности (Eigenthum, proprietas) с неюридическим родственным понятием принадлежания, присвоенности*(1619) (Zugehфrigkeit, proprium), авторское право, конечно, отнесли к правам собственности. Кому принадлежат (в нетехническом смысле!) произведения литературы, искусства и техники? Конечно, их авторам и изобретателям (Diderot: "L'auteur est maоtre de son ouvrage, ou personne dans la sociйtй n'est maоtre de son bien"). Ergo авторы и изобретатели являются их собственниками (в техническом смысле). Благодаря тому же самому процессу в былые времена дети считались собственностью отца, жена - собственностью мужа, части тела - собственностью человека*(1620), благородное имя - собственностью дворянина*(1621), кредит - собственностью купца*(1622), суверенитет - собственностью народа*(1623), территориальное море - собственностью государства*(1624), клиентела - собственностью торговца*(1625), нижнее течение реки - собственностью вышележащего риверена*(1626), религия и науки - собственностью человечества*(1627), правоспособность - собственностью ее носителя*(1628), право работать - собственностью "всякого человека"*(1629) и т.д.

Было бы весьма ошибочно объяснять конструкционную экономию только неразвитостью юридической техники*(1630). В сущности, она имеет и более глубокие основания, зиждимые на известном, чисто логическом законе о соотношении родовых и видовых понятий. Если мы имеем видовое понятие

х = а + b + с + a + b + g +... + n,

у которого нами точно определены только признаки а, b и с, а остальные (a, b и т. д.) нами предполагаются; если мы, кроме того, имеем родовое понятие:

Р = А + В + С + D + E +... + М,

у которого нами ранее изучены все отдельные признаки, то, конечно, мы выиграем в быстроте и легкости работы, если скажем, что х есть видовое понятие рода Р. Ибо в этом случае мы, так сказать, механически определим, не вникая глубже в сущность дела, что

a = D

b = Е и т. д.

и что l, m, n являются видовыми отличиями.

Точно так же поступлено было и с патентным правом. Определив, что оно имеет несколько общих с собственностью признаков, ученые сочли удобным для себя остановиться и сказать: значит, патентное право есть вид собственности, и остальные признаки этих двух институтов, значит, также совпадают*(1631).

Бороться с этой тенденцией можно лишь a posteriori: доказывая, что очень большое количество результатов, добытых вековыми трудами над институтом собственности, отнюдь неприменимо к правам изобретателя*(1632). Истина эта настолько очевидна, что ее не стоит и доказывать, но я приведу все-таки несколько примеров, для того чтобы показать, как велико количество этих неприменимых к патентам вещных институтов.

1. Защиты владения в патентном праве, конечно, нет. По этому вопросу я отмечу одно крайне любопытное решение бельгийского кассационного суда, обыкновенно оставляемое в тени сторонниками проприетарной теории. Ответчики ссылались на то, что они законно владеют спорным изобретением и что en fait de meubles la possession vaut titre (С. С., ст. 2279). Надо прочитать самое решение, чтобы увидеть, как неловко чувствовали себя судьи, которые знали, что они совершат очевиднейшую несправедливость, если признают правильным этот логичный с проприетарной точки зрения аргумент*(1633).

2. Оккупация регулируется в авторском и патентном праве совсем не теми правилами, как в собственности.

3. Derelictio вовсе не признается: патент, от которого отказался патентодержатель, отнюдь не делается res nullius и не подлежит новой оккупации.

4. Все учение о давности не имеет ни малейшего применения к патентному праву.

5. Учение о вещных обременениях переносится в патентное право лишь с коренными изменениями*(1634).

6. Продолжительность защиты, конечно, сведена до такого minimum'а, который не имеет ничего общего с вечной защитой собственности. И нельзя не относиться иначе как с недоумением к тем вымученным натяжкам, коими, например, К о h 1 е r старается объяснить, почему собственность вечна, а патентное право не вечно*(1635). Я думаю, что гораздо более последовательны были те защитники проприетарной теории, которые требовали вечного патентного права*(1636).

7. Учение о способах передачи собственности должно быть переносимо на авторское право лишь с крайней осторожностью*(1637). Я сошлюсь лишь на дело профессора Mitcherlich'a, который безвинно был присужден к уплате больших убытков только потому, что суд слепо перенес на контроверзу о передаче изобретения все нормы о гарантии за доброкачественность проданного товара*(1638).

_ 238. Наличность этих и многих других, не распространимых на патентное право вещных юридических консеквенций побудило сторонников проприетарной теории признать, что нематериальная "собственность" значительно отличается от собственности материальной, что она есть, как часто говорят, собственность sui generis. Как утверждал F r. W 1 r t h на Конгрессе 1873г.*(1639), "между материальной и интеллектуальной собственностью имеется ein gewisser formeller Unterschied, der auch eine verschiedene Behandlung des letzteren bedingt". В новейшее время Zо11 становится на точку зрения "вещно-патентных" прав, предупреждая читателей заранее*(1640), что "wir verwahren auf das Entschiedenste gegen eine Gleichstellung der dinglichen Patentrechte mit den dinglichen Privatrechten". Тот же самый аргумент представляется иногда и в подкупающей форме какого-то прогрессирующего, эволюционного призыва: "Не следует делать понятие собственности неподвижным, раз навсегда скристаллизованным в такую форму, которая будто бы должна быть одной и той же для всех времен и для всех мест; социальный организм развивается, а следовательно, должны развиваться и юридические формы его уклада"*(1641).

Конечно, развитие юридических принципов соответственно эволюции жизненных явлений представляется одной из самых благодарных задач для юриста. Однако я думаю, что в данном случае нас призывают совсем не к развитию института, а к чему-то другому. Схематически указанные соображения о том, что промышленная собственность есть собственность sui generis, сводятся к следующему (беру прежний пример, см. стр. 592). Нам говорят: патентное право имеет признаки А, В и С наравне с вещественной собственностью; е г g о, оно есть вид собственности; однако патентное право есть вид sui generis (!), т. е. кроме указанных признаков А, В и С, ни один из остальных признаков (b, е, С...) патентного права не совпадает с соответствующими признаками (D, Е, F, G...) рода "собственность". И в этом случае позволительно считать, что оговорка "sui generis" нарушает очевиднейшие законы логики: она приводит к тому, что по установленному количеству данных признаков подводят вид под род, забывая, что такая логическая операция всегда делается для того, чтобы можно было умозаключать о сходстве и еще неопределенного количества других признаков*(1642).

Нарушая основные логические законы, оговорка "sui generis" должна, кроме того, иметь и крайне пагубное значение в смысле дисциплинировки научных исследований. Если рядом с вещественной собственностью мы создаем еще совершенно не аналогичную собственность интеллектуальную, то мы необходимо обезличиваем наши ясные и точные представления о dominimum, подставляя вместо точной догмы какой-то расплывающийся призрак. Р о u i 11 е t, отличающийся поверхностностью теоретических обоснований, так прямо и говорит*(1643): "Почему не допустить существования двух (!) собственностей?.. Pourquoi s'obstiner а les confondre (!!) et repousser l'une sous prйtexte qu'elle ne saurait s'accomoder des rиgles de l'autre?" Конечно, никто не мешает нам сказать, что "собственность" объединяет в себе и dommimum, и авторское право. Но в таком случае эта "собственность" уже не будет той собственностью, под которой мы выросли и которой мы привыкли дорожить, как ясной и точной категорией.

В конце концов, стремиться к подведению патентных прав под понятие собственности может лишь научный индифферентизм*(1644). Роui11еt откровенно признает*(1645): "A dire vrai et sauf la terminologie, droits intellectuels ou propriйtй d'une espиce particuliиre, cela nous semble bien prиs revenir au mкme"*(1646). Я думаю, что сказать "cela revient au mкme" может в данном случае только тот, кто с полнейшим безразличием относится к задачам чистого, абсолютного, научного знания.

_ 239. Резюмирую все сказанное.

Проприетарная теория имеет две категории защитников: а) г е н е т и с т о в, т. е. авторов, довольствующихся сходством трудового происхождения двух сближаемых институтов (_ _ 234-235), и b) "статистов", т. е. авторов, ищущих сходства также и в юридических формах проявления двух институтов. Статисты распадаются, в свою очередь, на две группы: 1) одни стараются установить сходство прав изобретателя и собственника, 2) а другие - сходство обязанностей, лежащих на третьих лицах по отношению к данному изобретению или данной вещи (_ 236).

Что касается "генетистов", то их рассуждения являются неосознанной попыткой провести облигаторный принцип (_ 26) под флагом собственности; для них статика второго порядка является безразличною; они борются лишь за генетику второго порядка (_ 235).

Что касается "статистов", то их рассуждения являются частным случаем применения закона конструкционной экономии (_ 237). Однако в подавляющем большинстве случаев авторы этой категории не выдерживают указанного закона во всей строгости его логических консеквенций и приходят к созданию логической монстрозности: Species sui generis (!). Теория промышленной собственности в ее статической модуляции, следовательно, создает вид, отличающийся от рода неопределенным, а схожий лишь определенным количеством признаков, между тем как законы логики требуют обратного; эта теория повела к ненаучному обезличиванию понятия dоminium и чуть что не к полному индифферентизму мысли. Благодаря уловке "sui generis" в настоящее время сторонники проприетарной теории все говорят о промышленной собственности, но сохраняют каждый право понимать по-своему такой термин. Поневоле приходят на ум времена Паскаля, когда янсенисты, доминиканцы и иезуиты трактовали о "grвce suffisante", толкуя в противоположных смыслах это понятие: еретиком считался лишь тот, кто отрицал самый термин; расходиться же в его понимании было дозволено. "Quoi, mes Pиres! c'est se jouer des paroles que de dire que vous кtes d'accord а cause des termes communs dont vous usez, quand vous кtes contraires dans le sens".

Подобное положение дела является, в сущности, достаточным осуждением проприетарной теории. Если "промышленная собственность" есть только произвольный термин (есть защитники проприетарной теории и с этой*(1647) точки зрения!), то тогда критику достаточно будет указать на неудобства, соединенные с употреблением именно этого, а не другого термина, и на необходимость, во всяком случае, дополнить термин указанием на конструкцию того юридического организма, который скрывается за данным названием. Тот, кто говорит: "Патентное право есть собственность sui g e n e r i s", в сущности, еще не дал никакой конструкции, так как конструирование начнется лишь тогда, когда это sui generis будет разложено в виде суммы точных юридических признаков. А пока эта операция не сделана, проприетарная теория, в сущности, не существует.

Этим, собственно говоря, я могу закончить, на время, мою критику проприетарной теории. При этом я резервирую один важный вопрос. А именно, мне могут сказать: выше (на стр. 590) вы сами указывали, что статика первого порядка может довольствоваться лишь установлением сходства по существенным юридическим моментам; следовательно, возможно предположить, что вопросы, разобранные выше (стр. 593: derelictio, срок, давность и т. д.) не суть существенные, а лишь второстепенные, и тогда вся критика падает сама собою.

Такого рода возражение я считаю вполне правильным. Однако уплатить ему дань моего признания я могу только ниже, в связи с дальнейшим изложением. Мне придется доказать, что патентное право отличается от собственности одним таким признаком, который нельзя не отнести к основным и существенным: но доказать это я могу лишь в общей последовательности моих положительных рассуждений, а не здесь, в критической части*(1648).

_ 240. В. Краткого упоминания заслуживает договорная (контрактная) теория*(1649). Она должна быть отнесена к генетическим конструкциям первого вида. Забывая, что государство, при осуществлении функций суверенитета, не может действовать иначе как односторонними велениями и что вступать с подданными в договоры может только фиск, эта теория (ошибочно, но сознательно) старается показать источник патентного права. Эта теория, таким образом, оставляет без рассмотрения статику того правового положения, которое получается как результат предполагаемого ею договора (ведь результаты эти могут быть весьма разнообразны!). Лучшим доказательством этого небрежного отношения к статике может служить тот факт, что многие сторонники контрактной теории, в сущности, презюмируют прямо противоположные статические конструкции. Например, Renouard*(1650) говорит о том, что договор государства с изобретателем (генезис) устанавливает в пользу последнего монополию (статика): "Основной принцип нашего законодательства есть выдача монополии, как уплата по договору, заключенному обществом с изобретателем"*(1651). А рядом можно поставить итальянцев, которые говорят о договоре, устанавливающем в пользу изобретателя право собственности*(1652). Можно, наконец, цитировать и таких авторов, которые expressis verbis отказываются изучать статику патентного права, довольствуясь контрактно-генетическими утверждениями. Например, Mainie прямо говорит*(1653): "Указанное определение патентного права как договора, совершенного между изобретателем и обществом, достаточно для того, чтобы объяснить все частности патентного законодательства; поэтому совершенно излишне забираться еще выше и предпринимать метафизический анализ сущности прав изобретателя". Mainie не замечает, что подобный анализ не только не был бы метафизическим, но, наоборот, что только с него начиналось бы истинное юридическое исследование: контрактная же "теория" может "объяснить" не только все частности патентного законодательства, но все частности какого угодно института. Если бы договором можно было установлять права для подданных государства, то этот договор был бы лишь мехами, в которые можно было бы вливать какое угодно вино*(1654).

Таким образом, по моей терминологии, контрактная теория является конструкцией, во всяком случае, неполной, ибо она дает (неверную) генетику второго порядка и не занимается ни генетикой первого порядка, ни обеими статиками. Кроме неполноты, контрактная теория является еще неверной и по существу. В самом деле, если источником патентного права является индивидуальный договор государства с изобретателем, то приходится признать, что государство в каждом случае вольно вступить или не вступить в такой договор: а это приведет нас к факультативной конструкции (_ 24), противоречащей современному правовоззрению. Из контрактной теории невозможно вывести право изобретателя требовать, чтобы ему был выдан патент*(1655).

_ 241. С. Особого внимания заслуживает персональная теория, развитая, как известно, преимущественно Bluntschli, Gareis'oм, Beseler'oм, Dambach'oм и Dahn'ом*(1656). Наиболее же полное и обоснованное свое выражение она нашла работах знаменитого О. Gierke*(1657). Ввиду того, что работа Gierke является к тому же и наиболее новой по времени, я позволю себе в дальнейшем изобразить только ее: другие варианты не представляют самодовлеющего интереса.

Позволю себе сделать здесь одно небольшое предварительное замечание.

Как парадоксальным ни покажется мое мнение, но я не колеблясь утверждаю, что абсолютно научная ценность персональной теории стоит ниже ценности теории контрактной. Последняя кажется грубее, чем обольстительно элегантные соображения Gierke и Gareis'a о патентном праве как об особой форме защиты индивидуальности во всех, даже отдаленных, ее проявлениях. Изобретения-де суть свет, исходящий от гения: общие законы защищают гения как такового; патентное же право запрещает чужим грубым рукам касаться даже исходящих от него лучей света, как бы далеко от него они ни упали. Красивая картина! Но если отбросить поэзию и подойти к делу со скальпелем холодного юриста, то окажется, что персональная теория грешит в методологическом отношении: упрек, который менее применим к теории контрактной. Мы видели выше, чту контрактная теория дает генетику второго порядка; она ошибается в предлагаемом ответе, но, во всяком случае, эту генетику она отнюдь не выдает за статику. Персональная теория, как мы увидим ниже, делает именно эту грубую ошибку.

Поэтому, повторяю, ее абсолютно научная ценность представляется более низкой, чем ценность контрактной теории.

_242. Теория Gierke*(1658) заключается в следующем.

Существует обширная категория прав, которые предоставляют своим субъектам власть над частью сферы собственной их личности*(1659). Эти права могут быть, следовательно, рассматриваемы как права на собственную свою персону и потому должны быть называемы личными правами (Persфnlichkeitsrechte).

Личные права должны быть отличаемы от права на личность (Redit der Persфnlichkeit), заключающегося в возможности быть признаваемым за субъекта прав (Person). Право на личность является тем основанием, из коего безразлично проистекают как публичные, так и гражданские права (и в числе последних, безразлично, права на вещи и права на лица). Право на личность несет в себе (trвgt und begleitet) зародыши всех мыслимых конкретных правомочий. Лишь историческое исследование может с точностью определить, которые из этих зародышей в данный момент могут считаться превратившимися в самостоятельные правовые институты, а которые пребывают еще в эмбриональном состоянии.

В современном праве в противоположность праву римскому многие из личных прав приобрели настолько самостоятельный характер, что они "могут быть отличаемы от общего права на личность с такой же легкостью, как, например, собственность или отеческая власть"*(1660). Поэтому категория личных прав должна быть рассматриваема как самостоятельный комплекс юридических институтов, коему принадлежит особое место в общей системе права. Впрочем, оговаривается тотчас же Gierke*(1661), многое в этой области находится в периоде des Werdens; поэтому границы между общим правом на личность и специальными личными правами являются очень часто неясными и изменчивыми. Некоторые из существенных личных прав ограждены нормами публичного права, но не выработали из себя соответствующих самостоятельных цивильных правомочий (например*(1662): неприкосновенность жилища, секрет частных писем, Grаberuhe, Rechtsfriede, a также свобода совести, свобода преподавания, свобода печати, свобода передвижения и т. д.).

Из приведенного выше определения личных прав следует, говорит Gierke, что общим объединяющим их признаком служит их объект: часть сферы собственной личности. Этот же признак характеризует собой одновременно и отличие этих прав от прав семейственных, вещных или обязательственных. Личные права отличаются следующими вторичными признаками: 1) они суть гражданские права (впрочем, не всегда; см. выше); 2) они не суть имущественные права; подобно семейным правам, они могут воспринимать в себя или развивать из себя имущественно-правное содержание; но это последнее, как бы широко оно ни было развито, не должно быть ни выставляемо на первый план, ни рассматриваемо как равноправно-самостоятельное правомочие*(1663).

Как специальные виды личных прав Gierke выставляет: I. Право на свое собственное тело и жизнь; оно защищается преимущественно уголовным и административным порядком, но влечет иногда также и гражданско-правовые последствия. II. Право на свободу, ныне прирожденное и неотчуждаемое. III. Право на честь. IV. Право на особенное положение в обществе (дворянство, купечество и т. д.). V. Право экономической деятельности (Егwerbsthatigkeit); кроме общего права обратить свою деятельность на тот или другой способ приобретения экономических благ, сюда относятся еще все монополии. Эти последние "заключают в себе право экономической деятельности или с полным исключением конкуренции, или с личными облегчениями, затрудняющими возникновение таковой"; поэтому монополии, "распространяя сферу личности данного субъекта за счет общей экономической свободы", должны быть рассматриваемы как один из видов личных прав*(1664) (далее Gierke признает, что монополии имеют "ein tiberwiegend vermogensrechtliches Geprage"). VI. Право на фирму и на товарные знаки; и, наконец, VII. Право на творческие произведения (Geisteserzeugnisse); это последнее распадается на авторское право и на патентное право.

Что касается, в частности, патентного права, то Gierke изображает его как "исключительное право творца изобретения распоряжаться опубликованием и промышленным использованием такового"*(1665). Патентное право есть право на духовное произведение, проистекающее из факта духовного творчества*(1666). Самое произведение является объектом права лишь постольку, поскольку оно составляет часть личной сферы творца*(1667). Поэтому, в существе своем, патентное право вовсе не есть имущественное право: "geboren wird es aпs reines Personenrecht"*(1668). Его основной функцией является предоставленная изобретателю возможность распоряжаться по усмотрению: когда, как и в какой форме будет опубликовано изобретение*(1669). Он может сохранить изобретение в секрете или опубликовать. Последнее он может сделать опять-таки в двоякой форме: или с патентом, или без патента. Во втором случае всякое имущественное использование изобретения впредь становится невозможным. В первом же: "Dann und nur dann entfaltet sich das Erfinderrecht zu einem Vermфgensrechte"*(1670). Однако и в этом случае право изобретателя, в существе своем, отличается личным характером.

_ 243. Я старался изложить возможно подробнее и точнее сущность теории знаменитого берлинского профессора. Попробую теперь подойти к ней с критическим анализом.

Для того чтобы облегчить этот последний, необходимо различать в теории Gierke два элемента. Во-первых, его соображения о том, что сфера личности должна быть защищаема и что она действительно защищается в культурных государствах. Против этой части его аргументации спорить, конечно, невозможно. Однако нельзя не признать и того, что эти соображения не дают еще полной конструкции. "Надо защищать личность". Но сам Gierke признает*(1671), что защищать личность можно самыми разнообразными (статически) институтами. Личную сферу защищает и государственное право (ассоциации, свобода слова, свобода совести), и международное право (ограничены выдачи преступников, военное право, нейтралитет и т. д.), и все почти институты гражданского права (собственность, владение, брачное право, наследование и т. д.). Но какое же статико-конструктивное следствие вытекает из того, что все эти институты защищают "сферу личности"? Осмелимся ли мы сделать вывод, что, статически, наследование (несомненно призванное защищать внешние проявления моей личности) представляет институт, аналогичный свободе совести (также охраняющей мою личность)?

Из тезиса: "надо защищать личность" вытекает лишь одно следствие: "значит, все институты, защищающие личность, суть институты нормального права; суть институты, коих общая законодательная регламентация является желательной и не противоречащей народному правосознанию" (т. е. генетика первого порядка определяет генетику второго порядка). Но генетика не преюдицирует статике: из указанного тезиса нельзя извлечь решительно никаких данных относительно того, в чем заключаются типические особенности этих институтов в отношении их объекта, субъекта или связи субъекта с объектом. Еще менее данных можно извлечь из указанного тезиса относительно места в системе права, принадлежащего этим институтам.

Указанная часть рассуждений Gierke составляет, таким образом, генетику первого порядка. Генетика второго порядка может быть выведена из нее как следствие. Статики же пока не имеется.

Во-вторых, надо обратить внимание и еще на одну часть изложения Gierke, a именно на ту, в которой можно усмотреть некоторую попытку изобразить персональную теорию именно как статическую конструкцию. Проследим ход его мыслей. Некоторые из норм, защищающих сферу личности, развиваются-де настолько широко, что они могут быть рассматриваемы как самостоятельные цивильные институты. У всех этих институтов есть общий (статический?) признак: их объектом является часть личности субъекта. "Изобретение является объектом патентного права лишь постольку, поскольку оно является частью личности изобретателя"*(1672). Если это положение верно, то персональная теория может быть признана статической: ибо тогда она будет характеризовать группу институтов путем выяснения особенностей их объекта, особенностей, выражающихся в юридических категориях.

Но это положение неверно. Изобретение (и всякий другой объект авторского права, в широком смысле) может быть объектом исключительного права: а) и уже, b) и шире той степени, в какой оно является частью личности творца.

ad a. Произведение может быть частью "сферы личности творца", но не быть объектом авторского права (защита эже сферы личности). В самом деле, самый акт творчества как таковой еще не дает авторского права. Недостаточно сотворить изобретение, фабричную модель, товарный знак, фабричный рисунок: необходимо еще сотворить его как новый рисунок, как новый знак, как новое изобретение. Творчество того, кто самостоятельно выдумал безмен в 1901 г., столь же велико, как и творчество первого изобретателя неравноплечих весов*(1673). Связь личности с сотворенным является одинаково сильною как в первом, так и во втором случае: этого не станет отрицать и Gierke. А между тем в первом случае возникает объект авторского права, а во втором - нет. Я особенно настаиваю на этом пункте*(1674): если два изобретателя, А и В, сделали независимо два изобретения или два фабричных рисунка, совершенно схожих, и притом А окончил свою работу 22 июня 1902 г., а В - 23 июня 1902 г., то внутренняя, персональная связь обоих творцов будет одинаковою: а между тем В никакой защиты не получит.

И было бы неправильно, если бы мне стали возражать: В имеет творческую связь, но защиты не получает лишь из соображений целесообразности. Это возражение не ослабит критической силы моего аргумента по отношению к теории Gierke. Мне нужно было доказать, что авторское право иногда отсутствует (скажем: по соображениям целесообразности) в таких случаях, где сфера личности несомненно проявляет свое действие. И я это доказал: значит, Gierke ошибается, говоря, что "die Frage nach den Grenzen des Urheberrechts... deckt sich mit der Frage, inwieweit das Werk der Persфnlichkeitssphаre des Schфpfers angehфrt"*(1675).

Откуда же проистекает указанная несомненная ошибка Gierke'вcкой конструкции? Я думаю, что ее источником является слишком одностороннее влияние, оказанное на развитие персональной доктрины особенностями Urheberrecht'a в узком смысле (авторское право на литературные и художественные изобретения).

В этой области параллельное самостоятельное творчество принадлежит к редчайшим, исключительным явлениям: поэтому вполне естественно, что доктрина, ставящая авторское право (в тесном смысле) в центре своих построений, доктрина, видящая в авторском праве (в тесном смысле) лучший и чистейший образец конкретизации данного института, легко позволит себе считать параллельное творчество одним из тех исключений, для коих "законы не писаны". Я позволю себе доказать, что указанная ошибка Gierke проистекла именно из этого источника.

"Юридический спор о приоритете в области литературного и художественного творчества немыслим,- говорит он*(1676),- ибо иначе пришлось бы предположить, что несколько лиц могли бы, независимо друг от друга, создать, в общих чертах, идентичную книгу, статую, картину и т. д.". Исходя из этого основного положения, Gierke сталкивается затем в области патентного права с несомненной возможностью и параллельно независимого творчества, и спора о приоритете. И нужно прочитать в подлиннике стр. 854 и 855 для того, чтобы убедиться, как невероятно слабо обоснована у Gierke юридическая сущность этого спора о приоритете. На этих двух страницах он говорит и о плагиате, и о бесформенности изобретательской идеи, и о противоположении Missи Gebrauch'a: но в общем видно, что этот вопрос для персональной теории является камнем преткновения, неразрешимой загадкой*(1677).

Итак: вопрос об объекте авторского права не покрывается вопросом о границах сферы личности. Первый может быть уже второй.

ad b. Кроме того, возможны и обратные случаи: понятие объекта защиты может быть шире понятия личной сферы. По этому вопросу я могу отослать к сказанному выше*(1678) о значении параллельного творчества для понятия контрафакции. Тот, кто самостоятельно изобрел данную машину и затем фабрикует ее, очевидно, не вторгается в личную сферу патентодержателя: а между тем его наказывают за контрафакцию. Значит, защита патентного права простирается далеко за пределы личной сферы творца: она кладет свою железную руку безразлично и на то, в чем проявилась его личность, и на то, в чем проявились чужие личные сферы*(1679).

Из всего сказанного вытекает как результат: 1) что формула "объект персонального права равен части личной сферы субъекта" неверна и 2) что персональная теория, следовательно, не может быть признана обладающей статическим характером.

_ 244. D. Остается, наконец, теория Коh1еr'а, т. е. так называемая Immaterialrechtsgьtertheorie.

Сущность этой теории представляется довольно неясною, а значение ее крайне спорным. Впрочем, ввиду того несомненного авторитета, коим пользуется Kohler в Германии, я считаю нужным остановиться на этой теории гораздо подробнее, чем она, по моему мнению, того заслуживала бы. Делаю я это, во-первых, потому, что означенная теория разбросана у Kohler'а по многочисленным статьям и заметкам и нигде ни им*(1680), ни посторонними лицами воедино не сведена*(1681), а, во-вторых, потому, что сам автор присваивает этой теори необычайное, чуть что не культурно-историческое значение. Насколько велик шум, созданный Kohler'ом вокруг его "теории", можно судить хотя бы по следующим немногим данным.

Например, двадцатилетний юбилей теории Immaterialrecht'a Kohler ознаменовал очень нескромной статьей в Iher. Jahrbticher (Das Zweite Decennium des deutschen Patentrechts, XIV, стр. 414-455). В этой статье он не обинуясь приписывает влиянию своей теории колоссальное развитие практики патентного права в Германии в период 1878-1898 гг. Новый его Handbuch открывается заявлениями в том же духе (стр. V): "Mit Befriedigung kann ich zwar auf das Werk meiner Jugend zurttckblicken und auf den Erfolg, der es begleitet, auf den Einfluss, den es auf die Entwicklung des deutschen Patentrechts ausgetibt hat. S i с h e r 1 i с h karm ich sagen, dass es in dieser Entwicklung eine nicht unwesentliche Rolle gespielt hat (!)... Die Grundgedanken des Immaterialguterrechts haben eine solche belebende Kraft, dass es an ihnen nicht zu rtitteln ist (!)". В другой своей статье Kohler доходит до такого самообожания, что приписывает своей "теории" род мистического значения ("Die Idйe des geistigen Eigenthums", в Archiv fur civilistische Praxis, LXXXII стр. 208): "Die hohe Bedeutung der Immaterialrechtstheorie liegt aber darin, dass das Recht eben mit einem Geistigen, mit einem Gedanken, der aus vielen Verwirklichungsformen sich ableiten lasst, in Beziehung gesetzt ist, dass er mithin nicht an eine Verwirklichungsform gekettet wird, dass er das Geistige in allen seinenFormenundMetamorphosenerfasst und erfullt (?)".

Но в чем же заключается эта пресловутая доктрина?

Первое издание Patentrecht'a (1878) дает нам чрезвычайно мало материала для выяснения юридических элементов колеровской конструкции. "Введение" этой работы начинается с указаний, что всякая собственность есть продукт труда; труд же создает тесную связь (Verband) между индивидуумом и той вещью, в которую он, путем труда, как бы влил часть своего собственного существа. И дальше: "Подобно тому как труд, вложенный в материю, настолько сильно соединяет материю с трудящеюся над ней личностью, что посягательство на материю становится посягательством на личность, точно так же творчество соединяет (verbindet) творца и сотворенное нематериальное благо настолько сильно, что всякое посягательство на это благо становится посягательством на личную правовую сферу*(1682) творца" (стр. 8).

В этой связи, говорит Kohler*(1683), нельзя не усматривать "глубокого метафизического принципа". Правомочие, создаваемое патентным правом, есть только отблеск, только продолжение той фактической власти, которая принадлежит творцу по отношению к тому, что он сотворил. Поэтому [da liegt der Hund begraben!] "совершенно неправильно поступают те, кто видит в патентном праве лишь уступку (Con cession), лишь вознаграждение за труд и за хлопоты"*(1684). "Нематериальное право, с внутренней стороны,- столь же справедливое право (innerlich gerechtfertigt), как и права на материальные вещи... Одна propriйtй является столь же propriйrй naturelle, как и другая"*(1685). Или, в другом месте (стр. 11): патентное право "ist dem Eigenthume ebenbiirtig".

Таково содержание колеровской "конструкции" 1878 г.: больше ничего конструктивного во введении не имеется*(1686). В Patentrecht'e 1878г. мы находим лишь обещание конструкции*(1687), да ряд правно-политических соображений, имеющих целью доказать, что патентное право столь же "священно", как и собственность*(1688).

Здесь можно на минуту остановиться. В основе своей имматериальная теория 1878г., значит, проникнута естественно-правовой тенденцией*(1689): недаром у Коhlеr'а прорывается даже термин "propriйtй naturelle" (см. выше). Эта тенденция есть не что иное, как тот "генетический" аргумент, о котором я говорил выше (см. _ 234). Генетическими соображениями (см. _ 235) имматериальная теория старается доказать, что патентное право есть такое же п р а в о, как и d о m i n i m u m. С этой стороны я, следовательно, могу считать ее опровергнутой аргументами, изложенными в _ _ 234 и 235. С этой стороны, кроме того, объясняется и антипатия Kohler'а к монопольной конструкции: казенная продажа вина ведь, "metaphysisch", вовсе не является "ebenburtig" с правом собственности и, следовательно, с патентным правом.

_ 245. Итак, в 1878 г. Kohler еще не дает никакой конструкции в точном смысле этого слова.

Следующая большая работа, посвященная им тому же вопросу, вышла в 1880 г., под заглавием: "Das Autorrecht, eine zivilistische Abhandlung, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Eigenthum, vom Miteigenthum, vom Rechtsgeschвft und vom Individualrecht" (Iherings Jahrbucher, XVIII, стр. 129-478). Если исключить параграфы 4-8, касающиеся деталей авторского права (объект, контрафакция и т. д.), то остальные три параграфа дают нам материал для следующих конструктивных выводов.

Каждый из этих параграфов представляет полемику против определенной доктрины, а именно: _ 1 против отрицателей авторского права вообще и против Gеrbеr'а, в частности; _ 2 против отрицателей трудовой теории собственности и _ 3 против подведения патентного и авторского права под категорию личных прав. Положительные результаты этих полемических экскурсов представляются в следующем виде.

I. Gerber учил, что авторское право есть рефлекс соответствующих уголовных норм*(1690). По мнению Kohler'a, это утверждение неправильно: иначе пришлось бы говорить о передаче рефлекса, о залоге на рефлекс, о запрещении на рефлекс и т. д. "Защищенный интерес лица называется правом; рефлекс перестает быть рефлексом и становится правом в тот момент, когда он облекается законной защитой"*(1691). Авторское право создано для защиты интересов не общества, а именно самого автора; нельзя сравнивать его с законами об охоте, коими рефлективно "профитируют" и соловьи; недаром преследование контрафакции происходит лишь по частной жалобе*(1692). Наконец, рядом с уголовной защитой существует и гражданская (в том числе и против добросовестного нарушения авторского права!), а эту последнюю невозможно же конструировать как actio quasi ex contractu*(1693).

Итак, первый вывод Kohler'a таков: авторское право есть самостоятельно существующее гражданское право.

II. "Вторая категория аргументов против нашей теории, говорит Коhlеr*(1694), идет из лагеря приверженцев теории привилегионной". Эту последнюю автор изображает в следующем виде. "Привилегионная теория состоит из двух частей: во-первых, она утверждает, что авторское право основывается не на естественном праве, а на искусственном создании закона; во-вторых, что авторское право содержит в себе не право на определенную вещь, подобно собственности, а лишь запрещение, лишь veto, направленное против третьих лиц"*(1695).

Полемизируя против этой теории, Kohler приходит соответственно к двум выводам, а именно: 1) что нематериальные произведения допускают апроприацию в такой же мере, как и материальные (с необходимыми изменениями), и что поэтому авторское право должно быть изображаемо не только как отрицательное право по отношению к третьим лицам, но еще и как положительное правомочие по отношению к данной вещи*(1696); и 2) что авторское право есть столь же священное естественное право, как и собственность*(1697).

Во втором параграфе доказывается, что основание собственности есть именно труд, и что авторское право, всецело основанное на труде-творчестве, следовательно, вполне аналогично, с этой точки зрения, dominium'y*(1698).

III. Наконец, в третьем параграфе выясняется отличие имущественного элемента в авторском праве от элемента личного: подробно устанавливается значение личного, индивидуального авторского и патентного права и доказывается, что им не исчерпывается все содержание Urheberrecht'a*(1699).

Таким образом, конструкция 1880 года может быть сведена к следующим пунктам: авторское (и патентное) право есть гражданское право, заключающее в себе положительное правомочие (Verfugungsrecht) по отношению к нематериальному объекту; оно основано на акте труда-творчества и потому является столь же естественным правом, как и собственность; оно состоит из комбинации имущественного и личного элементов.

Эта конструкция уже теряет в значительной степени ту яркость естественно-правной окраски, которой, как мы видели выше, отличалась конструкция 1878 г. Соображения о том, что авторское право есть "ein Recht von Gottes Gnaden", еще играют в ней важную роль, однако они перестают быть единственным содержанием конструкции, как это было в 1878 г.

_ 246. После Autorrecht'a Kohler долгое время не выступал с конструктивными работами, обратив внимание преимущественно на разработку практических вопросов*(1700).

Окончательно выработанную форму его теории приходится, таким образом, искать в его новейших работах, а именно:

1. "Die Idйe des geistigen Eigenthums", в Archiv flir die civil Praxis, LXXXII, стр. 141-242.

2. "Zur Konstruction des Urheberrechts", в Archiv fur das burgerliche Recht, 1895, X, стр. 241-286, и

3. Handbuch des Patentrechts, 1900, стр. 53-58.

Попробую изобразить третью фазу колеровской конструкции на основании этих работ.

Нематериальная доктрина, говорит ее автор*(1701), есть только естественное развитие доктрины промышленной и авторской собственности. Однако она берет из проприетарной конструкции лишь ее здоровую сердцевину, отбрасывая все ошибки*(1702). Посмотрим же, в чем именно он сам видит эти ошибки. "Ошибка проприетарной теории заключалась в том, что она строила на одном и том же юридическом фундаменте собственность как на материальные, так и на нематериальные вещи... Между тем два эти права имеют fondamentale Unterschiede in ihren wesentlichen Lebensа'usserungen (?) insbesondere auch, was die Art ihrer Bethatigung (?) und ihres Schutzes betriffi". [Заметить искусство, с которым Kohler оперирует над двусмысленными понятиями: что такое Lebensвusserungen eines Redites?]. Заслуги же проприетарной теории заключаются в том, что она верно подметила многочисленные аналогии авторского права и права собственности, а именно: "Оба эти права суть абсолютные права, имеют объектами предметы потребления (Genussguter), обладают некоторой определенной исключительностью и могут быть предметом передачи..."*(1703). Все это перенято-де и развито имматериальной теорией. В результате, следовательно, получается, что нематериальное право заключается в возможности для управомоченного иметь "eine bestimmte rechtliche Herrschaft" над той нематериальной идеей, которая составляет объект его права*(1704). Право изобретателя должно быть рассматриваемо как абсолютное право*(1705); содержанием его является "ein Alleinausniitzungs-, ein Alleinbeniitzungsrecht der Erfinderidee"*(1706), параллельно с ним мыслится и личное право изобретателя и автора*(1707).

Из сказанного явствует, что третья фаза колеровской конструкции (90-х гг.) уже совершенно теряет естественно-правный характер*(1708). Все соображения о труде как основе собственности, о творчестве как форме труда, о "святости" патентного права совершенно отпадают. Остается лишь скудный, так сказать, ободранный скелет некогда пышной теории: патентное право есть право использовать изобретательскую идею; оно похоже на собственность.

Поистине, из-за таких пустяков не стоило огород городить. Сам Коh1еr, столь любящий говорить о своих заслугах, изображает достоинства нематериальной теории следующим образом: 1) она будто бы впервые доказала, что патентное право есть право, а не привилегия (но мы видели выше*(1709), что облигаторная конструкция для патентного права и в особенности для авторского права была ясно сознана уже в XVIII веке); 2) что она впервые будто бы ввела это право в систему гражданских правомочий [но A. W e i n 1 i n g еще в 1843 г. писал (Archiv Rau, I, стр. 247): "das Patentwesen wohl eben... in den meisten Beziehungen der civilrechtlichen Gesetzgebung... zu verweisen sein diirfte"], и З) что она установила понятие нематериального объекта патентного права*(1710) [но во всех культурных государствах уже с середины XIX века (если не раньше) различали материальный субстрат от изобретательской идеи как таковой; иначе нельзя было бы патентовать способы производства!]

Мне остается дать оценку колеровской теории. Поскольку она в первой своей стадии имела естественно-правный характер, я буду считаться с ней ниже, при обсуждении вопроса о конструктивном значении понятия привилегии (см. ниже, _ _ 250-251). Поскольку она подчеркивает положительную функцию патентного права (возможность использовать изобретение, а не только возможность запрещать другим пользование), я разберу ее ниже, в связи с общим вопросом о содержании патентного правомочия и о конструктивном значении понятия монополии (см. _ _ 259 и сл.).

Остаются два последних пункта: нематериальный объект и сходство с собственностью ("Bruderrechte"). По этим пунктам мне возражать ничего не приходится: первый из них заключает или тавтологию, или труизм, а второй сводится к разобранной выше конструкции "propriйtй sui generis". Ввиду всего этого я позволяю себе утверждать: если, как я надеюсь, мне удастся ниже доказать, что патентное право не имеет положительной функции и что "святость" его не имеет ничего специфического, то остальная часть доктрины Колера будет являться старым перепевом грубых французских ошибок...

Нематериальная теория есть не конструкция, а отрицание конструкции: ибо она дает статику второго порядка, не координированную со статикой первого порядка*(1711).

Недаром L a b a n d высказался об ней так иронически-сурово: "Маn sieht, dass der Verfasser, von sehr liiftigen Hфhen der Philosophie ausgehend, schliesslich in den versandten Hafen des geistigen Eigenthums anlangt".

II

_ 247. Покончив, таким образом, с критическим анализом господствующих конструкций, я считаю себя вправе перейти к изложению в положительной форме. Буду при этом следовать порядку намеченных мной выше четырех конструкционных элементов (см. _ 232).

Генетика первого порядка определяется в институте патентного права следующими моментами.

Патентное право является результатом сложного комплекса социальных причин, распадающихся на две большие группы: объективную и субъективную.

В числе первых нужно указать как на главную причину на ту важную роль, которую играют изобретения в общей экономике нашей общественной жизни. Благодаря изобретениям развиваются новые сложные формы политических общений и устраняются те неудобства, из-за коих гибли такие общения в старые годы (_ 2); благодаря изобретениям же эволюционируют и совершенствуются прогрессивные юридические институты и отмирают институты отживших формаций (_ 2). Еще большее влияние оказывают изобретения на экономическую жизнь народов: они колоссально ускоряют и удешевляют производство и распределение благ и тем способствуют их демократизации, чувствительно поднимая материальный standart of life низших классов населения (_ 3). Поэтому, между прочим, с изобретениями сопрягаются весьма значительные денежные интересы (_ 4). Не без влияния остаются изобретения и на культурно-эпическую сторону нашей жизни, освобождая все большее и большее количество рабочих от исполнения тяжелой груборучной работы и тем облагораживая и их труд, и их досуги (_ 5). Да и сами по себе изобретения заключают в себе некоторый эстетический элемент, воплощая в бездушных приспособлениях лучшие порывы творчески созидающей мысли и потому служа наиболее выпуклым примером тех побед, которые дух может одерживать над материей (_ 5).

Из субъективных причин главной является соотношение между понятием изобретения как продукта и индивидуальной прогрессирующей мысли как причины. Всякое изобретение является результатом тех необъяснимых и ближе не определимых порывов мысли, которые мы называем творчеством и перед которыми мы останавливаемся всегда с уважением, а иногда с благоговением (_ _ 83, 87). Хотя и двигаясь в области целесообразного, технического, изобретатель, несмотря на это, является столь же благородным творцом, как и художник, поэт или ученый. Подчас его труд носит характер даже еще большего величия, чем труд только что перечисленных родных братьев изобретателя, потому что ему приходится в своем творчестве бороться не только с формой, но еще и с самым могущественным врагом созидающего гения: с инертностью материи. Труд изобретателя поэтому по меньшей мере равнороден с трудом писателя, художника, ученого и музыканта (_ 93). И если личный (моральный) элемент изобретательского права до сих пор еще не получил защиты в законодательствах, если мы до сих пор еще не возвысились до идеи о возможности в далеком будущем иска о признании изобретательского авторства или иска о запрещении искажать изобретение, поскольку оно связано с личностью своего творца, то это происходит лишь вследствие отсталости и неразвитости нашей юридической техники (_ 6). Все это придет в свое время.

Только что перечисленные объективные и субъективные причины, накопляясь одна на другую, вызвали, наконец, в современном обществе сознание о необходимости защищать интересы и права изобретателей. Перепробовано было несколько форм такой защиты (_ 7), и в результате наша культура остановилась на патентах как на способе гарантировать maximum прав изобретателей при minimum'e неудобств для публики (_ _ 8-14).

Указанные патенты ввиду сильного давления, произведенного на психику законодателей перечисленными причинами, выдаются изобретателям не как милость или подачка, а как заслуженное и неотъемлемо принадлежащее им право. В этом тезисе мы переходим уже в область генетики второго порядка, и потому я могу на минуту остановиться в моем изложении.

Резюмируя все сказанное относительно генетики первого порядка, я могу выставить такого рода тезисы: изобретатель есть технический творец; результат его творчества (изобретение) является, с субъективной точки зрения, некоторым расширением вовне, некоторой объективацией его личности; а с объективной - в высокой степени полезным вкладом в сокровищницу наших культурных приобретений; поэтому изобретение должно быть защищаемо с дух точек зрения: 1) как кристаллизация личности, ибо никто не имеет права нарушать мир в святилище чужой личной жизни и ее результатов*(1712), и 2) как плод полезной работы, ибо никому не дозволено обогащаться на чужой счет*(1713).

Такова генетика первого порядка в разбираемом институте; другими словами: таковы культурно-экономические причины, лежащие вне юриспруденции, но повлекшие (в прошлом) создание юридического института и могущие повлечь (в будущем) изменение его правовой физиономии.

III

_ 248. Генетика второго порядка определяется в институте патентного права следующими моментами.

Все перечисленные выше (_ 247) причины привели современные законодательства к сознанию необходимости защищать изобретения не специальными, ad hoc создаваемыми, милостивыми велениями власти (факультативный принцип), а общими, однообразными нормами гражданского права (облигаторный принцип). В наше время изобретатель не просит защиты, а требует ее на точном основании для всех одинаковых норм закона*(1714).

Облигаторный принцип выработался путем долгого исторического процесса, от коего до нашего времени остались некоторые пережитки.

Изображению этого исторического процесса посвящены у меня первая и вторая главы первой книги. Я подробно доказывал в них, что античный мир и средние века относились к ручному труду презрительно (_ 19); под влиянием Ренессанса положение представителей ручного труда как социального класса улучшается (_ 20); начинают появляться единичные случаи изобретений, для коих общие законы не дают надлежащей защиты: цеховые регламенты не только не защищают, но даже угнетают новаторов (_ 21); на сторону изобретателей становятся короли, которым выгодно было взять на себя в деле промышленности роль защитников прогресса, дабы облечь в приличную форму начинавшуюся борьбу со всемогущими средневековыми корпорациями (_ 22); начинается выдача отдельных эксплуатационных привилегий в нарушение общего цехового порядка (_ 23); выдача эта, облекаясь в форму особливой заботливости короля о нуждах промышленности в ее исключительных формах, имеет основным своим началом принцип факультативности (_ 24); т. е. изобретатели могут ходатайствовать о выдаче им привилегии, но король имеет право отказать им, хотя бы потому, что данное лицо покажется недостойным поощрения (_ 24); однако с течением времени прецеденты начинают мало-помалу связывать свободное усмотрение верховной власти: изобретатели начинают считать, что милость, оказанная тысячам людей, находившихся в точно таком же положение, как они, дает им повод быть настойчивыми (_ 26); еще позднее изобретатели начинают смотреть на эвентуальные отказы в выдаче привилегий не только как на нецелесообразные распоряжения, но и как на нарушения их прав; привилегии переходят на облигаторную почву (_ 27); этот переход совершается в конце XVIII века во Франции (_ 27а), в Англии (_ 28) и в С. Штатах (_ 29); много позднее, после упорной борьбы (_ _ 30-40) - в Германии; Россия формально признает облигаторность привилегий в 1870 г. (_ 50).

Что же касается до пережитков только что изображенного процесса, то их можно изобразить в виде следующих двух примеров.

В процедуре выдачи патента мы наблюдаем то странное явление, что действия органа власти, ведающего эту выдачу, подлежат двум весьма несхожим видам контроля, в зависимости от характера действий этого органа (_ 133). Конкретно: Комитет по техническим делам может или выдать привилегию, или отказать в выдаче таковой. В первом случае (выдача) действия комитета подлежат самому полному контролю со стороны судебной власти: всякое третье лицо, заинтересованное в уничтожении патента, может обратиться в суд и требовать объявления привилегии несуществующей. Суд постановляет в этих случаях свое решение, не сносясь с комитетом, и решение всякого окружного суда, вошедшее в законную силу, обязательно для Министерства Финансов самым безусловным образом.

Не так при отказе: в этом случае изобретатель имеет возможность обратиться во вторую инстанцию комитета и затем, в порядке административной жалобы, в I департамент Сената. А всем известно, как тяжело и трудно добиваться этим путем решений, идущих вразрез министерскому постановлению.

Если посмотреть, однако, на дело с точки зрения конструкционной последовательности, то мы придем к заключению, что в обоих перечисленных случаях дело идет, в сущности, об одном и том же; в обоих случаях Комитет решает один и тот же вопрос: имеется ли у данного лица данное гражданское право? И, следовательно, мы должны признать указанное различие в контроле весьма непоследовательным.

Объясняется же это различие лишь влиянием переживающей факультативной конструкции. Вообразим на минуту, что патент выдается по совершенно бесконтрольному благоусмотрению правительства. Первая реакция против этой бесконтрольности пойдет со стороны публики: обществу необходимо будет обеспечить себя против выдачи привилегий таким лицам, которые не имеют на то права (ср. _ 25). Затем, необходимо дальнейшее, очень сложное развитие общественного правосознания для того, чтобы публика почувствовала наличность несправедливости, вопиющей о мщении, также и в тех случаях, когда король в полноте своей власти не выдает патента тому, кому следовало бы получить таковой. Полное развитие облигаторного начала требовало бы судебной гарантии в обоих случаях: судебного иска о выдаче патента наравне с судебным иском об уничтожении патента. Современное положение дела может быть объяснено лишь историческими причинами.

Другой пример. Почему выданный патент по многим законам долгое время не мог быть передаваем третьим лицам иначе как с соблюдением сложных специальных формальностей (_ 153)? Оттого, что в числе побудительных причин, подвинувших правительство на выдачу патента данному лицу, могли фигурировать соображения личной симпатии именно к данному индивиду. Эти личные причины должны были мешать свободной передаче патентов: приобретатель, может быть, не обладал теми качествами, которые делали первого патентодержателя лично симпатичным правительству.

_ 249. Итак, генетика второго порядка выражается, по отношению к патентному праву, в том, что патенты выдаются на основании не специальных, а общих норм. Конкретно: по нашему правосознанию, патенты не суть привилегии; наше правосознание требует защиты изобретений путем общих норм, а не только (милостивых) исключений для некоторых лиц. По этому поводу возникает следующий важный вопрос: как известно, закон не связан требованиями народного правовоззрения (интуиции); спрашивается, значит: находится ли в области патентного права русский закон в согласии или в противоречии с народной интуицией?

Текст закона, по-видимому, указывает на противоречие: Положение повсюду говорит о привилегиях на изобретения. Но относительно духа закона могут возникнуть сомнения. Для того чтобы изложить эти сомнения, мне, однако, необходимо сделать предварительный экскурс в области учений о самом понятии привилегии. Я, конечно, не могу подвергнуть это понятие всесторонней детальной разработке: намечу лишь основные положения так, как они выработаны специалистами.

Что такое привилегия? За ответом на этот вопрос предпочтительно обращаться к авторам ancien rйgime'a: им это дело было близким. "Privilegium est spйciales constitutio principis, говорит Wasmuth*(1715), qua intuitu certi individui fit exceptio a jure communi quoad actos futuros ejusdem generis". Таким образом, Wasmuth выставляет четыре признака привилегии: specialis consitutio principis certum individiduum exceptio a jure communi quoad actos futuros. Два из этих признаков могут быть откинуты после суммарного анализа. Quoad actos futuros является несомненно излишним ограничением понятия привилегии: условное помилование есть несомненная привилегия, но относится к фактам прошлого. Specialis constitutio есть признак тавтологический с exceptio a jure commun!. Таким образом, остаются в нашем распоряжении только два признака: certum individuum и exceptio a jure communi.

Если мы возьмем автора более современного, то мы увидим, что он определяет понятие привилегии именно совокупностью этих двух признаков. Веsе1еr*(1716) различает gemeines Recht как совокупность тех норм, которые проистекают из ratio legis и потому носят характер норм правильных (regelmвssig) и anomalisches Recht (привилегии в широком смысле), т. е. нормы, "возникшие на почве не чисто правовых явлений (? "reines Rechtsgebiet"), a проистекающие из соображений целесообразности или справедливости". То есть те же категории jus commune и exceptio a jure communi*(1717).

Согласиться с таким определением понятия привилегии, конечно, нельзя. Как справедливо указывает Dernburg*(1718), понятия общего и сингулярного права представляют не юридические, а исторические категории*(1719). Сегодня норма А составляет общее право; завтра норма а вносит в нее исключение. Через сто лет может оказаться, что а настолько развилось, фактический его субстрат встречается настолько часто, сравнительно с субстратом нормы А, что общим правилом публика считает уже а; А становится лишь устарелым "исключением". Поэтому совершенно правильно еще Gluck указывал*(1720), что "исключения из общего права, так называемые привилегии в широком смысле", являются привилегиями лишь im uneigentlichen Sinne.

Из указанных W a s m u t h'ом признаков в нашем распоряжении остался, таким образом, лишь четвертый: constitutio de certo individuo. G l u с k так и определяет понятие привилегии: "привилегия есть lex de privo, т. е. lex de singulo homine (personliche Gesetze)". Я думаю, что этот признак является вполне надежным, точным и достаточным. Lеges de сеrta или de singula persona должны быть выделены в особую категорию. Должны не потому, чтобы самое количество субъектов имело какое-нибудь юридическое значение, а потому, что индивидуализация нормоустановления имеет громадное культурное значение.

_ 250. "Общее" право оперирует всегда с абстракциями. Закон не знает ничего конкретно-индивидуального. Он установляет, что при наличности данных абстрактно определенных условий возникают данные последствия. Закон никогда не интересуется конкретным человеком N, конкретным браком X с Y, конкретной запродажей, учиненной тогда-то такой-то помещицей. Эта абстрактность закона составляет его силу и его слабость. Закон силен своей абстрактностью потому, что она позволяет ему последовательно проводить желаемые принципы, не разбрасываясь на мелочи. Закон слаб своей абстрактностью потому, что summum jus summa iniuria, потому, что абстрактный закон не может не быть искусственной формой, накладываемой на трепещущий организм живой действительности, потому что эта искусственная форма не может не придавливать грубым образом некоторые нежные побеги новых, будущих форм жизни. Эти-то нежные эмбриональные формы нарождающихся новых социальных отношений и подлежат защите посредством индивидуализированных норм, т. е. привилегий. Таким образом, рядом с прямолинейно-абстрактным правом (starres Recht) становится гибкое индивидуализированное право (biegsames Recht). Привилегия в этом смысле есть лучший залог развития права: там, где государство побоялось бы ломать негнущееся абстрактное право, оно часто согласится ввести, в виде опыта, паллиатив юркой привилегии; а потом одна привилегия влечет за собой другую и третью; смотришь, привилегионные прецеденты пробили брешь в абстрактном праве и оно падает, уступая место абстрагированной вытяжке из привилегий*(1721). Таким образом, привилегия в этом смысле является залогом прогресса, точнее - залогом ускорения прогрессивного темпа.

Из этого следует, что индивидуализированное нормоустановление представляет совершенно нормальную функцию государственной деятельности. С юридической точки зрения нельзя утверждать, чтобы привилегионное нормоустановление было бы абсолютно хуже или лучше, чем нормоустановление абстрактное. Между тем можно наблюдать как весьма распространенный факт, что привилегии как таковые пользуются очень малыми симпатиями. Объяснение двух главных причин этого явления даст мне возможность указать несколько дальнейших характерных черт понятия привилегии.

Дело в том, что 1) к сожалению, индивидуализированное право, как двуликий Янус, может смотреть и вперед, и назад. Поясню примером. Представим себе, что в некоем царстве абстрактное право гласит: "Все чернокожие рабы". В один прекрасный день какой-либо чернокожий А выучивается грамоте. Общественное мнение начинает волноваться: А сумел выучиться грамоте, т. е. он оказал такие умственные способности, которыми не обладают 98% свободных граждан страны! Неужели же государство оставит его рабом у неграмотного белокожего Б? Правительство, внимая общественному мнению, издает закон: "Негр А отныне считается свободным человеком". Индивидуально-прогрессивная привилегия. Через год оказывается, что другой негр (Б) тоже выучился грамоте. Справедливость требует освободить и его. Та же история повторяется затем с десятками и сотнями новых негров. По мере накопления прецедентов является все более и более затруднительным отказывать новым искателям в освобождении: если освобождено уже 10000 негров по титулу грамотности, то как отказать 10001? Наступает момент, когда государству приходится связать себя обещанием: "Отныне все грамотные негры будут освобождаемы от рабства". В этом фазисе мы будем иметь две параллельные абстрактные нормы: "грамотные негры свободны", "неграмотные нефы рабы". Процесс совершается. Однако мыслима и еще дальнейшая фаза развития того же процесса: с течением времени все негры становятся грамотными; старая абстрактная норма о рабстве негров перестает действовать за отсутствием неграмотных негров; и вдруг обнаруживается наличность исключительного случая, неграмотного ненра Z. В этом случае государство из консервативных тенденций может объявить: "Негр Z объявляется рабом". Индивидуально-регрессивная привилегия*(1722).

Теперь нам станет ясным, почему фактически имеется так мало симпатичных привилегий: государственный организм, сложноинертная масса, всегда проникнут консервативными тенденциями. Поэтому приемы индивидуального нормирования (одинаково годные и для вигов, и для ториев) употребляются чаще для сохранения умирающих жизненных явлений, чем для обеспечения правильного роста рождающихся эмбрионов. Сама же по себе привилегия нейтральна, она не тяготеет ни к консервативным, ни к прогрессивным мерам.

_ 251. 2) Из того положения, что индивидуализированное нормоустановление есть форма государственной деятельности, равноправная с нормоустановлением посредством законов, вытекает то важное следствие, что обе эти правительственные функции определяются совершенно одинаковыми исходными точками зрения. Это положение, следовательно, опровергает то довольно распространенное в литературе мнение, согласно коему привилегии не "симпатичны", ибо в основании их лежит произвол (Willktir), будто бы отсутствующий при издании законов.

Издание закона определяется моментом целесообразности; тем же самым моментом целесообразности определяется и издание всякой привилегии. Следовательно, будем ли мы стоять на естественно-правной доктрине в смысле Новгородцева или же на учении об интуитивном праве Петражицкого - мы признаем, что и закон, и привилегия создаются тогда, когда государство сочтет нужным установить данную норму. Я особенно подчеркиваю полноту аналогии: заинтересованные лица могут чрезвычайно сильно страдать от неиздания закона или привилегии; неиздание это может быть рассматриваемо народным правовоззрением (в обоих случаях), как кричащая несправедливость,- но ни в одном из случаев заинтересованные лица не могут требовать как права от государства охранения их интересов. Никто нигде никогда не имеет права требовать, чтобы был издан данный закон или данная привилегия. И если, несмотря на эту полнейшую аналогию, ненаучное мышление все-таки инстинктивно ставит обязанность издать закон выше обязанности издать привилегию, то это объясняется следующим. Так как закон есть абстрактное нормоустановление, то, значит, он издается только тогда, когда в жизни имеется (или предвидится) некоторое значительное количество случаев одного и того же типа. Привилегия же именно потому и прибегает к индивидуализированной форме, что государство, признавая желательность нормировать данный случай, все-таки видит в нем некоторую случайную комбинацию, не могущую иметь многочисленных аналогий.

Поэтому, по самому существу дела, закон нормирует отношения, которые предполагаются (может быть, ошибочно) более частыми, чем те, которые не оказывается даже возможным выразить в типических чертах. Отсюда следствие: законом нормируются повторяющиеся случаи, привилегией - единичные; закон нормирует то, что повторно и много раз вопиет о своей беззащитности, а привилегия то, что проходит, как метеор, и больше не повторяется; значит, неиздание нужного закона свидетельствует о гораздо большей нечуткости правительства, чем неиздание нужной привилегии; первое поэтому больше возмущает чувства человека. Только с этой точки зрения большего или меньшего отсутствия чуткости и можно научно объяснить, почему издание данного закона (а отнюдь не привилегии) может повлечь, напр., революционные сотрясения государственного организма.

Можно, однако, пойти дальше и (гипотетически) сказать, что современное правосознание уже дошло до такой степени развития, что оно представляет себе государство (юридически) обязанным быть, в известной степени, чутким нормоустроителем. Тогда можно было бы конструировать неиздание данного закона как нарушение (отнюдь не прав заинтересованного в нем круга лиц, а права всех граждан требовать, чтобы законодатель не был абсолютно инертным. Нужно признать, что с этой (фантастической?) точки зрения можно было бы доказывать, что обязанность быть чутким не опускается ниже того уровня, где интересы становятся единичными и потому не допускающими приведения к типам. С этой точки зрения, значит, можно было бы говорить о существовании некоторого юридического различия между законом, издаваемым во исполнение обязанности быть чутким, и привилегией, доказывающей чуткость более утонченную, чем сколько требует от государства возложенная на него обязанность. Но, пока нельзя серьезно говорить о существовании права граждан требовать, чтобы законодатель был отзывчивым, до тех пор нельзя говорить о юридическом различии закона и привилегии как форме нормоустановления.

Изложенное освобождает меня, как указано выше, от необходимости специально полемизировать против тех авторов, которые видят в привилегиях результат чистого произвола (Willktir). Несомненно, что на практике произвол легче выливается в форму конкретизированного, чем абстрактного нормоустановления. Например. Представим себе, что какой-нибудь средневековый король желал бы облагодетельствовать данного своего фаворита. Никто не мог бы помешать ему сделать это в форме абстрактной нормы, напр., сказав: всякий человек не старше его лет, какого бы он ни был происхождения, если он получит философское образование в Саламанкском университете, если он женат и имеет 3 сыновей и 2 дочерей, если он ездил дважды за море с государственными поручениями и т. д. (т. е. подобрать ряд типических признаков, в совокупности своей имеющихся только у фаворита),- всякий такой человек будет получать из казны по 1 милл. талеров в год. Результат получится такой же, как если бы король издал привилегию: выдавать герцогу X по 1 милл. талеров в год. Но законодательный путь был бы менее удобен, потому что он соединялся бы с опасностью: а вдруг да окажется и еще кто-нибудь, удовлетворяющий тем же условиям?

Итак, произволу удобнее прибегать к конкретизированному нормоустановлению. Но из того, что данной государственной функцией легче злоупотреблять, чем какой-нибудь иной, никаких юридических выводов сделать нельзя. Это обстоятельство может повлиять только на наши симпатии и антипатии.

_ 252. Итак, привилегией мы называем индивидуализированно установленную норму*(1723) (следовательно, в привилегии совпадают*(1724) объективное и субъективное права).

С принципиальной точки зрения привилегии являются нормоустановлением, совершенно аналогичным с законодательством (см. _ 251). Поэтому, принципиально, право выдавать привилегии принадлежит только верховной законодательной власти. "Exceptiones a jure commun! quum privilйgia constituant, говорит Wasmuth*(1725), eosque non nisi is, cui est potestas legatoria facere possit". Поэтому: "Status imperii ex jure supremae territorialis potestatis capitulationibus et Расе Westphalica confirmatae sicut leges universales in suis regionibus ferunt... ita privilйgia quoque concendendi et eommdem fines declarandi atque determinandi muniti sunt potestate"*(1726).

Если бы все привилегии выдавались только законодателем, то было бы очень легко отличать их от других государственных актов: волеизъявление законодателя, касающееся индивидуально определенного субъекта, легко отличалось бы от законов.

Практические затруднения вытекают из того обстоятельства, что право создавать привилегии иногда делегируется органами подчиненного управления: "Quemadmodum magistratui subaltemo lus statuendi competit, ita quoque eidem certas personas, posita tamen justa causa, ab obligatione statut! eximendi jus haud denegandum... Nonnunquam accidit, ut speciali concessione autoritas detur, in causis in adeo gravibus privilйgia concendendi"*(1727).

Отличить закон от привилегии (см. выше) легко уже потому, что они обращаются к разного рода субъектам. Но как отличить привилегию, исходящую от органа подчиненного управления, от актов управления или от актов применения права? Ведь судебное решение или административное распоряжение также индивидуальны. Следовательно, индивидуализированность правоустановления не дает в этом случае необходимого критерия; этот последний необходимо установить в каком-нибудь другом виде.

О. G i е r k e утверждает, что критериума для точного разграничения привилегий, установляемых по делегации органами подчиненного управления, с одной стороны, и актов подчиненного управления - с другой, установить невозможно*(1728). Дальнейшее изложение должно показать ошибочность этого взгляда.

_ 253. Итак, нам необходимо установить критериум, пользуясь коим можно было бы отличать привилегии, издаваемые органами подчиненного управления, от всех остальных административных и судебных актов.

Еще раз изображу в конкретной форме, в чем заключается практическая трудность. Если данному органу предписано в известных случаях гарантировать права данных лиц, то эту делегацию можно толковать двояко.

1) Как предписание рассматривать наличность данных законных условий и официально констатировать их существование*(1729) (Prufirngsrecht). В патентном праве лучшим примером может служить выдача охранительного свидетельства: если требования ст. 5 и 6 исполнены, то изобретатель получает временную защиту (см. _ 135); притом если требования эти исполнены, то он может требовать выдачи свидетельства и заставить комитет выдать ему таковое; государство предоставляет изобретателю в этом направлении все мыслимые способы понуждения. Следовательно, комитет в этом случае только применяет закон, констатируя, что конкретное прошение конкретного изобретателя удовлетворяет тем абстрактным условиям возникновения права, которые установлены в законе.

2) Но та же делегация имеет иногда и более широкий смысл. Государство может указать данному органу minimum условий, при которых может быть утверждено за конкретным лицом конкретное право, не обязывая данный орган действовать во всех тех случаях, когда этот minimum имеется налицо. В этом случае подчиненный орган нарушил бы свои государственно-правовые обязанности, если бы он утвердил данное право при наличности не всех тех условий, которые перечислены указанным minimum'ом. Но тот же орган не нарушит прав индивида, если откажет ему в защите, ссылаясь на отсутствие некоторых дополнительных, сверх minimum'a, условий.

Из сказанного следует, что искомый критериум заключается именно в характере комплекса тех условий, наличностью коих законодатель определяет объем делегации. Этот комплекс может содержать или ограничительное, или неограничительное перечисление условий. Например, норму: "подчиненный орган гарантирует лицу данное правомочие при наличности условий А, В, С и D" можно понимать двояко: или в том смысле, что при наличности условий А D орган должен утвердить правомочие, или же в том, что он может это сделать. В первом случае перечисление является ограничительным и выданное правомочие является лишь конкретизацией общих посылок закона. Во втором же случае ничто не мешает органу, удостоверившись в наличности условий А - D, требовать от субъекта исполнения еще и некоторых добавочных условий: четыре признака А - D мыслятся только как minimum предпосылок*(1730).

Это приводит нас к следующему окончательному выводу: если подчиненный орган, выдавая данное правомочие, может, не нарушая своих обязанностей, требовать от "просителя" исполнения некоторых условий, не утверждая, что эти условия подходят под какую-либо из абстрактных категорий, установленных законом, то выданное правомочие есть привилегия. Если, наоборот, подчиненный орган, дабы не нарушить смысла закона, обязан утверждать, что он требует исполнения конкретного условия только потому, что, по его мнению (свободному усмотрению), это условие есть конкретизация данной абстрактной формулы закона, то выданное право не есть привилегия, а лишь результат применения общего закона*(1731).

Из этого критериума вытекают, между прочим, два интересных вывода. А именно, во-первых: некоторые ученые (В r i n z, H a r u m) утверждают, что во всех тех случаях, когда подчиненному органу предоставляется некоторая доля "свободного усмотрения", мы можем говорить только о привилегиях. Указанный критериум дозволяет мне очень наглядно выяснить ошибочность такого взгляда. "Свободное усмотрение" само по себе не дает никакой объективной мерки для разбираемого вопроса. Дело в том, что это свободное усмотрение может быть мыслимо в двух диаметрально противоположных функциях. С одной стороны, всякая конкретизация абстрактной нормы требует свободного усмотрения, свободного творчества*(1732); с другой стороны, то же свободное усмотрение может быть направлено на выработку дополнительных условий параллельно с абстракциями закона. Отсюда вытекает, что ссылка на свободное усмотрение ничего не решает в данной контроверзе. Решается она только вышеуказанным законом minimum'a абстрактных условий.

Во-вторых, тот же закон minimum'a абстрактных условий позволяет мне очень просто объяснить, почему привилегии, выданные подчиненными органами, не в пример всем остальным их актам не подлежат судебной поверке (_ 210). Суд не творит права, а занимается только конкретизацией абстрактных велений закона. Следовательно, суд может проверить действия органа администрации только до тех пор, пока тот конкретизует. Если же орган может выдать или не выдать привилегию, ставя дополнительные требования, то суд должен быть отстранен от поверки: вопрос выходит из области права и переносится в ту область целесообразности, где суд совершенно некомпетентен.

_ 254. С точки зрения только что изображенного критерия мне и надлежит теперь рассмотреть, не по ошибке ли*(1733) употребляет наше Положение 1896г. термин привилегия на изобретение.

Итак. Предполагал ли законодатель, издавая это Положение, что он устанавливает лишь minimum тех требований, которые могут быть предъявлены изобретателю, или же понимал он постановления этого акта как точное и исчерпывающее перечисление тех условий, при которых комитет может и обязан выдавать привилегии? Ответ на такой вопрос может быть дан безо всяких колебаний: законодателю не приходило в помыслы, что комитет будет ставить изобретателям такие требования, которых нет в законе, или что он будет отказывать (что равносильно) в выдаче привилегий, несмотря на наличность всех перечисленных законом условий. Наше Положение не составляет аналогии Статуту о монополиях 1623 г.: я указал выше (_ 25), что этот статут лишал короля права выдавать привилегии, если изобретение не было ново, полезно и т. д.; но статут отнюдь не обязывал короля выдавать привилегии на все изобретения, удовлетворяющие перечисленным условиям; в Англии, теоретически, король до сих пор может отказать в выдаче всякой привилегии без объяснения причин; наше же Положение отнюдь не есть совокупность условий, когда комитет может, а, наоборот, когда он должен выдать патент.

Статья 13 гласит: "На обязанности комитета лежит, не входя в обсуждение вопросов о пользе или выгоде изобретения или усовершенствования, или о принадлежности его просителю, определить, удовлетворяет ли прошение и самое изобретение или усовершенствование требованиям, постановленным в ст. 3-6".

А ст. 14 добавляет: "Определение отдела объявляется просителю с изложением причин отказа или сделанных изменений и ограничений".

Подчеркнутые два конца в этих статьях доказывают, что русская привилегия не есть привилегия в техническом смысле: 1) комитет выдает их на основании ограничительно перечисленных в законе условий ("ст. 3-6"), и 2) он должен "мотивировать" отказы, т. е. подводить конкретные обстоятельства каждого прошения, под абстрактные категории ст. 3-6.

Вообще обязательства "мотивировать" отказ (или выдачу) есть отличительный признак подзаконной деятельности. Только судья обязан мотивировать, отчего он отказывает данному субъекту в защите, отнюдь не законодатель. Требовать мотивировки отказов в выдаче истинных привилегий (и законов) было бы просто бесцельно; вся мотивировка могла бы сводиться к двум словам: "нахожу нецелесообразным".

Этого комитет в своих мотивировках сказать не имеет права.

Значит, изобретатели защищены в России общим законом, а не привилегиями, выдаваемыми будто бы в пределах законной делегации.

В подтверждение правильности этого чрезвычайно важного тезиса позволю себе сослаться на подготовительно-законодательные работы. Я указывал уже в исторической части моей работы (_ 50), что привилегии перестали быть в России привилегиями много раньше издания Положения 1896г., а именно в момент издания закона 1870г.; обращаясь к мотивам*(1734) этого законодательного памятника, мы находим следующее.

При обсуждении вопроса о том, можно ли разрешить выдачу привилегий не законодательным путем (Высочайшей властью), а просто "административным порядком" (за подписью министра), во II отделении Собственной Его Величества канцелярии произошло любопытнейшее разногласие о возможности или невозможности согласовать такой порядок со ст. 71 Осн. законов.

"В одном из сих (двух) мнений принято в основание общеюридическое воззрение на привилегии, по коему они представляются непосредственными изъявлениями воли верховной власти. Вследствие этого начала дарование исключительного права на пользование изобретениями в области промышленности (patents, brevets d'invention, patente) совершается и в иностранных государствах или по повелению верховной власти, или по крайней мере с ее санкцией и с ее ведома, даже в тех случаях, когда сама выдача таких привилегий предоставляется подлежащим министерствам".

"Если б даже смотреть на привилегии как на меры высшей промышленной полиции в видах государственной пользы, по более или менее принятой в настоящее время теории, то следует во всяком случае иметь в виду: во-первых, что привилегией у нас, по закону (ст. 125 и 126 Уст. пром. фабр.), даруется право собственности с исключительным правом пользования и что, следовательно, для пользы общей, стесняется ею в продолжение положенного срока свобода промышленности всех граждан в государстве; во-вторых, что нарушение дарованной привилегии запрещено у нас под страхом взыскания (там же, ст. 130 и ст. 1353 Улож. о наказ., изд. 1866 г.), по значительности своей далеко превышающего то взыскание, которое налагается на неисполнение распоряжений правительственных властей (ст. 29 Уст. о нак., нала г. мир. суд.); наконец, в-третьих, что по основному государственному закону (ст. 71 Основн. законов) привилегии, данные частным лицам, изъемлют сих последних от действия общих законов тогда только, когда они дарованы им верховной Самодержавной властью".

"...Из сего следует, между прочим, и то, что пока у нас привилегии на изобретения носят по закону название привилегий и даруются Верховной Самодержавной властью, нет основания предполагать, что на них не распространяется сила статьи 71 Основных законов, которая, таким образом, должна будет подвергнуться изменению, если привилегии на изобретения (даже и с переменой их названия) признано будет возможным разрешить выдавать административным порядком".

Таким образом, приведенное "мнение" становилось всецело на точку зрения привилегий в техническом смысле и последовательно требовало введения в текст ст. 71 Основных законов оговорки, что "выдача привилегий на новые открытия и изобретения производится порядком, в Уст. пром. фабр. (Св. зак. Т. XI, ч. 2) указанным".

Второе мнение, высказанное в канцелярии, склонилось на точку зрения права, гарантированного общим законом и удовлетворяемого привилегией-свидетельством. Ввиду некоторой необычности, представляемой видом официальной бумаги, обсуждающей абстрактные теоретические вопросы и притом делающей это умело и очень кстати, я не откажу себе в удовольствии процитировать это "мнение" довольно подробно.

После весьма уместного напоминания, что и авторское право началось в виде привилегий, а потом стало защищаться законом, "мнение" продолжает:

"Обращаясь к действующим у нас постановлениям, можно, кажется, безошибочно сказать, что признанное ими право собственности на изобретение по части промышленности не создается правительственным актом, называемым у нас не совсем точно привилегией, а основывается на статье 125 Уст. пром. фабр., по силе которой всякое изобретение какого-либо общеполезного предмета или способа производства в искусствах, мануфактурах и ремеслах есть собственность изобретателя, который, разумеется, может, по своему усмотрению, воспользоваться таким правом на основании действующих по сему предмету законов или же им не пользоваться. В первом случае изобретателю предоставлено испросить себе, для обеспечения своих прав (как сказано в конце приведенной статьи 125), от правительства исключительную привилегию. Но эта так называемая привилегия есть, на точном основании последующей статьи 126, не что иное, как акт, свидетельствующий, что описанное в оном изобретение было в свое время предъявлено правительству. Если в сей же статье сказано, что этот акт предоставляет такому лицу исключительное право пользоваться сделанным изобретением в продолжение назначенного времени, как своей собственностью, то таким предоставлением ни в чем не изменяется сущность самого акта, однородного со всяким другим актом, свидетельствующим о какой-либо иной собственности, с тем лишь различием, что в свидетельстве об изобретении ограничивается время пользования собственностью и (по силе п. 7 ст. 149) предваряется, что правительство, выдавая акт, не принимает на себя ручательства в точной принадлежности изобретения. Вследствие сего постановлено положительно в статье 128, что такая привилегия, выданная правительством, не лишает никого права доказывать судом, что поименованное в оной изобретение принадлежит ему и уже введено до выдачи сей привилегии, сила которой может засим быть уничтожена подлежащим окружным судом. В следующей статье 158 исчисляется даже целый ряд случаев, в которых сила так называемых привилегий прекращается, хотя срок им еще не истек".

"Ввиду сих действующих у нас в настоящее время правил, невозможно, кажется, признавать за этими привилегиями на изобретения особую важность, принадлежащую по необходимости привилегиям, которые указаны в статье 71 Основных законов и которые могут исходить от одной только Высочайшей власти. Акт, свидетельствующий только о том, что описанное в нем изобретение было предъявлено в свое время правительству и что вследствие сего просителю предоставлено на известный срок исключительное право им пользоваться, ни в каком отношении не имеет характера дела законодательного, и посему этот акт может быть выдан непосредственно той административной властью, ведомству коей по закону должны быть предъявлены изобретения".

Второе мнение одержало верх. С 1870 г., значит, в России даже официально признана не привилегионная, а правовая конструкция.

Общий результат моих генетических исследований сводится, значит, к следующему.

Ввиду (указанного выше, _ 247) значения изобретений, они защищаются в России, в настоящее время, общегражданскими нормами, а не конкретными привилегиями*(1735).

IV

_ 255. Переходя к статике и начиная со статики первого порядка (т. е. с выяснения основных элементов патентного отношения), прежде всего отмечу, что по этому пункту, еще больше чем по первым двум, мне придется отсылать к самому содержанию моей догматической работы. Все главы второй и третьей книг расположены у меня именно в конструкционном порядке: субъект, объект, содержание и т. д.

Мне остается поэтому подчеркнуть здесь лишь три вопроса. Первым из них я поставлю контроверзу о двойственном юридическом характере того, что мы называем патентным правом. А именно это "право" представляет, по моему мнению, не одно, а целых два юридических отношения.

Этим утверждением я сразу становлюсь вразрез с мнением наиболее выдающихся корифеев патентного права. Ярым противником указанного двоения является, прежде всего, Коhlеr. Он говорит: "Совершенно неправильно считать, что изобретатель имеет какое-то право на получение патента, что он стоит в каком-то публично-правовом отношении к Патентамту*(1736). Право, принадлежащее изобретателю, должно быть конструируемо совсем иначе: с головы и до пят, это право является гражданским правом, только гражданским правом"*(1737).

Посмотрим, как доказывает Kohler свое положение. Право изобретателя распадается, говорит он*(1738), на Immaterialrecht и на Individualrecht; оба существуют до выдачи патента. Что касается последнего, то оно заключается в праве всякого лица требовать, чтобы сохраняемые им в секрете данные не были разведываемы и разглашаемы третьими лицами. Поэтому "индивидуальное право" дозволяет обиженному требовать, чтобы обидчик: 1) возвратил ему похищенный секрет*(1739); 2) не пользовался похищенным секретом в ущерб обиженному; 3) не разглашал похищенного секрета; 4) не заявлял похищенного секрета к патентированию и 5) возместил убыток*(1740).

Насколько "индивидуальное" право в указанном объеме может быть действительно предметом судебного спора (в особенности у нас в России), может быть оставлено здесь без рассмотрения. Несомненно, что требование возврата секрета (да еще actio in rem!) является совершенно non sens'ом и что оно может в крайнем случае свестись к требованию возвратить тот материальный субстрат, в коем воплотился вовне данный секрет (два весьма разных требования, конечно!). Остальные Anspruch'n, может быть, были бы мыслимы. Сущность дела заключается, однако, вовсе не в том: пусть держатель секрета имеет "индивидуальное" право не быть обеспокоенным в подобном своем держании; несомненная ошибка Kohler'a заключается в том, что он это право на неприкосновенность секрета связывает с актом изобретения. На деле же оказывается, что секрет, подлежащий защите, может не быть изобретением (напр., список выгодных клиентов у коммивояжера), или быть чужим изобретением, или даже общеизвестной вещью*(1741)"Например, разглашение рецепта какого-нибудь бальзама, в чудодейственную силу коего верят в силу убеждения о его особенном составе. На деле же никакого особенного состава не оказывается: вода барона Вревского. Кстати: сомневаюсь, чтобы "индивидуальное" право барона Вревского могло бы подлежать судебной защите, как это должен допустить Kohler. A если не защищать Вревского, то как защитить Кузьмича с его травой, кн. Крапоткину с ее бальзамом и, последовательно, Крупна с его секретом фосфорной стали?". Часть этих положений признается и самим Коhlеr'ом*(1742). И в таком случае спрашивается: если право не быть обеспокоенным в держании секрета совершенно не зависит от того, что представляет этот секрет, то спрашивается, каким образом оно может быть связано с патентным правом?.. Изобретатель пользуется защитой самых разнообразных институтов гражданского и публичного права, в том числе и защитой частных секретов. Эта защита секретов (в тех государствах, где она существует) может повлечь, в виде рефлекса, и защиту изобретения. Но она конструируется вне связи с изобретением и, следовательно, не как форма защиты изобретателя как такового. Неприкосновенность частной переписки или принцип ту home ту castle также могут, косвенно, послужить защите изобретения. Но из этого никто не решится сделать вывод, чтобы частная переписка была вопросом изобретательского права.

Итак, "индивидуальное право", право на неприкосновенность частных секретов, лишь по недоразумению отнесено к институтам изобретательского права; это право действительно существует до выдачи патента: но оно не имеет ничего общего с правомочиями, присвоенными патентодержателю. "Индивидуальное" право не стоит ни в каком отношении к акту изобретения.

По устранении "индивидуального" права остается, затем, право "нематериальное" (Immaterialrecht). Посмотрим, в чем заключается, в изложении Kohler'a, цивилистическое содержание нематериального права в период до выдачи патента.

Носитель этого права, сознается Kohler*(1743): 1) не имеет возможности запретить третьему лицу самостоятельно заявить такое же изобретение; 2) он не имеет возможности запретить третьим лицам эксплуатировать то же изобретение без патента, если они самостоятельно его сделали; 3) он не имеет возможности запретить третьим лицам продавать свое самостоятельное изобретение посторонним для целей заявки или эксплуатации. Три важных отличия, заметим мы, которые дозволяют серьезно предполагать, что право после патента сильно отличается от права до патента.

Зато, говорит Kohler, наличность нематериального права до патента проявляется в двух отношениях. А именно, во-первых, в том, что изобретатель даже и до заявки может продавать свое право*(1744). Этот тезис, по справедливости, может показаться странным. Право на получение патента действительно может быть передано другому лицу. Но из этого, конечно, еще не следует никакого вывода относительно сущности переданного права. В данном случае Kohler, несомненно, затемняет дело неточным словоупотреблением: sein Redit veraussern звучит почти как купля-продажа. Но самого поверхностного анализа достаточно для того, чтобы обнаружить недоразумение: возможность переменить субъекта права может являться свойством разбираемого института, но сама по себе эта возможность совершить (хотя бы) цивилистическую сделку о передаче права еще отнюдь ничего не доказывает относительно сущности передаваемого права. Цивилистика по поводу права не должна быть смешиваема с цивилистичностью самого права.

Поэтому я утверждаю, что возможность совершить Verаiisserung отнюдь не свидетельствует о наличности цивильного права: публичные права также допускают перемену в субъектах, в том числе и по взаимному их соглашению*(1745).

Второй пункт (и последний), коим Kohler доказывает наличность нематериального цивильного права до заявки, представляется довольно неясным. Позволю себе привести его в подлиннике: "Нематериальное право, рядом с индивидуальным правом, может проявляться, во-вторых, в том, что при столкновениях между носителем индивидуального права, с одной стороны, и носителем нематериального права - с другой стороны, последний всегда должен одержать верх. Из изложенного следует, что носителей индивидуального правомочия может быть несколько; носитель же нематериального права может быть только один, во всяком случае только один для всей совокупности права; точно так же несколько лиц могут быть носителями права на неприкосновенность жилища, но лишь одно лицо может быть собственником. Подобно тому, как собственник всегда имеет преимущество перед носителем права на неприкосновенность жилища и перед владельцем, коих он может победить путем виндикации, так точно и носитель нематериального права должен одержать верх во всех столкновениях с носителями индивидуальных правомочий".

Для того чтобы снять с себя подозрение в неточном переводе, я привожу в ссылке подлинный текст*(1746), и затем позволю себе утверждать, что приведенный отрывок (и им, замечу, исчерпывается все, что говорит Kohler о пресловутом втором пункте) остался, лично для меня, совершенной загадкой. Сколько я ни старался, я не мог уразуметь, что именно хочет сказать Kohler в цитированном втором пункте. В виде гипотезы, позволяю себе предположить, что Kohler имеет в виду следующую конъюнктуру: несколько лиц имеют, каждое, по самостоятельному "индивидуальному" праву (т. е. по праву не быть тревожимыми в обладании секретом; см. выше, стр. 637); одно из них заявляет свое секретное изобретение к привилегированию; только оно, и больше никто другой, может получить патент; только его "нематериальное право" может превратиться в патентное право полной мощи; только его и ничье другое.

Если Kohler имеет в виду именно эту конъюнктуру, то мой ответ будет очень прост: указанный случай доказывает с полной очевидностью, что держатель секрета, даже если он одновременно является и изобретателем, не имеет как таковой никакого права на получение патента. Для того чтобы иметь такое право, недостаточно быть секретодержателем или изобретателем: нужно исполнение определенных формальностей. И больше того: достаточно исполнить эти формальности и нет необходимости быть изобретателем для того, чтобы получить патент.

Если же Kohler имеет в виду что-нибудь другое, то этого другого я, лично, угадать не мог, и, кажется, вина в том не моя.

Итак, Kohler'y не удалось доказать, что право на патент имеет цивилистическое содержание. Ему не удалось доказать, что это право может создать цивилистические отношения между его носителем и третьими частными лицами (а не органами власти). Единственно, что он доказал, это что право до заявки может иметь гражданско-правовое значение постольку, поскольку оно совпадает с общечеловеческим правом иметь неприкосновенную сферу личных секретов*(1747). И я показал выше, что это право не имеет ничего общего со специфико-изобретательскими правомочиями. Что же касается соображений о возможности передать другому лицу указанное право, то эта перемена в носителях права решительно ничего доказать не может: по частному соглашению можно было выставить вместо себя рекрута-наймита; значит ли это, что отношение рекрутчины было цивильным, а не публицистическим?

Право из патента есть цивильное право, и сущность его заключается в том, что носитель права из патента может запретить всем третьим лицам: 1) подражать патентованному изобретению, 2) самостоятельно выдумывать то же изобретение и 3) заявлять таковое к патентованию. Ни единого из этих прав не имеется у изобретателя до выдачи патента*(1748): следовательно, эти права создаются выдачей патента; следовательно, до выдачи патента имеется какое-то иное правомочие, ничего общего с правомочием послепатентным не имеющее; следовательно, два правомочия, а не одно.

Мне остается сделать еще одно последнее замечание по поводу теории Kohler'a. Чувствуя несостоятельность своей теории, он делает уступку, указывая, что право изобретателя в допатентной стадии есть эмбриональное право, "ein Erfinderrecht immerhin einer unvollkommener Art"*(1749). Это признание окончательно дискредитирует всю конструкцию. Только тогда, когда мы в общей теории права найдем ясное изложение понятия не только права вообще, не только рефлексов права, но еще и эмбрионов права, только тогда можно будет серьезно считаться с туманными построениями берлинского профессора. А пока сие не случилось, критика может считать свою задачу крайне легкой.

Не эмбрион, не неполное право даем мы изобретателю в допатентный период. Кристально ясное и отчетливое требование по отношению к органам власти присваиваем мы ему. Нужно только отрешиться от мысли, что патентное право с момента изобретения и вплоть до истечения срока патента является единым правомочием, "с головы и до пят" цивильным правом*(1750).

_ 256. Вторым главным защитником конструкции едино неизменного патентного отношения является, последовательно, Gierkе. Он говорит: "Право изобретателя возникает в момент оконченного творчества, но развивается и становится исключительным правом лишь после исполнения особого государственного установительного акта*(1751) (Feststellimgsakt)". И далее: "Выдача патента не создает никакого нового права, она только развивает уже существующее право... Выдача патента устанавливает наличность условий, при коих возможно гарантировать защиту"*(1752).

Если обратиться к рассмотрению вопроса о том, в чем именно видит Gierke содержание цивильного права, будто бы существующего "в недоразвитом состоянии" до выдачи патента, то оказывается, что он сводит это содержание к трем элементам*(1753):

1) к праву распоряжаться опубликованием изобретения ("Die Befiigness tiber die Erfindung durch Verфffentlichung zu verfоigen"); изобретатель имеет иск об убытках против того, кто разгласит его изобретение и тем уничтожит возможность взять патент;

2) к праву пользоваться незаявленным изобретением ("Sodann liegt in dem unangemeldeten Erfinderrechte die Befugniss zur Benutzung der Erfindung");

3) к праву быть признаваемым за автора данного изобретения ("Anspruch auf Anerkennung, kraft dessen sein Trаger von Jedermann verlangen kann, dass er das fremde Persфnlichkeitsgut aпs solches achte und nicht aпs das seine anmasse").

По поводу этих соображений Gierke можно выразить следующее. Два права по п. 1 и 3 сводятся к "индивидуальному" праву Kohler'a (см. выше, стр. 637). Мы видели, что это право не стоит ни в какой связи с актом творчества или, в частности, изобретения. В тех государствах, где законодательство допускало бы иск о вознаграждении за убытки, проистекшие из разглашения тайны, пришлось бы распространять такой иск на всякий секрет, хотя бы и самый бессмысленный (вода Вревского, см. выше, прим. *, стр. 637). Защита изобретений получилась бы лишь рег consequentiam. Точно так же право быть признаваемым за лицо, сделавшее данный поступок (там, где это право защищается), должно было бы быть распространяемо на всякий казус личного свойства, могущий иметь имущественный интерес. Допуская иск о признании ремесленника А за изобретателя данного замка, необходимо признать иск Стенли на признание его "авторства" в освобождении Эмина-паши и иск негра В на признание его "единственным жителем Мартиники, спасшимся от извержения Пелея". Эта защита не имеет ничего специфического для изобретателей: она не является институтом изобретательского права.

Что касается "права", изображенного в п. 2, то оно и вовсе не является субъективным правом, а лишь рефлекосм общей промышленной свободы. Сказать, что я имею особое субъективное право работать данный замок, это значит сверх всяких границ расширять понятие права: если мне кто-нибудь станет мешать в моей работе над замком, то иск, который я предъявлю в суд, будет основываться не на факте моего творчества, моего изобретения, а на чем-то совсем другом*(1754).

Итак, и Gierke не удалось доказать, что допатентное право изобретателя имеет цивилистическое содержание. Остальные защитники той же конструкции*(1755) повторяют аргументы двух приведенных корифеев и потому не заслуживают детального рассмотрения.

_ 257. Содержание права, присвоенного изобретателю в период до выдачи патента, сводится к возможности требовать, чтобы данный орган власти совершал известный акт управления; конкретно: чтобы министр финансов выдал грамоту, именуемую патентом. Как и всякое другое требование, обращенное к органам власти не в качестве фиска, право на патент есть публичное право*(1756).

И в этом месте мне надлежит указать и проанализировать конструкцию, которая уклонялась бы в противоположную крайность. А именно, конструкцию, которая отрицала бы не только цивильное допатентное право, но также и публичное субъективное правомочие. То есть мыслимо утверждение, что нормы публичного права, касающиеся порядка выдачи патентов, представляют регламент внутреннего распорядка, установленный для данного органа власти и не созидающий никаких субъективных прав для заинтересованных лиц. Намеки на такую конструкцию, как это ни странно, имеются у Kohler'a*(1757): "Когда государство... функционирует, то оно функционирует в силу своего назначения; не во имя интересов данного индивида, а во имя своих государственных задач".

Как известно, теория рефлексов публично-правовых норм принадлежит к числу труднейших и наименее разработанных проблем общего государственного права. Насколько мне известно, лучше всего развита она у Laband'а. Посмотрим же, к каким результатам приходит он*(1758).

Правила, говорит Laband, которыми частное лицо предполагает руководиться в своем дальнейшем поведении, очевидно, не суть правовые нормы. Вопросы о том, как вести свое сельское хозяйство, как управлять фабрикой, регулируются решениями, которые не вызывают никакого взаимодействия, никакого конфликта с интересами третьих лиц и потому не могут иметь значения правовых норм. Совершенно аналогично значение тех постановлений, коими организуется внутренний распорядок государственных учреждений. "Распорядок этот может иметь громадное значение для подданных данного государства; фактическим последствием его может быть и выгода, и ущерб; интерес подданных может быть очень великим. Однако это еще не значит, чтобы такой интерес всегда был превращаем в право"*(1759). Регламенты, инструкции и служебные распорядки не создают субъективных прав.

Каков же будет критерий? "Существует много случаев, говорит Laband*(1760), когда постановления о порядке отправления государственных дел допускают двоякое понимание; их можно толковать, с одной стороны, как инструкции для чиновников и органов власти, а с другой как нормы, обосновывающие права и обязанности третьих лиц. Интерес подданных, связанный с известным порядком отправления государственных дел, мог быть, а мог и не быть возвышен до степени права". "Оb nun das eine oder das andere gewollt ist muss durch Interprйtation festgestellt werden". И Laband приводит пример*(1761) немецких "правил о принятии на службу отставных воинских чинов", относительно коих два германских органа высказались в диаметрально противоположном смысле: Имперский суд признал в этих правилах ряд юридических норм, создающих субъективные права для интересентов, а почтовое ведомство настойчиво толковало те же правила как инструкцию.

Ответ может быть найден только путем интерпретации текстов, говорит Laband. Но в чем же будет заключаться тот критерий, который будет положен в основание этой интерпретации? Laband expressis verbis не говорит, но смысл его рассуждений, по-видимому, таков. В случае нарушения данных правил интересенты могут обратиться в высшую инстанцию (судебную или, чаще, административную). Для правоустановительных норм это обращение в высшую инстанцию будет жалобой, для правил инструкционных - доносом (в нетехническом смысле). Жалоба о нарушенном праве требует рассмотрения и решения по правилам, распространяющимся на все вообще споры о праве: решения, в котором определенная абстрактная посылка должна быть конкретизирована по отношению к данным фактическим обстоятельствам; решение, которое возникает из фактических обстоятельств с внутренней необходимостью, независимой от воли судьи. Донос же не затрагивает ничьих прав, и потому, рассматривая его, высшая инстанция движется гораздо свободнее: в крайнем случае она может даже освободить низшую инстанцию от соблюдения данного правила.

Несомненно, что по русскому праву жалоба в I департамент Сената имеет характер именно жалобы о нарушенном праве, а не доноса о несоблюденных правилах. Несомненно, что, напр., дозволяя жалобщику опровергать новыми (quasiсостязательными) бумагами рапорт Министра Финансов, Сенат признает за ним не пассивную роль докладчика о совершившемся нарушении инструкции, а, наоборот, присваивает ему активную роль истца, борющегося за свое, защищаемое законом право.

_ 258. Итак, то юридическое отношение, которое на всем протяжении моей работы я называл "правом на патент", является отношением публичного права. Одним из субъектов этого отношения должен быть признан заявитель (см. _ _ 125-127), а другим - Отдел промышленности как представитель власти. Отношение это возникает с момента заявки (_ _ 134-136) и прекращается в момент входа в законную силу постановления комитета или об отказе, или о выдаче патента (_ _ 139-140). Содержанием этого отношения является право заявителя требовать, при наличности некоторых условий, чтобы Отдел промышленности совершил акт власти; в частности, произвел выдачу патента. В случае нарушения указанных условий (_ _ 82-136), санкцией является уничтожение неправильно выданного патента (_ _ 143-149).

Только что изображенное юридическое отношение не является логически необходимым в деле защиты изобретений. Можно представить себе такое положение дела, когда изобретение будет защищаться без регистрации, т. е. без выдачи патента: в этом случае аналогия изобретательского права и права авторского была бы еще более полною, чем теперь. Однако защита изобретений помимо регистрации является делом, трудноосуществимым на практике. Изобретения очень часто создаются независимо и параллельно несколькими лицами: поэтому является необходимость в таком институте, который позволял бы официально удостоверять, где, что, кем и в какой форме было изобретено. Заявка-регистрация именно должна установить эти элементы, а патент есть лишь свидетельство о совершении такой заявки.

Необходимость обязательной регистрации изобретений нарушает аналогию изучаемого нами института с авторским правом совсем не в такой сильной степени, как это может показаться на первый взгляд. Дело в том, что и в авторском праве известны случаи, когда защита дается не иначе как под условием предварительной и обязательной регистрации объекта защиты. Сюда можно отнести, напр., положение художественных произведений по действующему праву*(1762). В особенности же ярким примером может служить sect. 4956 Rev. Stat. С. Штатов, устанавливающая, что автор может пользоваться защитой только в том случае, если в день опубликования своего произведения (или ранее) он зарегистрировал его в Библиотеке Конгресса*(1763). С этой точки зрения, значит, в С. Штатах авторы имеют такое же публичное право на внесение в регистр, какое в остальных странах имеют изобретатели на выдачу патента.

_ 259. Что касается второго юридического отношения ("право из патента"), то оно является институтом гражданского права. Его носителем мы должны признать того, кто держит в данный момент патентную грамоту (_ _ 150-159); его объектом - то техническое единство, которое запечатлено в патенте (_ _ 160-164); его содержанием - право запрещения, не дозволяющее третьим лицам экономически пользоваться данным объектом (_ _ 164а-188). Право из патента возникает, ретроактивно, с момента опубликования соответствующего охранительного свидетельства (_ 208) и продолжается до тех пор, пока патент не будет прекращен (_ _ 214-230).

Из только что изображенных вопросов два требуют специального рассмотрения, а именно: а) вопрос о конструктивном значении понятия объекта прав из патента и b) вопрос о таковом же значении понятия содержания прав из патента.

Ad a. Что касается объекта прав из патента, то трудности заключаются в следующем.

Представим себе, что инженер А изобрел железнодорожный тормоз, автоматически действующий при разрыве поезда потому, что вагоны соединены трубкой с нагнетенным в нее воздухом. Предположим, что в другой стране инженер В изобрел в тот же самый момент, не зная о работах А, тот же самый тормоз. Мы имеем дело с двумя изобретениями: две (конкретных) мысли одновременно блеснули в двух умах. Абстрактно изобретен один и тот же автоматический тормоз; конкретных же мыслей имеется две.

Точно так же, если изобретения сделаны разновременно, то более поздний изобретатель (я отсылаю к _ 86) сделал не новое (может быть, бесполезное), но все-таки (конкретное) изобретение. Раз мы признали, что изобретение есть (идейное) решение проблемы (ср. _ _ 94-98), то мы должны признать, как следствие, столько конкретных "решений" этой проблемы, сколько умов сумеют одолеть ее. В разбираемой области умение противополагать вообще абстрактное решение данной (арифметической) задачи и то конкретное решение, которое я нашел самостоятельным трудом, требует особенного мозгового усилия ввиду нематериальности объекта. Однако стоит вдуматься, чтобы признать, что мое решение есть конкретное решение, хотя бы оно и вполне совпадало с абстрактным ответом на задачу.

Таким образом, всякий изобретатель делает конкретное изобретение. Защищается же за ним не это конкретное решение, а искусственно сделанная абстрактная вытяжка. И я прошу понимать это положение в глубоком его смысле: я не хочу сказать, что за изобретателем закрепляются и решение, и все эквиваленты; тогда бы можно было аргументировать, что закон как бы фингирует изобретателя предполагавшим данное и все аналогичные конкретные решения. Указанный тезис должен быть понимаем глубже: патентное право закрепляет за изобретателем целый genus, т. е. все конкретные изобретения данного вида, кем бы они ни были сделаны. Переводя этот вывод на язык жизненных отношений, мы получаем, что выданный патент позволяет изобретателю запретить всем третьим лицам самостоятельно изобретать данное изобретение.

Этот результат имеет колоссальное юридическое значение, хотя в жизни он обыкновенно ускользает от глаз наблюдателя. Если я копирую чужую работу, то мои действия составляют некоторое вторжение в чужую сферу: я механически приобретаю то, что моему конкуренту стоило творческого труда; следовательно, я с неравной затратой работы получаю равный результат, присваивая себе часть труда моего соперника. Но если он изобрел сегодня, а я изобрел завтра, то никакие ухищрения не убедят меня в том, что, фабрикуя свое изобретение, я вторгаюсь в его сферу. Дело именно заключается в том, что патентное право дает изобретателю неслыханную юридическую мощь, присваивая ему целый genus имущественных бла г.

Я думаю, что в этой "генеричности" патентного права нужно искать его главный отличительный признак. Обыкновенно в жизни изобретения распространяются так быстро, что второй творец работает не без "содействия" первого: однако случаи вторых самостоятельных изобретений мыслимы, и с ними надо считаться. Патент налагает veto на целую область человеческой мысли, запрещая третьим лицам работать в данном направлении*(1764).

Всякое патентное право генерично в том смысле, что оно имеет объектом некоторый genus, ряд конкретных решений данного типа. То же самое наблюдается и в авторском праве. Замечу, впрочем, что здесь противоположение конкретного и абстрактного проводится еще с большим трудом: В ведь не может сочинить то же стихотворение, что ранее сочинил А. Однако для целей нашего анализа мы должны допустить возможность такого совпадения: это отнюдь не будет юридическим ухищрением, а единственным способом понять сущность всего института. Два человека легко могут сочинить, независимо один от другого, один и тот же каламбур или анекдот: бывают такие моменты общественной жизни, когда каламбур с именем данного лица напрашивается сам собой, как бы вися в воздухе. Но на каламбур можно получить авторское право. И вот я убежден, что если бы А стал торговать листами, на которых был бы напечатан его каламбур, то суды обвинили бы в контрафакции В, который стал бы делать ему конкуренцию, даже несмотря на представленные В доказательства, что он скаламбурил совершенно независимо от А*(1765). В математике могут случиться совпадения теорем, предложенных разными исследователями. Но если второй ученый станет давать публике ту же книгу, что и первый, то суды обвинят его в контрафакции, хотя бы он документально установил полную независимость своих исследований от исследований первого (хотя, конечно, даже малых несходств было бы достаточно для того, чтобы судьи признали наличность иного genus'a). В хореографии мыслимы параллельные творчества: допустимо, что при сходстве сцен, количества фигурантов и драматических положений два балетмейстера расположат одинаковым образом последовательность балетных приемов: тут тоже первому будет присвоен целый хореографический genus*(1766). Но с особенной резкостью выступает генеричность защиты в институте товарных знаков. Стоит прославиться какому-либо человеку или событию, как шоколадные и спичечные фабриканты тотчас наводняют рынок карамельками и спичками Баранова, Скобелева, Кронье или Пушкина. Между тем все законы о знаках установляют как непоколебимое правило, что лишь один фабрикант может пользоваться данным знаком, а другие должны не только не копировать, но и самостоятельно не вводить схожих клейм.

Итак, всякое авторское право - в области изящного ли творчества или технического - генерично, т. е. имеет объектом не конкретные, а абстрактные имущественные блага*(1767). Весьма нетрудно объяснить это явление: всякое авторское право имеет объектом нематериальные блага, а в области нематериального конкретная идея не имеет самостоятельного юридического бытия. Закон имеет возможность отличать право данного человека иметь данный конкретный стол или право иметь стол вообще, как genus: он отличает конкретную вещь от неконкретного понятия той же вещи. Но лишь только мы покидаем область материальных предметов, как закон, с его грубыми, чисто внешними приемами, оказывается бессильным отличить конкретное решение проблемы от его абстрактного типа. Поэтому в области идей закон закрепляет за человеком гораздо больше, чем на сколько он, в сущности, претендует: и делает это закон из боязни, как бы иначе субъект не остался вовсе без защиты.

Всякое авторское право покрывает целый genus. Право же собственности всегда безусловно и необходимо имеет объектом конкретные вещи.

Таким образом, мы приходим к окончательному заключению: право собственности и авторское право юридически имеют принципиально несхожую конструкцию*(1768). Из противоположения конкретности одного и генеричности другого вытекает, систематологически, также и различие мест, занимаемых этими институтами в общей схеме правовых институтов. Но об этом см. дальше, _ 266.

Изложенное и составляет резервированное выше (_ 239) доказательство тезиса: патентное (и авторское) право, по самому существу своему, гораздо шире, чем право собственности.

Ad b. Что же касается конструкционного значения самого понятия содержания того института, который мы изучаем в данный момент, то я должен отметить наличность очень крупной контроверзы.

Одна группа ученых, с Klostermann'ом и Коhlеr'ом во главе, указывает как на юридическую сущность патентного отношения на право эксплуатировать данное изобретение. "Das geistige Eigenthum ist also die vermфgensrechtliche Nutzung an der mechanischen Wiederholung eines Productes der geistigen Arbeit", говорит Klostermann*(1769). Аналогично и с особенными подчеркиваниями Munk*(1770): "Право изобретателя есть право с положительным содержанием; оно состоит в возможности (Machtbefugniss) эксплуатировать изобретение, т. е. приводить его в исполнение, закладывать, целиком или по частям передавать другим лицам... Отрицательная власть изобретателя, власть запрещения, есть только следствие положительной власти, а отнюдь не существо патентного права". За последнее время сторонники этой "положительной" теории получили поддержку и в важном законодательном акте. Статья 4 Германской новеллы гласит*(1771): "Патент имеет то значение, что его держателю исключительно дозволено в виде промысла изготовлять, пускать в обращение, выставлять на продажу и употреблять изобретение"*(1772).

Другая группа ученых, гораздо менее многочисленная (Laband, Gагеis), утверждает, что юридическая сущность патентного права заключается не в положительном правомочии, а в чисто отрицательном праве запрещать всем и каждому эксплуатацию данного изобретения. "Характеристичным признаком патентного права должна быть признаваема возможность устранять третьих лиц от фабрикации данного изобретения, а вовсе не собственное право эксплуатации. Это последнее принадлежит всякому изобретателю и без патента"*(1773).

Положительная конструкция в настоящее время является преобладающей. Объясняется это обстоятельство главным образом историческими причинами: одной глубокой и другой, более поверхностной.

Глубокая причина есть историческая связь привилегий с цеховой средневековой организацией. В первой главе я, где мог, специально подчеркивал, что патенты на изобретения в странах с цеховой организацией труда должны иметь "пермиссивную" конструкцию (_ 23). Если право работать есть un droit royal, если работать может только тот, кому это специально дозволено, если, наконец, привилегия должна освободить изобретателя от контроля цеха (Ibidem), то очевидно, что эта привилегия прежде всего и главным образом должна давать ему разрешение работать. Я указывал также, что если никто не имеет права работать вне пределов того, что ему предоставлено делегацией цеха или короля, то привилегия на изобретение может исполнять все свои функции, ни словом не обмолвливаясь о рrohibitiv'ном элементе: если король дал только одно разрешение фабриковать данный продукт, то, ввиду отсутствия свободы труда, это разрешение эквивалентно запрещению, обращенному ко всем третьим лицам, кроме его держателя (_ 23). Насколько трудно было сразу схватить ту перемену, которая должна была быть произведена в конструкции патентов со дня отмены цеховой организации*(1774), видно, например, из того любопытнейшего обстоятельства, что в докладе Еudе'а (14 pluviфse, an II) серьезно обсуждается вопрос*(1775): "Не нужно ли освободить от промысловых налогов того изобретателя, который торгует исключительно лишь патентованными продуктами?" Стоит только перенестись воображением в ту эпоху, для того чтобы сразу понять эту кажущуюся "наивность" и причины, почему ее автор должен был об ней трактовать. "Патент давал разрешение фабриковать, за патент этот брали пошлины... С какой же стати брать их второй раз (в виде промыслового налога) за ту же фабрикацию?" Так думал Eude. Конечно, он неправильно толковал себе природу патентных пошлин; но истинная ошибка его рассуждения коренилась гораздо глубже: он не заметил, что после уничтожения цехов патент перестал давать разрешение (которое и без патента имеет в настоящее время всякий из нас), а стал давать право запрещения.

Таким образом, мы приходим к следующего рода результату: положительная функция патентного права необходима и (обыкновенно) достаточна в странах, где нет свободы труда; во всех остальных государствах она излишня (так как никто не нуждается в специальном разрешении) и недостаточна (так как если не запретить другим, то разрешение, данное патентодержателю, не будет иметь никакой ценности).

Более поверхностная причина заключается в том косвенном давлении, которое произвела на принятие именно положительной (а не отрицательной) конструкции одна априорная теория. Я разумею, конечно, имматериальную конструкцию Коh1еr'а (_ 244-246); я подробно излагал выше (стр. 613-614), что он проводит аналогию между правом собственности и правом патентным, утверждая что оба они имеют целью гарантировать экономическое использование данного (материального или нематериального) объекта; я отмечал также, что аналогия действительно имеется в этом положительном направлении, но что она прекращается, лишь только мы заглянем в область отрицательных функций, т. е. в область тех обязательств, которые возлагаются на третьих лиц; я указывал подробно (см. стр. 650-651), что обязательства, возлагаемые на третьих лиц, гораздо шире в патентном праве, чем в праве вещественной собственности, так как первые имеют объектом не конкретные предметы, а целые gкnera. Следовательно, дело обстоит очень просто: Коhler'у нужно утверждать, что патентное право есть "положительное" право, ибо иначе он не в состоянии был бы установить столь дорогой ему аналогии с собственностью. Дабы спасти свое имматериальное детище, Kohler не останавливается поэтому перед тем, чтобы изобразить патентное право не в виде юридической конструкции, а в виде экономического результата этой конструкции*(1776).

Таковы причины, вызвавшие появление "позитивной" конструкции и обусловливающие ее непрекращающийся успех.

Мне остается разобраться в этой конструкции при помощи чистой юридической критики.

Напомню еще раз, в чем заключается самая проблема. Патентное право, несомненно, имеет два элемента: позитивный ("право фабриковать") и негативный ("право запрещать фабрикацию"). Этой двойственности никто не отрицает. Но затем возникает дополнительный вопрос: который из указанных двух элементов является более принципиальным, более существенным с точки зрения конструкционной экономии?*(1777). При такой постановке вопроса сам собой подсказывается и тот метод, коим мы будем искать его решение. В самом деле. Если вся контроверза сводится к спору о том, которую из двух сторон медали нам удобнее считать лицевою, то, очевидно, решить ее априорными соображениями невозможно.

Поэтому я не буду следовать за Коhler'ом, который рядом туманных диалектических выводов*(1778) старается доказать, что принципом патентного права является право фабрикации, а его рефлексом право запрещения; не буду выяснять априорно, что, по моему мнению, принцип заключается в запрещении, а рефлексом является исключительное пользование. Спор на этой почве был бы бесплодным.

Мой путь будет другой. Я постараюсь апостериорным путем доказать, что негативная конструкция гораздо более удобна в конструктивном отношении, чем позитивная.

Первый пример. Представим себе такого рода сложную комбинацию. В союзном государстве, в коем, по конституции, федеральные акты власти имеют преимущество перед актами местной власти, центральная власть выдает изобретателю А патент на производство спичек. Оказывается, затем, что это производство таких спичек в одной из частей данного союзного государства запрещено законом. С точки зрения позитивной конструкции, мы должны были бы рассуждать так: А получил право изготовлять спички; право это он получил от федеральной власти; так как распоряжения местных властей имеют силу лишь постольку, поскольку они не противоречат актам центральной власти, то, значит, право А на фабрикацию имеет больше силы, чем местное запрещение. Значит, А может изготовлять свои спички на всей территории федерации.

На практике же такой ответ немыслим*(1779): и для того, чтобы согласить с позитивной конструкцией противоположное решение, приходится прибегать к целому ряду сложнейших фикций.

С точки же зрения негативной конструкции ответ подсказывается сам собою: федеральный акт дает право запрещения; поэтому если местная власть издаст закон, коим дозволит третьим лицам фабриковать изобретение, несмотря на наличность патента, то такой закон, конечно, будет не конституционным*(1780). Затем, федеральный акт дает только право запрещения; фабрикация, если патентодержателю удается организовать ее, будет, таким образом, (рефлективно) монополистическою; но самое право фабрикации патентом не гарантируется; поэтому акты местной власти, указывающие, можно ли и при каких условиях можно совершать данную фабрикацию, не находятся ни в каком конфликте с федеральным патентом.

Второй пример. Возможна ли выдача патента на такое изобретение, фабрикация которого запрещена в данном государстве (напр., при наличности государственной фабрикационной монополии: игральные карты в России, табак во Франции)? По позитивной конструкции сконструировать патент, выданный в России на способ печатания игральных карт, совершенно невозможно. Поэтому сторонники позитивной конструкции решаются на героическое средство: они объявляют выдачу патентов на изобретения, защищенные государственной монополией, вещью немыслимой.

А между тем такие патенты могут иметь громадное экономическое значение и, с точки зрения юридической логики, представляются явлением вполне мыслимым. Почему не предположить, что данное производство карт будет запрещено дважды, суперпозицией частно-правовой монополии сверх монополии публично-правовой? Такой патент может иметь смысл на случай желания Воспитательного дома удешевить производство карт (можно будет снять с него за деньги лежащее на нем гражданско-правовое запрещение!), а также на случай эвентуального уничтожения публично-правовой монополии.

Но такой патент решительно невозможно сконструировать иначе как по негативной схеме.

Третий пример. Вопрос о зависимых патентах не может быть решен просто без фикций иначе как с точки зрения негативной конструкции (см. _ _ 148 и 185). В самом деле, если мы будем считать, что всякий патент дает право фабриковать все то, что в нем описано, то тогда мы не выберемся из трудностей по вопросу о взаимных отношениях данного патентодержателя ко всем предыдущим. Тогда мы должны будем признать, что комитет всякой выдачей нового патента может нарушить права всех предыдущих патентодержателей, поскольку описанные изобретения коллидируют. Ибо тогда мы должны будем признать, что комитет, разрешая В фабриковать то, что не может быть изготовляемо иначе как в связи с изобретением, уже запатентованным за А, нарушает право А.

Во всяком случае, этот вопрос был мной изложен с достаточной подробностью выше, в только что указанных двух праграфах, и я не буду здесь воспроизводить моих прежних рассуждений. Отмечу только вывод: отношения держателей зависимых патентов конструируются с точки зрения негативной конструкции гораздо более естественно и просто, чем с точки зрения конструкции позитивной.

Четвертый пример. Отношения содержателей патента не могут быть выконструированы иначе как по негативной схеме. По этому вопросу я также отсылаю к тем длинным рассуждениям, которые изложены мной в _ 152.

Итак, куда ни повернись*(1781), негативная конструкция повсюду представляет для конструктивной техники значительные удобства.

Поэтому я позволяю себе утверждать, что синтетическая сводка выводов моей работы приводит нас к убеждению, что содержанием права из патента является возможность запрещения. Если третье лицо станет мешать (в смысле, например, физического воздействия) патентодержателю изготовлять то изобретение, на которое он получил патент, то такое деяние не составит нарушения патента как такового.

Патентное право есть право запрещения*(1782), обращенное ко всем третьим лицам. Этот вывод, несмотря на всю его скромность, я считаю самым важным во всей моей работе.

Патентное право есть право запрещения: позитивная же возможность фабрикации есть не юридическое понятие, а экономическая функция правового института запрещения*(1783).

V

_ 260. Мне остается, наконец, ответить на четвертый и последний конструкционный вопрос. Мы видели, что патентодержатель имеет право запретить эксплуатацию некоторого нематериального объекта, определенного in gйnиre. Спрашивается: в каком месте общегражданской системы должно быть поставлено это право (статика второго порядка)?

Предыдущее изложение позволяет предполагать, что мой ответ будет заключаться в одном слове: монополия. Но раньше чем объяснить, почему и куда в общегражданской системе я отношу монополии, я позволю себе сделать значительное отступление. Монопольная конструкция предлагалась*(1784) уже не раз; но против нее было сделано столько возражений*(1785), что я не могу излагать мое мнение догматически, не расчистив предварительно себе дорогу критикой существующих в литературе противуаргументов.

И прежде всего, следовательно: что надо разуметь под монополией?

_ 261. С экономической точки зрения, учение о монополии представляется в следующем виде*(1786).

Монополией называется возможность исключительно удовлетворять спросу или предложению данного продукта. Поэтому понятие монополии в указанном смысле является несколько более широким, чем этимологическое значение самого термина: тот, кто имеет возможность быть единственным покупателем, является монополистом в равной степени, как и единственный продавец (Verkaufsmonopol, Ankaufsmonopol).

По объекту своему монополии распадаются на ограниченные и неограниченные (по месту или по времени). Примером монополии неограниченной может служить всякая естественная монополия (см. ниже): очевидно, что монополистическое положение владельца Иоханнисберга не ограничено никакой территориальной границей, а также что оно будет продолжаться неопределенное время, вплоть до того момента, когда начнут делать вино безусловно тех же качеств где-нибудь в другом месте. Примером ограниченной монополии по месту может быть всякая регалия, не простирающаяся за территориальные пределы государства, а ограниченной по времени - всякий патент.

По интенсивности своей монополии распадаются на абсолютные и относительные. Первая имеется налицо в тех случаях, когда третьим лицам безусловно запрещается удовлетворять спросу или предложению данного продукта. Монополия же относительная возникает тогда, когда третьи лица ставятся в более невыгодное экономическое положение, чем монополист: они и могли бы удовлетворять спросу или предложению, но не иначе как с большими затратами, чем монополист. Примером может служить положение национальной промышленности во всякой стране, имеющей протекционный таможенный тариф.

Наконец, по способу возникновения монополии делятся на естественные и искусственные. Под первыми надо разуметь такие, которые возникают вне всякого специально на то направленного воздействия человеческой воли, напр.: монополия владельцев источника особенно важной минеральной воды, "монополия" особо одаренного талантливого человека, монополия исключительно красивой женщины и т. д. Искусственные монополии возникают не иначе как под влиянием воли, направленной именно на создание монополизированного положения: цеховое устройство, экономические тресты и ринги, Bannund Zwangrechte и т. д.

Пользуясь только что изложенными определениями и разграничениями понятия монополии с экономической точки зрения, мы можем прийти, относительно авторского и патентного права, к следующим выводам. Положение автора, имеющего исключительное право печатать и продавать данное свое сочинение, несомненнейшим образом подойдет под указанное выше определение монополии: он имеет возможность исключительно удовлетворять спросу на данную книгу. В этом смысле авторское и патентное право есть очевиднейшая монополия изготовления и продажи, монополия искусственная, временно и местно ограниченная, абсолютная. Тезис этот представляется всякому непредубежденному человеку настолько самоочевидным, что отрицание его покажется логически невозможным: раз один продает то, чем могли бы торговать все, то этот один monoz poletai. Van Delden так и начинает свою диссертацию: "Priusquam propositum nostrum disputandi de privilegiis, quae rerum inventoribus conceduntur, in specie aggrediamur, pauca permittenda videntur de monopoliis in gйnиre. N e m о certe privilegium speciem monopolii esse negabit, siquidem privilegiario conceditur jus quod reliquis omnibus negatur"*(1787). B новейшем издании Handwфrter buch der Staatswissenschaften*(1788) (Conrad) вопрос о том, что патент есть монополия, не подвергается даже ни малейшему обсуждению как самоочевидная истина.

Откуда же берутся все те страстные нападки ученых исследователей патентного права, которые с пеной у рта открещиваются от родства с монополиями?

В этом случае объяснений нужно искать не в научном стремлении к абсолютной истине, а в антинаучных симпатиях и антипатиях. Если открыть работу одного из главнейших и талантливейших противников патентного права, то мы увидим следующее. Объявляя защитникам патентов грозное "иду на вы", M. Chevalier начинает со следующего знаменательного тезиса: прежде всего я докажу, что патенты суть такие же монополии, как и те, под которыми изнывали средние века*(1789). На такое грозное заявление было бы правильно ответить: "Не старайтесь доказывать, ибо это отнюдь не может вам помочь в предпринятой вами антипатентной кампании; монополия или не монополия, но патенты полезны, и их надо сохранить". Но оказывается, что именно этого простого и естественного ответа в 70-х гг. никто не осмеливался дать. Это была "трусость мышления", трусость, за которую мы, однако, не слишком будем винить людей того времени. Не надо забывать, что только что перед тем закончилась ликвидация ancien rйgime'ныx монополий*(1790); надо было, конечно, иметь особенную дерзость для того, чтобы сказать: "Уничтожайте все монополии, но оставьте нам нашу". Недаром прусское министерство писало (Циркуляр 8 июля 1853 г.): "Правительство прилагает громадные усилия к тому, чтобы уничтожить, хотя бы и ценой значительных жертв для казначейства, все промышленные монополии; поэтому казалось бы по меньшей мере непоследовательным, если бы одновременно принимались меры к увеличению числа выдаваемых патентов". Заинтересованные лица, дрожа за свой карман, предпочли спорить против очевидности, для того чтобы не иметь против себя полного напора исторической волны. Поэтому главная агитационная работа их лагеря содержит заявление: "Wenn nur ein Schatten eines Monopoles in dem Erfindungsschutze zu erkennen wвre, wir waren die Ersten, die seine Abschaffung verlangten"*(1791). Ta же работа доказывает) "Ibidem, стр. 59.", что монополия "ist kein ehrlicher Namen", что она всегда эквивалентна понятию Almosen) "Ibidem, стр. 31.".

Таким образом, подавляющее большинство авторов стали усердствовать в доказываниях "патент не есть монополия" только потому, что их невероятно пугало*(1792) monopolii sola vox. (Monopolium = "ein den Rechten und der Politik verhasster (!) Name", J. P u 11 e r, der Buchernachdruck nach aechten Grundsвtzen etc., Gфttingen, 1774, стр. 54). Это обстоятельство объясняет, между прочим, почему вся литературная разработка этой контроверзы имеет, в существе своем, несколько странный характер.

_ 262. Но в чем же заключаются аргументы тех авторов, которые считают себя принужденными, volens-nolens, доказывать несходство патентов и монополий? Аргументы эти распадаются на три категории.

С первой из них нам будет очень легко справиться, вспомнив то, что изложено в _ 233. Авторы этой категории делают (бессознательно?) крупную юридическую ошибку: они считают понятие монополии эквивалентным понятию привилегии, а затем, доказав, что патент не есть привилегия, считают одновременно доказанным и тезис: патент не есть монополия. Подобное смешение двух ничего общего не имеющих понятий может показаться немыслимым. Приведу несколько примеров в подтверждение необычайной распространенности этого печального явления. В Handbuch'e Коh1еr'а, в книге первой (Wesen des Patentrechts), в шестом отделе (VI. Unrichtige Theorien) три параграфа посвящены: _ 28 персональной теории, _ 29 рефлексной теории и _ 30 монопольной теории. И вот, этот 30-й параграф начинается с удивительного заявления*(1793): "Wenn man endlich das Urheberrecht aпs Monopolоder (!!) aпs Privileg dargestellt hat, so bedarf dies keiner Widerlegung mehr"*(1794). Точно так же Nо11e доказывает*(1795), что патентное право не должно быть рассматриваемо как "Privileg о d e r Monopol" в противоположении (gegenttber) общему праву*(1796). Ярче всех в этом направлении выражается Warburtоn*(1797): "A Monopoly is an exclusive Privilиge by Grant of doing that which ail Men hвve claim to do"*(1798).

После сказанного мной в 233-м параграфе я могу ограничиться немногими замечаниями. Смешивать генетическое понятие привилегии со статическим понятием монополии невозможно. Монополистом мы называем лицо, обладающее определенными юридическими правомочиями (какими - см. ниже). Но эти правомочия монополиста могут проистекать и из общего закона, и из личной привилегии. Если бы издан был закон, который бы гласил, что "сельтерской водой могут торговать только вдовы", то совокупность всех вдов имела бы права монополистов, но эта монополия не была бы установлена привилегией. В Швейцарии срок сбора винограда определяется обязательным постановлением; если бы было дозволено торговать виноградом до срока лишь отцам 12 человек детей и свыше и если бы таких отцов оказался в Швейцарии всего один, то этот субъект был бы монополистом в силу закона, а не в силу привилегии.

Я бы отвлекся слишком в сторону, если бы стал излагать причины возникновения указанного смешения двух разнородных понятий: можно было бы написать об этом целую любопытную статью. Отмечу только, что главных причин было две:

1) всякая монополия тяготеет к привилегионному генезису, ибо абстрактные нормы закона слишком легко допускают возникновение конкурентов данному монополедержателю (только что указанные примеры составляют довольно исключительные явления!); и

2) всякая привилегия тяготеет к монопольной статике. Об этом в старой литературе есть целые исследования. Wasmuth прямо говорит: "Privilegium alteri concessum, an impediat, quominus princeps tertio simile privilegium indulgere valeat, est quaestio de qua Doctores varie sentire videmus. Alii ut Leyserus nйe non Seckenberg negant simpliciter, privilйgie inesse monopolium. Estor distinctione proposita, iis quae per modum investiturae conceduntur, jus prohibendi inesse existimat, non vero aliis alio modo indultis"*(1799). Свое же собственное мнение Wasmuth конструирует так: "Si privilegium magno aиre aut gravi onere annuae pensionis comparatum est (в этом вся суть ошибки!) adeo, ut alio simili privilйgie non lucrum tantum interverteretur, verum et damno positive primus privilegiatus afficeretur..."*(1800) Поэтому в старых исследованиях очень часто monopolium употребляется как синоним для Concession, Privilegium, Octroi*(1801), Freyheit, Gnadenbrief*(1802) и т.д.

Правильное решение сводится к не раз уже повторенной мной формуле: статика не преюдицирует генетике. То есть привилегия, закон, монополия, немонополия могут комбинироваться во всех мыслимых сочетаниях. Например:

Привилегия и монополия: Маркиз de la Bresa получил от Карла V дозволение ввозить негров в испанские колонии (1517 г.).

Привилегия, но не монополия (без исключительности): один из доныне здравствующих севастопольских героев, контуженный в голову, получил дозволение носить, хотя бы и в Высочайшем присутствии, при полной форме не треуголку, а фуражку.

Закон и монополия*(1803): (эвентуальная) норма, которая дозволяла бы торговать афишами в Императорских театрах только раненным на действительной службе солдатам (монополия не перестает быть монополией от того, что управомоченными являются несколько лиц, а не одно).

Закон и немонополия: не требует пояснения.

_ 263. Несколько более хитрыми являются аргументы второй категории, подходящие к делу с экономической точки зрения.

Аргументы этой категории изображаются обыкновенно в такой форме: патент не может быть причислен к монополиям, ибо "монополия, в точном смысле этого слова, ограничивает право продажи уже известных продуктов*(1804), нарушая уже установившиеся интересы третьих лиц; патент же не запрещает никому продолжать по-прежнему свою деятельность"*(1805). Тот же аргумент подробнее развит у Frank'a*(1806): "Что называется монополией? Исключительное право изготовлять и продавать такие продукты, которые всякий может изготовлять и продавать, как я... Поэтому нельзя назвать монополией право извлекать законную выгоду из того, что принадлежит лично мне и т. д.". Тот же аргумент, но в другой форме*(1807): "Патент не есть монополия; всякая монополия есть концентрация производств, дотоле распределенных между несколькими субъектами; она может s'exercer seulement sur des objets prйexistants". Аналогично в Англии*(1808): "Патент не есть монополия; изобретатель не только не отнимает ничего у публики, но, наоборот, confers on it thй greatest benefits". Большое количество аналогичных цитат можно привести и из немецких писателей*(1809).

Как естественное следствие этого противоположения, указывается, затем, что патент не удорожает цен на существующие продукты, а монополия непременно удорожает. "Есть ли патент монополия? Трижды нет! Монополии потому и считаются вредными, что они удорожают защищаемые ими предметы. Патент же, который бы имел целью изготовлять данный дешевый продукт за более дорогую цену, не имеет ни малейшего жизненного значения. Патенты имеют смысл лишь постольку, поскольку они дозволяют изготовлять проекты дешевле или лучше"*(1810). Тот же аргумент y Laboulaye*(1811).

Я думаю, что, несмотря на большую распространенность приведенных двух соображений, они не выдерживают ни малейшей критики.

Во-первых, патент несомненно удорожает данный продукт, так как при свободе конкуренции изобретение не осталось бы неизвестным другим фабрикантам и продавалось бы дешевле (ср. _ 9).

Во-вторых, не всякая монополия удорожает: мыслимо было бы, что со введением казенной продажи питей абсолютная цена водки была бы понижена: государство, присоединив к акцизу доходы предпринимателя-централизатора, могло бы продавать водку дешевле и все-таки иметь больше выгоды.

В-третьих, представляется вообще немыслимым сопоставлять конструкции по тому значению, которое они могут иметь для рынка, для продажи и для цен.

Но пойдем дальше. Предположим, что разбираемый аргумент не имеет экономического значения; попробуем свести его на юридическую форму. Он примет тогда приблизительно следующий вид. "Монополия имеет объектом такие предметы, которые не имеют с субъектом никакой внутренней связи; патент же закрепляет за изобретателем и без того существующую связь творца с сотворенным объектом". Почти в этой форме аргумент представлен, например, у Коhlеr'а*(1812). Спорить против этих намеков, расплывающихся, "как жирное пятно", почти невозможно, потому что в них нет консистенции. Во всяком случае, замечу, что этот аргумент составлен из двух мыслей: А) "связь" и В) "без того существующая".

Ad A. Замечу, что эта "связь" сведется к персональной теории (ср. _ 242).

Ad В. Что "...без того существующая" есть мысль естественно-правовая*(1813). Коhlеr наивно говорит: "Такое воззрение (монополия) бросает на весь институт некоторый ложный отблеск; получается впечатление чего-то сделанного, ненатурального, чего-то навязанного промышленности всемогущим государством путем устарелых, неправильных (unberechtigte) мер... Между тем эти права столь же естественны (naturhch), как и собственность (!)

Но пойдем еще дальше. Допустим, что эта мистическая связь творца с сотворенным действительно существует. То есть допустим мысль, что изобретателю нельзя не гарантировать "власти" над изобретением; что сущность патентного права заключается не в установлении некоторой формы вознаграждения за труд, а в признании существующих связей субъекта с объектом. Будет ли это признание противоречить монопольной конструкции?

Я думаю, что нет. Представим себе, что путешественник А путем неслыханных усилий в середине XIII века завязал сношения Ганзы с Бразилией. Творческой мысли, творческой энергии такой путешественник потратил, конечно, больше, чем изобретатель новой запонки для галстука торговля с Бразилией для путешественника. А есть такое же собственное, выстраданное и выношенное детище, такая же плоть от плоти и кровь от крови (вспомним г. Luderitz'an Luderitzland!), как лампочка Эдисону или как основной процесс Томасу. А между тем говорят, что А, получая исключительное право на свое детище, получил бы монополию, а Томас что-то другое? Это противоречило бы основным законам юридического сходства и различения! Исторически*(1814), между тем, что Kohler называет "низким" термином монополия, и тем, чему он присваивает "благородное" название патент, нет никакой разницы*(1815). Ограничусь двумя примерами. Adam Smith, которого никто не заподозрит в увлечении монополиями, говорит: "Если компания купцов заведет на свой риск новую торговлю с отдаленной варварской страною, то может быть полезным инкорпорировать их как акционерное общество и дать им монополию торговли с этой страною"*(1816) (идея связи творца с сотворенным!). Другой пример. Когда в Австрии выдавали первую концессию на проведение железной дороги, то эту концессию, боясь обвинения в возврате к ancien rйgime'y, облекли в форму патента за введение чужого изобретения, сделанного за границей!*(1817). Но ведь эти уловки могут обмануть только детей: юридическая сторона полученного права не изменяется оттого, что у одного монополянта нет мистической связи с продаваемым им табаком, а у другого есть "внутренняя" связь с продаваемыми им пуговицами...

Резюмирую сказанное. Приведенное различие монополии и патентов не выдерживает критики. Оно основано на верной идее. Монополия (в обычном смысле) обыкновенно при ее создании производит некоторый экономический кризис, так как нарушает естественно установившиеся формы производства и распределения. Патент же, касаясь новых, дотоле не существовавших продуктов, не производит острого кризиса (хотя, обыкновенно, влечет мелкие последующие кризисы для "параллельных" изобретателей).

Но эта идея, верная по существу, не относится к чистой юриспруденции. Мы, юристы, даем право известного типа и рассматриваем значение на мировой бирже этого права не как его юридическую сущность, а как его экономическую функцию.

Таким образом, разобранные две категории аргументов не имеют юридического содержания. Они выходят или (I категория) из антиюридических*(1818) ("Verhasster Name"), или (II категория) из metaюридических (функционально-экономических) соображений.

_ 264. Остается, наконец, третья категория аргументов против монопольной конструкции. Не скрою, что она является наиболее существенной и деловой: она выходит, надо признать, из строго юридических соображений; не ante- и не meta- юриспруденции находится она; в самое сердце нашей науки бьет она, и с ней надо считаться серьезнее, чем с каким-либо иным материалом.

Аргументы этой категории нигде в литературе не развиты достаточно подробно, у одного Kohler'a находим мы намеки. Но это не помешает мне развить их так, как они должны были бы быть представлены.

Пусть патентное право, говорят эти аргументы, есть монополия. С экономической точки зрения против этого нельзя ничего возразить; но понятие монополии не есть юридическая конструкция. Нет возможности отрицать то, говорят воображаемые противники, что понятие Alleinverkauf а, понятие монополии относится к области не юриспруденции, а экономистики. Поэтому прав тот, кто говорит: с экономической точки зрения патентное право есть монополия. Но неправ тот, кто думает, что в этом тезисе он дал юридическую конструкцию. Недаром Kohler восклицает: "Das Monopol ist nur ein Wort, dem keine Spur konstructiver Macht irmewohnt".

В самом деле. Монополии по способу своего возникновения (см. выше, _ 261) распадаются на естественные и на искусственные. В основе первых лежит голый факт, не имеющий решительно никакого юридического значения. У Patti горло устроено не так, как у других певиц. Patti может поэтому поставлять такое пение, какого ни одна другая певица поставлять не может. Patti использует экономически свое монопольное положение и взимает за концерты четверные цены. Экономически положение Patti и патентодержателя одинаково. Но с юридической точки зрения между двумя этими казусами нет-де ничего общего по той причине, что монополия патентодержателя достигнута была юридическими средствами, а монополия Patti - устройством ее голосовых связок.

Итак, юрист должен прежде всего выделить, как не интересные для него, все случаи естественной монополии. Что же касается монополий искусственных, то они могут-де быть создаваемы путем самых разнообразных юридических институтов. Монополия может явиться как результат частного соглашения заинтересованных лиц: синдикат, трест, ринг, стачка продавцов и т.п. Во всех этих случаях мы имеем договорное отношение двух или нескольких лиц, соглашение делать то-то или не делать того-то, из коего проистекает монополистическое положение для участников. Если Ротшильды с 1835 г. имели соглашение с обеими копями, где единственно добывалась ртуть, то экономическим результатом этого частно-правного договора была монополия.

Монополия может быть результатом также и объективного нормоустановления. И в частности, государство может создать монополию путем установления норм как частного, так и публичного права. Например, если в фискальных целях Россия вводит винную монополию, то для этого она создает специальные нормы публичного права: запрещение всем и каждому торговать водкою иначе как приобретаемой от правительства, уголовная санкция против нарушителей запрета. Но монополия может быть результатом и цивильных норм: если автору предоставляется исключительное субъективное право печатать книгу, то его монополия является результатом гражданского нормоустановления.

Таким образом (читатель не забудет, что я до сих пор излагаю чужое мнение в той форме, как оно могло бы быть развито), монопольная конструкция вовсе не есть юридическая конструкция. Тезис: "патент есть монополия" вовсе-де не предрешает вопроса о том, какими юридическими мерами достигнуто монопольное положение патентодержателя; или, другими словами, вопроса о том, какое место в системе правовых отношений должно быть присвоено патентному праву.

_ 265. Мне остается, следовательно, еще одно, последнее сказание. Остается необходимость доказать, что понятие монополии есть цивилистическая конструкция. В этом будет заключаться моя последняя задача.

Действительно, монополия может быть установлена самым разнообразным путем: частным соглашением и государственным нормоустановлением; и, в последнем случае, путем и цивильных, и публичных норм. Но этот момент структуры монопольного права является все-таки и опять-таки генетическим. Вопрос идет о том, как возникла монополия, а не о том, что она из себя представляет. И вот я думаю, что у всякой монополии есть один отличительный, неизменный и необходимый признак, признак юридический в самом строгом смысле этого слова. Я думаю, что мне удастся доказать, что объект всякой монополии обладает специфическими особенностями, которые невозможно выразить иначе как путем юридических категорий.

Для того чтобы доказать это положение, мне необходимо сделать небольшой экскурс в область истории и выяснить понятие таких прав, которые уже совершенно бесспорно представляли монополии, и притом частного права. На них я и произведу, затем необходимый мне анализ. Я разумею, конечно, старые немецкие Zwangsи Bannrechte.

Что такое Bannrecht?*(1819) Происхождение их объяснено у Mittermaier'a*(1820) следующим образом.

Устройство промышленного заведения (мельницы, пивоварни, винокуренного завода, кузницы) сопряжено было, в средние века, с большими затратами. При малой предприимчивости капиталистов того времени они соглашались рисковать такими затратами только в тех случаях, когда им был обеспечен достаточно высокий процент заказов. Обеспечение это предоставлялось им или в форме обязанности, возложенной на жителей определенной округи, или в форме правительственного запрещения устраивать аналогичные заведения в пределах этой местности*(1821). В первом случае старое право говорит о Bannrecht'e*(1822), во втором - о Gewerbeberechtigung. "Характерным для Bannrecht'ов, говорит Eichhorn*(1823), является возможность ограничивать третье лицо... в его естественной свободе; в частности, возможность запретить ему удовлетворять данную свою потребность иначе как непосредственно у держателя Bannrecht'a". Примерами Bannrecht'ов может служить: 1) Bierzwang, т. е. обязанность покупать пиво у данного лица; 2) Muhlzwang, т. е. обязанность молоть свой хлеб именно на данной мельнице; 3) Weinzwang, т. е. обязанность покупать вино; 4) Kellerzwang, т. е. обязанность пользоваться для вина данными подвалами; 5) Backofenzwang, т. е. обязанность печь хлеб в данной печи. Stieda упоминает даже Sauergurkenzwang вг. Торгау*(1824).

Что касается Gewerbeberechtigungen, то они заключаются, по определению Maurenbrecher'a*(1825), "в возможности запретить всем и каждому производство того ремесла, коим занимается управомоченный". Лучшим примером служат Zunftzwang, т. е. "право цеха запрещать всем, не принадлежащим к нему, производство данного рода работ и устройство данного рода промышленных заведений"*(1826).

Экономическое значение обеих указанных категорий было приблизительно одинаковым*(1827); ничтожная при малой развитости путей сообщения разница заключалась в том, что Bannrecht оказывался бессильным против лиц, не владеющих недвижимостью в данной округе, или в крайнем случае против лиц, не домицилированных в ее пределах)*(1828). Что же касается Gewerbeberechtigung, то она была бессильной против подвоза соответствующих продуктов извне)*(1829), и во всяком случае против приобретения продуктов жителями данного города где-нибудь в другом месте (вне пределов*(1830) действия цеха).

Таким образом, и Bannrecht'bi, и Gewerbeberechtigungen являются, несомненно, частноправовыми монополиями. В чем же заключается их цивилистическая особенность?

Представим себе, что одно лицо имеет право собственности на данную мельницу, а другое - исключительное право держать мельницу в данной округе. Представим себе далее, что в этой округе постороннее лицо выстраивает новую мельницу. Для первого из двух указанных лиц эта новая мельница представляется явлением безразличным; для второго она обозначает нарушение его права. Для держателя Bannrecht'a всякая мельница, сколько бы их ни было построено в округе, является предметом эвентуальной реакции. Muhlzwang нельзя конструировать иначе, как предварительно выяснив себе понятие мельницы вообще: не мельницы Ивана или Петра, а именно мельницы in gйnиre. Имеющий винную монополию простирает свою правовую власть не на данную бутылку водки, даже не на всю водку, имеющуюся в данный момент налицо в стране, а на водку как родовое понятие.

Можно выяснить тот же тезис и обратным логическим путем. Вещь может быть определена in specie или in gйnиre. Абсолютное мое право (самого разнообразного содержания!), т. е. право, имеющее силу против всех тех, кто приходит с ним в соприкосновение, может иметь объектом не только вещь in specie, но также и вещь in gйnиre. Кто мешает государству повелеть, что субъект X будет иметь некоторую правовую мощь по отношению ко всем лошадям, сколько бы их ни было в настоящем и будущем? Эта правовая мощь может быть весьма разнообразною, начиная с очень ограниченной и до самой полной: начиная с возможности водить лошадь под уздцы и до возможности полного экономического использования или даже просто обладания лошадью. Всякое, даже самое ничтожнейшее абсолютное право, имеющее объектом всякую лошадь (лошадь in gйnиre), необходимо тяготеет к монополии. И, наоборот, всякая монополия имеет объектом genus, всякая монополия генерична.

А монополия естественная? - спросят меня. Общий закон является безусловно применимым и к ней - отвечу я. Естественная монополия существует до тех пор, пока в ее объекте (единственном в своем роде) совпадают понятия genus и species. C возникновением второго экземпляра того же вида естественная монополия перестает быть генеричной и, одновременно, перестает быть и монополией вообще.

Сказанное приводит нас к важному выводу: монополия, с юридической точки зрения, есть генерично-абсолютное право. И обратно: всякий раз, как мы имеем абсолютное право, имеющее объектом предмет, определенный не in specie, a in gйnиre, мы с достоверностью можем умозаключать о наличности монополии.

Итак, понятие монополии есть не только понятие экономическое. Одновременно оно имеет и яркий цивилистический отличительный признак.

_ 266. К сказанному мне остается добавить очень немногое.

Патентное право есть право запретить всем и каждому эксплуатировать данный нематериальный genus.

Следовательно, во-первых, оно должно быть поставлено в категорию абсолютных прав; во-вторых, оно должно быть причислено к числу нематериальных прав; в-третьих, оно должно быть категоризируемо как абсолютно генеричное нематериальное право.

Если мы захотим провести аналогию с вещно-материальным правом, то мы увидим, что понятие собственности есть вещно-материально конкретное право. Всякая собственность всегда имеет объектом конкретную вещь. А вещное право на целый genus материальных предметов называется монополией (в обычном смысле). Если я имею право запретить всем и каждому трогать данную мою мельницу, то я имею собственность. Если я имею право запретить всем и каждому вообще касаться понятия мельницы как generis, я имею монополию. Таким образом, сводя все вещные права в одну общую схему, мы получим следующего рода таблицу (по объекту).

————————————————————————————————————————————

| |Res corporales |Res incorporвtes |

|—————————|———————————————|——————————————————|

|In specie|Собственность |a |

|—————————|———————————————|——————————————————|

|In gйnиre|Монополия |Авторское право |

————————————————————————————————————————————

Под a, т. е. под вещно-нематериально-конкретным правом, я затрудняюсь поставить точно определенный институт: он еще не выработан жизнью. Впрочем, намеки такого института имеются в защите так называемых фабричных секретов. Если фабрикант X не взял патента, а охраняет свое производство путем секрета, то конкурент У не имеет права выпытывать конкретное изобретение, сделанное X: но сделав его самостоятельно (как конкретное решение), он может фабриковать, не стесняясь секретом X. Следовательно, secret de fabrique не защищает от параллельных изобретателей; следовательно, он охраняет лишь конкретную нематериальную вещь.

Из приведенной таблицы я сделаю лишь один вывод.

Авторское право в этой таблице не координируется с собственностью ни в вертикальной, ни в горизонтальной графе. Переводя этот "графический" тезис на язык логических категорий, мы скажем:

1. Если принимать saprincipium divisionis "материальность" объекта, то собственность группируется с монополиям и (в обычном смысле).

2. Если принимать saprincipium divisionis "конкретность" предмета, то собственность группируется с фабричными секретами.

3. Утверждение же, что собственность "аналогична" с авторским правом, лишено какого бы то ни было разумного principium divisionis.

Итак, что такое патентное право?

Патентное право есть авторское право в области техники.

Авторское же право есть абсолютно-генеричное право на нематериальный объект.

——————————————————————————————

*(1) Н. Дювернуа.Пособие к лекциям и т. д. СПб., 1899, стр. 202.

*(2) См. любопытное введение у Th. G. Fessenden, An essay on thй law of patents for new inventions, Boston,1810

Дальнейшее изложение снабжено двумя родами примечаний. Одни из них обозначены арабскими цифрами и предназначаются лишь для тех читателей, которые желали бы или проерить тезисы текста, или подробнее ознакомиться с соответствующим вопросом, эти примечания при курсорном чтении должны быть опускаемы. Другие обозначения звездочками (*); эти последние вынесены под строку по соображениям редакционного характера, и чтение их предполагается необходимым для правильного понимания самого текста.

*(3) Очень грешит в этом направлении П. Энгельмейер, Технический итог XIX века, Москва, 1898" о "веке, когда человек ездит паром, пишет молнией и рисует солнечным лучом

*(4) I.R.Seeley, L'expansion de l'Angleterre, Paris, 1896, 2-е издание, стр. 92 и cл.

*(5) Эта мысль подробно развита в моей вступительной лекции. "Английский империализм и Трансваальская война", Новое Время, N 8837

*(6) Revue de droit international, VII, стр. 599

*(7) Cp. любопытную статейку в Нов. Времени, N 8215

*(8) Tarde, Les transformations du droit, 1893, стр. 161

*(9) Ta же мысль y Holtzendorff, Pnnzipien der Politik, 2 Auf, стр. 310-311 "Auch im mneren Staatsleben konnen sich StoTungen ergeben die in voraus unberechenbar smd, und die ruhige Gleichmassigkeit der Entwickelung, folglich die Harmonie der Staatszwecke in der Politik durchbrechen Als solche Vorgarige sind msbesondere zu betrachten solche techmscne Erfmdungen, die etc.

*(10) В Петров, Увеличение материальной деятельности цивилизованных народов в XIX веке и связь этой деятельности с наукой, К. Р. С., Влияние изобретений на благосостояние рабочих классов в Соединенных Штатах Сев. Америки, С.-Петербург, 1895, И. Козлов, Привилегии на изобретения в их практическом значении, в Русском Экономическом Обозрении, 1898, N 3 Ноn Carroll D. Wright, The Relation of Invention to Labour, в Celebration of thй Begmnig of thй second Century of thй American Patent System at Washington City, Washington, 1892, стр. 77-110-Armengaudjeune, Role des brevets d'mvention dans les progrиs de l'industrie, в Bulletin du syndicat des ingйnieurs-conseils etc., N 17, стр. 194-213-V. Bojanowsky, Ueber die Entwickelung des Patentwesens etc., Leipzig, 1886, стр. 15-64-Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc., Erlangen, 1881, стр. 12-27-Klostermann, Ueber den Einfluss des Schutzes... auf die Entwickelung der Industrie, в Patentblatt, 1881, стр. 66-72-Konigs, Das Patentsystem etc., стр. 89-101-Hon Robert S Taylor, The Epoch-Makmg Inventions of America, Cйlйbration etc., стр. 121-127-О. Chanute, The effect of invention upon the railroad and other means of communication, Ibidem, стр. 161-173 - С. F. Brackeit, The Effect of Invention upon thй progress of electrical science, Ibidem, стр. 287-291 - C. E. Dation, The influence of invention upon the implements of munitions of modem warfare, Ibidem, cтp. 293-302 - P. Beck von Managetta, Das Osterreichische Patentrechl, Berlin, 1893, cтp. 4. - L. Nolte, "Die wirthschafthche Bedeutung des Patentschutzes", в его Reform etc., Tilbmgen, 1890, I.

*(11) Loc. cit., cтp. 86

*(12) По утверждению Plummer'a, одни швейные машины в С. Штатах сберегают до 1000 мил. рублей в год - Rosenthal, Das D Patentgesetz etc., Erlangen, 1881, стр. 20

*(13) Любопытно восклицание y A Perpigna, Manuel des inventeurs, Paris 1843 "Вот лучший триумф человеческой мысли: из Европы в Америку можно проехать всего в пятнадцать дней", стр. 114

*(14) Loc. cit., стр. 171

*(15) V Berard, L'Angleterre et l'Imperialisme, Paris, 1900.

*(16) Loc. cit.cтp. 188.

*(17) Butterworth, Loc. cit. cтp. 388.

*(18) Loc. cit., cтp. 341.

*(19) I.L. Ewin,The minor inventions of thй Century, в Cйlйbration etc.,cтp. 481-483.

*(20) Ср. Inventors manual, New-York, 1889, "Profits from Inventions", стр. 32-33, J. Fairfax, The value of Patent property, в протоколах Socoety of Patent Agents, III

*(21) Propr. Ind., VIII, стр. 107

*(22) Gew. Recht.,I, стр. 246.

*(23) Очень хорошо развита мысль о том, что "прогресс нашего века имел своим результатом" не только "появление громадных капиталов и распространение роскоши, комфорта", но что он, кроме того, часть своих "богатых даров отдал массам",- в статье К. Р. С., Влияние изобретений на благосостояние рабочих классов в С. Штатах С. Америки, СПб., 1895 (отдельный оттиск из "Русского Вестника"?)

*(24) Ed. Atkinson, Invention mils effects upon Household economy, Celebration etc., cтp. 217-233.

*(25) Ср. F. Cotarelli, Le privative mdustrmli, Cremona, 1888, cтp. LXXX и сл., ср. также Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures vol. III, cтp. 8.1

*(26) В С. Штатах выдано с 1858 по 1888 г. 2500 патентов женщинам Propriйtй ndustrielle, V, стр. 39.- Ср официальное издание, Women inventors to whom patents have been granted by the U. S. Government, 1790 to July 1888, Washington, 1888.

*(27) Pralt, Invention and Advancement, в Cйlйbration etc., стр. 57-76.

*(28) Обыкновенно этот процесс изображают в обратном порядке, т. е. издание патентного закона,- изобретатели получают возможность "налаживать деньгу" - социальное значение их увеличивается. Но если вспомнить, что английский патентный закон 1623 г. не улучшил положения изобретателей, влачивших ничтожное существование до тех пор, пока в начале XIX века сама жизнь, а не буква закона выдвинула их вперед, позволительно будет считать принятый мной порядок каузальности более соответствующим действительности

*(29) Я не касаюсь здесь вопроса о том, как, благодаря какой борьбе с установившейся системой интересов выросло и утвердилось указанное сознание необходимости защищать интересы изобретатели. Об этом см. книгу I, passim

*(30) Сh. Kntghl, The English Cyclopaedia, Arts & Sciences V° Invention, vol IV, p. 945, London, 1860.

*(31) Я пока довольствуюсь таким предварительным определением понятия изобретения. Подробности, см. кн. II, гл. 1

*(32) Под материальными интересами автора нужно разуметь 1) его право на получение вознаграждения, гонорара за изобретение и 2) его право на возмещение расходов по производству предварительных опытов. Первая величина не поддается исчислению. О второй можно судить по следующим цифрам: опыты по газомотору Otto-Deutz стоили свыше 210 000 марок, по получению хлора (Deacon) - 30000 ф. cт., по получению цинковых белил (Wood) - 300000 марок, по сверлильной машине Leschol'fl - 30000 ф. ст. (F. W i r t h, Die Patentreform, 1876, стр. 7) - Для мартирологии изобретателей, см. Ernouf, Histoire de quatre inventeurs franзais, Paris, 1884, его же, Histoire de trois ouvriers franзais, его же. Deux inventeurs cйlиbres, Yves Guyot, L'inventeur, Paris, 1867, Th. Waghorn, The bitter bitter Cry of Outcast Inventors, London, 1885 Автобиография Bessemer'a, в Congrиs, 1878, ann XV; о расходах Sax'a по распространению своих изобретений и по борьбе с контрафакторами - см Palaille, Ann, VI, стр. 333, ср. de, Les grandes fortunes en Angleterre, Revue des deux Mondes, LVIII, стр. 87.

*(33) M. Chevalier, Les brevets d'invention dans leur rapports avec le principe de la libertй du travail et avec le principe de l'egalite des citoyens. Pans, 1878, passim

*(34) V Bфhraert, Die Erfindungspatente nach volkswirthschaftlichen Grundsatzen und mdustnellen Erfahrangen mit etc., Berlin, 1869, cтp. 47-49, он же в National-Zeitung 28 мая 1867 г.

*(35) Та же точка зрения в Handwхrterbuch fдr Volkswirthschaftslehre, 2 Aufl., Leipzig, 1870, р. 625-636, v° "Patentwesen"

*(36) "Die Geheimhaltung hat wesentlicheVortheile Dieselbe beschrankt die Gewerbefreiheit nicht und verhmdert eme Emmischung, des Staates".1 Отчет швейцарской парламентской комиссии, апрель 1887 г. стр. 9 "Rapport de l'autre fraction de la commission"

*(37) Cp. Улож. о наказ., ст. 1355

*(38) Ch. Limousin, De la propriйtй intellectuelle industrielle, Paris, 1873, стр. 29.

*(39) В 1829 г. некто V i g a г о s y издал целую брошюру, в коей предлагал создать орден "du Mente industriel ou de St -Charles" - Cp. Bentham, Rationale on Rewards, cтp. 92.

*(40) Cp. анонимную брошюру Vertheidigung des Bllchemachdrucks m Oesterreich, Leipzig, 1814, cтp. 13-14. Также L. Blanc, Organisation du Travail, 5-е изд., Paris, 1848.

*(41) Cм. Transactions of thй national association for thй promotion of social science, London, 1863, cтp. 818-830, 1865, стр. 260, 1866, cтp. 280 и т. д. Весьма однообразно!

*(42) Cp. Anton Schuller, Handbuch der Gesetze Qber ansschliessende Pnvilegien etc., Wien, 1843, стр. 133-137.

*(43) У нас в России существует так называемая премия имени A. M. Княжевича, положение о которой утверждено в ноябре 1896 г. По ст. 4 старого неаполитанского закона прямо предусматривалась выдача наград вместо патентов в тех случаях, когда изобретение может быть легко подделываемо и потому является трудно защищаемым от контрафакторов; cм. у Klemschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, 1855, стр. 121

*(44) См. Journal des Economistes, LXV, G. Fourcade-Pmnet, La question des brevets d'invention, p. 409, прим. 1

*(45) Журнал M. С., 15 февраля 1840, (рукопись)

*(46) Журнал M. С., 19 декабря 1829

*(47) Журнал М. С. 14 июня 1834, ср. журналы 3 мая 1834 и 9 октября 1843

*(48) "Sans compter les pйchйs qu'on commettra par ignorance, la faveur, l'intrigue,les opmios politiques n'interviendraient-elles pas pour кtre jugйes en dernier ressort1' L'incompйtence de l'Etat est radicale" Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, cтp. 394

*(49) Johannes van Delden, Dtssertatio oeconomico-politica mauguralis de privilegns, quae rerum mventonbus conceduntur, etc. Daventriae, 1843, стр. 32

*(50) E Picard, Suppression des brevets d'invention Assimilation de la contrefaзon industrielle а la concurrence dйloyale. В Revue de droit international, III, стр. 391-405

*(51) Ta же мысль, по-видимому, выражена и у Chevalier, Op. cit., стр. 99 если уничтожить патенты, то что останется изобретателям? - "La protection de lois gйnйrales, l'ordre public assurй par les gouvernements, des magistrats intиgres et eclaires pour les soustraire а la violence et а la fourberie d'autrui"

*(52) Сам Picard указывает, что по его системе, в случае предъявления иска, "il faudra d'abord que le demandeur justifie qu'il est inventeur, il devra prйciser sa prйtendue invention, dйmontrer qu'elle rйunit les caractиres d'une invention vйritable Son adversaire pourra lui rйpondre en prouvant, par exemple, qu'il n'y a pas de nouveautй, que le procede etait connu, employй, exploite, qu'il a ete decrit ou publie etc" Ibidem, cтp. 402. Но ведь большинство позитивных норм именно и имеет целью облегчить подобное довазывание Конечно, очень просто видеть идеал в том, чтобы "toutes les rugles de pur droit positif soient abandonnйes et la raison seule demeure conseilhйre",- но куда же это нас приведет?

*(53) Наиболее выпукло выразил эту мысль однажды W. Siemens: "Если бы порядочное изобретение было найдено валяющимся в канаве, то стоило бы отдать его в исключительную собственность такому человеку, которого можно было бы лично заинтересовать в распространении новой идеи" - См. также, Pollock: "It requires thй outmost persistence, thй outmost favourable conditions, thй enlistement of capital and enterprise, to make me blmd and heedless public see, that thй change will be bйnйficial, and to force thй stolid and reluctant public to adopt it" Transactionsof thй Charteredlnstituteot Patent Agents, XII, cтp. 88. -Cp. речь Andrй на конгрессе 1873 г., Amtliche Berchte etc., стр. 86-88.

*(54) Один из противников патентов, проф. G n e h m, прямо признает, что "par les brevets et les spйcifications de brevets, les nouvelles inventions sont trиs vite connues et se rйpandent rapidement et ce n'est lа en aucune faзon un avantage pour l'inventeur (!)" Procиs verbal du Congrиs suisse de la propriйtй industrielle, tenu а Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883, cтp. 65.", то станет ясным, как много преимуществ должно быть признано за патентной системой (В е n t h a" m в своем Rationale on Rewards так перечисляет достоинства патента: "It is variable, equitable, commensurable, characteristic, exemplary, frugal, promotive of persйvйrance, subservient to compensation, popular and reasonable")

*(55) См. например, Macfie, в Transactions of thй national Association for thй promotion of social science, 1863, cтp. 823

*(56) Ср., например, Say, Dictionnaire d'йconomie politique, Pans, 1892, v° Propriйtй industrielle, cтp. 659.- Mйmorial uber die Frage des Ausschlusse etc., cтp. 5. - L. Nolte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Ttlbmgen, 1890, cтp. 12.Гораздо правильнее обсуждает этот вопрос L. Wirth "Wenn mann aber so naivistzu memen die neu erfimdenen Gegenstande waren onne Patente billiger, so ist das bei gestohlenen noch mehr der Fall" Die Patentreform, FrankfurtaM, 1876,cтp. 7

*(57) "Der Zweck des ganzen Patentrechts ist, emen hoheren Preis fur seine Waare zu erzielen, aпs man an sich erzielen wurde" Dr. Faucher, в Bencht ilher die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volks-wirthe (Vierteljahrs fllr Volkswirths etc., III, cтp. 236.)

*(58) "Bei grosseren komplizirten Maschmen konnen emzelne, vielleicht nicht gerade wesentliche Theile patentirt werden, was eme komplete, vielleicht an sien viel werthvollere Anordnung nient ausftlhrbar macht und den grosseren Konstructeur za emem peniblen Studium aller solchen klemen Patente veranlasst". Ueber die Emfilhrung des Schutzes der Erfindungen, Muster & Modellen Herausgegeben vom Bureau der Kaufinannischen Gesellschaft Zunch, Zurich, 1886, 4°, cтp. 18.

*(59) Chevalier, Op. cit., стр. 76.

*(60) Первая резолюция Association for thй reform and codification of the law of nations, см. Протоколы конгресса 1878 г., приложение XI

*(61) 1 Мысль эта подробно развивается в Report of the Commissioner of Patents, Washington, 1896, в коем приведен целый список (стр. 22-78) изобретений, будто бы обязанных своим происхождением существованию патентов. Но ведь комиссар должен настаивать на этом, так сказать, по обязанностям службы! Ср. Newton, Industrial Progress and how it may be Encouraged or Retarded, в Transactions of the Chartered Institute etc., ХШ, стр. 46-61

*(62) См. Journal des Dйbats, 19 августа 1854 г.- То же утверждение в парламентском швейцарском Rapport de M. M. Haller et Frey-Godet, 5 дек. 1886 г., стр. 3.- То же утверждение у Landgraf'a, в Patentfrage etc., стр. 106.- То же утверждение, да еще в "развитой" форме, к удивлению моему, я нашел даже у Kohler'a, Patentrecht, стр. 22-27: "England stand vor 21/2 Jahrhunderten auf keiner hoheren Stufe der Industrie, aпs Frankreich und Spanien... Mit Hulfe des Patentrechts (!) hat es die Nachbarvolker Uberflugelt

*(63) О. Witt, Chemische Homologie und Isomerie m ihrem Emflusse auf Erfmdungen auf dem Gebiete der orgamschen Chenue, Berlin, 1889, стр. 11. -Ср. речь Michel Pelletier при чествовании столетнего юбилея американского закона, 25 мая 1891 г. "Il est impossible de mesurer exactement la part considйrable qui revient а cette loi tutйlaire dans le dйveloppement prodigieux de la science et de l'industrie" Propr Industrielle, VII, стр. 81

*(64) Haller и Frey-Godet в цит. докладе, стр. 3. - Ср. Jobard, Projet de loi sur les brevets d'invention, Bruxelles, 1848, стр. 3.

*(65) Haller и Frey-Godet, ibidem. - Cp. Die Patentfrage etc., стр. 785

*(66) A. Eichleiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizenschen Industriellen im gegnerischen Sinne geschnebenen Broschure St. Galleu, 1886, стр. 21

*(67) Jobard, цит у О. Comettant, La propriйtй intellectuelle au point de vue de la morale et du progrиs, Paris, 1858, cтp. 101. Ta же мысль у Klostermann, Die Patentgesetzgebung aller Lander nebst etc., Berlin, 1876, cтp. 5: "So ist auch dasjenige Zeitalter und dasjenige Land an Erfmdungen das armsle etc.". Ta же мысль y A. Eichleiter, Loc. cit., cтp. 23

*(68) Отмечу, что защитники патентов так и поступают, утверждая, например, что с XVIII века и до 70-х гг. нашего столетия в Пруссии было сделано одно изобретение, а в Швейцарии - ни одного. Ср. указания у Bфhmert, Loc. cit., стр. 65 и сл. Та же мысль в Die Patent-frage etc., стр. 76-78

*(69) Брошюра перечисляет Honneger's Seidenwebstuhl и Zettelmaschme, Meyer-Tвuber's Тгарpenputz- и Zettelputzmaschme, Brunner's Spuhlmaschme, Rieter's Quadrantregulator ftlr Self-actors, Sulzer's Tucherwaschmaschme, Escher Wyss'es Vettikaler Knotenfanger и т. д.- целый ряд Loc. cit., стр. 27 и сл. Все эти изобретения сделаны до издания закона о патентах

*(70) Loc. cit., стр. 3

*(71) Ibidem, стр. 32-34

*(72) Ibidem, стр. 21 и 32

*(73) Ibidem, стр. 30

*(74) Loc. cit., стр. 31 и сл. Поэтому "Es wird nur wemg unentgeltlich nachgeahmt, da man es im eigenen Interesse hegend erachtet, sich mit dem Erfinder m's Emverstandniss zu setzen, um nchtiger zu urtheilen und die von ihm mit semer Erfindung gemachten Erfahrungen zu benutzen" Стр. 17

*(75) Ibidem, стр. 25. Редакция прибавляет от себя: "Diиse Bezahlung von Praemien durch schweizensche Maschinenfabnken an Erfinder kommt nicht selten vor und von unseren grossen Firmen hat wohl jede schon derartige Abmachungen getroffen". Стр. 262

*(76) H. Mittler, Jim, Beitrage zur Theore des Patentrechts, Berlin, 1894

*(77) Ibidem, cтp. 5

*(78) "H. Mittler, Jim, Beitrage zur Theore des Paientrechts, Berlin, 1894, cтp. 4

*(79) Ibidem, cтp. 3

*(80) Та же мысль, что у Гурьева, развивается и в книге L. Donzel, Commentaire de la Convention du 20 Mars 1883, Paris, s. D. : "L'aiguillon de l'interкt individuel... peut produire aujourd'hui sur un inventeur etranger son maximum d'effet, sans qu'on puisse affirmer que le brevet franзais, qu'il ajoutera а ta collection de ceux dejа obtenus, donne а l'esprit d'invention de cet etranger un essort qu'il n'aurait point reзu"

*(81) С. Jаger, Die Erfindungspatente, Tubingen, 1840, стр. 29

*(82) Все эти положения приводятся лишь как предварительные предпосылки. Каждая из них будет в своем месте подробно доказана

*(83) Изобретение, не покрытое патентом, не имеет никакой защиты даже так наз. охранительное свидетельство дает защиту лишь эвентуальную, на случай выдачи патента (Положение, ст. 8)

*(84) Ввиду того, что Россия не примкнула к Конвенции 20 марта 1883 г. я не мог изобразить постановлений этой конвенции иначе как в исторической части моей работы

*(85) Kohler, Autorrecht etc., в Iher. Jahrb., XVIII, стр. 291, прим. 1.

*(86) Я жалею, что не могу подробно разобрать все эти интереснейшие вопросы, коим собираюсь посвятить особую работу. Пока ссылаюсь на талантливое исследование пр. доц. Гредескула

*(87) Изложенный вопрос я считаю настолько существенным, что позволю себе иллюстрировать его одним конкретным примером. У меня в руках имеется Эрлангенская диссертация под заглавием D. Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklarung des Patents auf den Lizenzvertrag, Berlin, 1899. В этой диссертации автор излагает свою тему в следующем порядке 1) Юридическая сущность патентного права (стр. 7); 2) Юридическая сущность объявления ничтожности (стр. 10); 3) Юридическая сущность лиценции (стр. 15). После этого начинается изложение "чужих теорий", и все они критикуются по их противоречию с одной из трех перечисленных авторских дедукций, напр. стр. 26 "Diиse Ausftlhmngen Klostermann's und Schall's scheitem widerum an der bereits oben aпs falsch dargethanen Voraussetzung, dass den Gegenstand des Lizenzvertrags nur der Verzicht bilde". И только в самом конце начинается изложение судебных решений, которые приводятся как иллюстрации, с указаниями, в чем они подтверждают взгляды авторов, а в чем по ошибке (!) расходятся! Мне могут сказать, что подобное наивное отношение к делу не следует ставить в вину неведомому докторанту. Однако я замечу, что даже такой авторитетный и опытный писатель, как Kohler, в том же (и всех остальных) вопросе следует буквально тому же приему: Kohler устанавливает, чем должна быть лиценция по его теории, а затем начинает громить "Unrichtige Entscheidungen" (стр. 591, прим. 1: вся немецкая практика!) - "Die unnchtige Ansicht" (стр. 592, вся американская практика!) - "Ebenso unrichtig das englische Recht" (!!) - "Die franzosische Praxis neigt der imnchtigen Ansicht zu" - "Vollig verkehrf) - и т. д. без конца. Немудрено, что читателя берет наконец сомнение: уж не нашел ли Kohler философский камень, что позволяет себе объявить неверными все судебные ешения всего мира? И не проще ли было бы сначала установить, к чему пришла практика, а затем соответственно строить теорию?

*(88) Кроме перечисленных в тексте, я позволил себе цитировать сокращенно следующие издания (курсив обозначает, как цитировано): U, Вllarf, Des inventions breveоables, Paris, 1896, 2-е изд. Stenographische Berichte liber die Verhandlungen der Enquкte m Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887, 40. Der Erfmderschutz und die Reform der Patentgesetze Amthche Berichte, etc., herausg C. Pieper, Dresden, 1873. V. Bojanowski, Ueber die Entwickelung des Deutschen Patentwesens m der Zeit von 1877 bis 1889, Leipzig, 1889.M. Bozerian, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriйtй industrielle, Paris, 1885. A. Ceresote, Etude gйnйrale de la loi fйdйrale du 29 juin 1888 sur les brevets d'invention, Lausanne, 1890. M. Chevalier, Les brevets d'invention dans leur rapports avec le principe de la libertй du travail et avec le principe de l'йgalitй des citoyens, Paris, 1878. Confйrence internationale pour la protection de la propriйtй industrielle. Paris, 1880.Confйrence internationale pour la protection de la propriйtй industrielle, Paris, 1883. Confйrence internationale de l'Union pour la protection de la propriйtй industrielle, Rome, 1886. Procиs-verbaux de la Confйrence de Madrid de 1890, Berne (s. d). Actes de la Confйrence rйunie а Bruxelles, Berne, 1900, [1901]. Congrиs international de la propriйtй industrielle (1878), Paris, Congrиs international de la propriйtй industrielle, Paris, 1559. Конгрессы 1897, 1898, 1899 и 1900 гг. цитированы по соответствующим Jahrbuch'aм F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888. Donzel, Commentaire de la Convention de 1883, Paris (s. d.). Journal de droit international prive (Clunet). П. Казанский, Международный союз для охраны промышленной собственности, Одесса, 1897. Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures. Vol. III, 1886, приложение "Economie industrielle". Ch. Lyon-Caкn et A Cahen, De la lйgislation sur les brevets d'inventions et des modifications а introduire dans la loi du 5 Juillet 1844, Paris, 1879. F. Meili, Die Prinzipien des schweizenschen Patentgesetzes, Zurich, 1890. E. Pouillet et G. Plй, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriйtй industrielle, Paris, 1896. L. Say, Dictionnaire d'йconomie politique, Paris, 1892. A. Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berыcksichtigung des schweizenschen Patentgesetzes, Bern, 1891. Transactions of thй Chartered Institute of Patent Agents. Verlauf und Ergebnisse der tпber die reichsgesetzliche Regelung des Patentwesens veranlassten Sachverstandigen-Vernehmungen, Amtliche Protokolle, Berlin, 1887

*(89) Четвертый вышел из печати, но не был еще мной получен в тот момент, когда печатался этот лист

*(90) "C'est mкme la саше qui rend le mouvement de la renaissance si complet, et qui fait pйnйtrer l'art des hauteurs de la peinture et de la statuaire jusque dans les moindres dйtails de l'ameublement et de la parure C'est ce qui fait aussi que les artistes de la renaissance appartiennent encore par certains cфtйs aux classes ouvriиres". Levasseur, Histoire des classes ouvriиres en France etc., vol. II, Paris, 1859, стр. 17

*(91) В списке 22 "искусников", вывезенных Карлом VIII из Италии, поставлены без всякой системы Guido Paganino, pentre et enlumineur, Jerosme Passerot, ouvrier de maзonnerie и Johannes Lйscrais, docteur des pays de Grиce. Это все были люди одного социального класса, также и вместе с Jeronime Nigre, qui garde les papegaulx (Ibidem, стр. 6). В XVII веке Poussin'y поручено было рисовать заставки для типографских работ, а J. Cousin'y - образцы вышивок (Ibidem, стр. 17.)

*(92) Первое появление таковых не раньше XII века. Ср. Е. Martin-Saint-Lйon, Histoire des corporations de mйtiers, Paris, 1897, стр. 61

*(93) Ibidem, глава IV, passim. Для Германии сошлюсь на статью В. Штида, из Handworterbuch der Staatswissenschaften, по изданию Водовозовой, История труда, СПб., 1897, стр. 1-46: "Каждый мастер считал себя вправе требовать, чтоб ему была обеспечена не только работа, но и заработок в размере, достаточном для удовлетворения его жизненных потребностей" (стр. 17). Для Англии, см. Ст. Bry, Histoire industrielle et йconomique de l'Angleterre, Paris, 1900, стр. 172 и cл.

*(94) Martm-St.-Lйon,cтр. 126-127

*(95) Ibidem, стр. 73. Иное толкование

*(96) Martin-St-Lйon, стр. 122

*(97) Ibidem, стр. 128

*(98) С какими неудобствами было, впрочем, соединено всякое применение регламентов, можно судить по следующему отзыву писателя XVIII века (Roland de la Plвtiиre) "J'ai vu faire des descentes chez les fabricants avec une bande de satellites, bouleverser leurs ateliers, rйpandre l'effroi dans leurs familles, couper les chaоnes sur le mйtier, les enlever, les saisir, assigner, ajourner, faire subir des interrogatiores, amendes, sentences affichйes, et tout ce qui s'ensuit, tourmentes, disgrвces, hontes, frais et discrйdit Et pourquoi ? - pour avoir fait des pannes en lame que les Anglais vendaient partout en France, et cela parce que les rиgle- ments de France ne faisaient mention que des pannes en poil"

*(99) Cp. Levasseur, Op. cit., cтp. 31

*(100) Ernest Vallй, Парламентский доклад. Journal Officiel, 1892, N 2012, стр. 698

*(101) Martm-Saint-Lйan, Op. cit., стр. 434

*(102) M. Chevalier, Les brevets, 1878, стр. 31

*(103) Perpigna, Manuel des inventeurs, 1843, стр. 103

*(104) A именно ferblantiers, serruriers, taillandiers u marйchaux grossiers

*(105) Chevalier, Ibidem, стр. 17. Относительно Deharme, cp. Bull. du syndicat des ingйnieurs et conseils etc., N 17, стр. 182

*(106) Y. Guyot, L'inventeur, стр. 19

*(107) Martin-Sami-Lйon, Op. cit., стр. 9. и cл 7

*(108) Martm-Saint-Lйon, Op. cit., стр. 249. и сл.

*(109) Ibidem, стр. 251

*(110) bidem, стр. 255 и сл.

*(111) Ср. у A. Renouard, Traitй des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 64. Тот же эдикт: "Les rиglements retardent... le progrиs, des arts par les difficultйs multipliйes que recontrent les inventeurs, auxquels les diffйrentes communautйs disputent le droit d'exйcuter des dйcouvertes qu'elles n'ont point faites" Ibidem, стр. 69

*(112) Ibidem, стр. 59

*(113) В 1671 г. Кольбер издал инструкцию в 317 статей, о составлении красок. В 1717 г. приказано было каждую пару чулок сделать в 4 унции, не больше и не меньше. - Ср. Yves Guyot, L'Inventeur, 1867, стр. 11-13

*(114) Ibidem, стр. 9. Martin-Saint-Lйon, стр. 32

*(115) Loc. cit., cтp. 217

*(116) СР. J. Gfeller, Einiges uber den Schutz etc., в Zeitschnft fur schweiz Recht, XV, cтp. 1-3

*(117) Levasseur, Ор. cit., стр. 20

*(118) Р. Beck, Das Osterreichische Patentrecht, 1893, стр. 91.- Cp. Hofdecret 29 апреля 1815 г. (евреи) и All Ent. 4 августа 1820 г. (иностранцы), Ibidem, стр. 109 и 111

*(119) Ammermuller, в Mohl's Zeitschnft, "Ueber Patentgesetzgebung und das Bedurfhiss emes Patentgesetzes fur den Zollverem", cтp. 596

*(120) У старых авторов я не нашел решения этого вопроса. Те, которые допускают указанное неконсеквентное решение, все принадлежат к новейшей эпохе и, следовательно, рассуждают под влиянием надвигающихся новых идей. Ср. R. Mohl (Polizeiwissenschaft, 2 Aufl, Tubingen, 1833, стр.286. "Sollte der Gegenstand des Patentes m den Arbeitskreis emer Zunft fallen, so ist der Patenunhaber dennoch berechtlgt denselben in jeder ihm beliebigen Ausdehnung zu verfertigen, nur muss er begreiflich sich auf diesen einzigen Gegenstand des zunftigen Gewerbes beschrariken Strenge genommen, sollte in diesen Falle sein Recht mit dem Ablaufe der Patentzeit aufhoren, allein..." - Ср. С. Jвger, Die Erfindungspatente, 1840, стр. 55-56

*(121) Patentrecht, стр. 221

*(122) E. Stolle, Die einheimische und auslвndische Gesetzgebung etc., Leipzig, 1855, стр. 12

*(123) В начале XVII века, в Darcy v. Allin, "thй dйfendant pleaded that, as a citizen of London, he had a free right to trade in all merchantable things"

*(124) Цит y Robinson, I, cтp. 11." prohibited ail others to use thй same..."

*(125) Jules Gfeller, "Einiger uber den Schutz des geistige Eigenthums auf bernischem Gebiete in fruheren Jahrhunderten", оттиск из Zeit fur schweiz Recht, XV, cтp. 6

*(126) A letter from an author to a Member of Parliamentetc, London, 1747, cтp. 3

*(127) Renouard, Op. Cit., стр. 80

*(128) Ibidem, стр. 81. Привилегия Vachelet (7 сентября 1666 г.) выдана с условием, чтобы он продавал бочонок патентованного мыла на 10 фр. дешевле голландского. Привилегия Fournier (1663 г.) выдана только на территорию Лиона и на 15 миль кругом этого города. Malaperi, Notice historique sur la lйgislation etc., в Journal des Economistes, CXXXVI, стр. 102

*(129) Beck, Patentrecht, стр. 87, 90 и 91

*(130) Цит. у L. Edmunds, The law and practice of letters patent etc., 2 ed., London, 1897, стр. 11, прим. s.

*(131) Ibidem

*(132) Ibidem, стр. 6 Бэкон "The persons procuring such grants are said to be punishable by fine and imprisonment

*(133) Текст статута, см. Ibidem, стр. 11-17

*(134) Ср. Robinson, loc. cit., стр. 14-15

*(135) Англичане говорят: "The Statute of Monopolies is declaratory of Common Law".- "The Statute of James I gives no right to thй inventer", Johnson, Loc. cit., cтp. 3

*(136) Отмечу, кстати, что в дальнейшем изложении я считаю удобным присвоить термин "привилегия" именно только факультативным актам власти. Поэтому, с одной стороны, понятие факультативной привилегии является у меня несомненным плеоназмом, употребляемым мною только для целей ясности изложения; с другой - понятие облигаторной привилегии являлось бы для меня как contradictio in adjectis, и поэтому я дальше говорю - опять-таки плеонастически - об облигаторных патентах. Строго говоря, надо было бы рассуждать о факультативных и облигаторных актах власти или о привилегиях и патентах без квалификации.

*(137) Dupray de Lamahйrie несомненно увлекся, когда утверждал на конгрессе 1878 г. (Congrиs 1878, стр. 115), что уже в XVII в. во Франции был известен облигаторный принцип

*(138) Все парламентские документы, касающиеся закона 1791 г., прекрасно изданы у Couhin, La propriйtй industrielle, littйraire et artistique, I, Paris, 1894, стр. 28-107

*(139) Цит. в Rapport, adressй a Mr. le Ministre de l'Intйrieur par la commission chargйe de prйparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, 40, Sine 1. (1850 ?), стр. 13

*(140) Цит. у Renouard, стр. 93

*(141) "Quelques partisants de la libertй indйfinie croiront voir а nos principes des consйquences dangereuses, et nous diront quoi' dans un moment oщ tout retentit du en de la hdertй, oщ tous les intйrкts s'immolent d'eux mкmes а la libertй vous venez nous proposer des gкnes et des contramtesi". Из доклада Bouflers, 30 декабря 1790 г. цит. у Molard, Description des machines etc., Paris, 1811, стр. 17"

*(142) Цит. y Molard, Ibidem, cтp. 11

*(143) "Un privilиge exclusif d'entreprise... est une concession qu'on ne pouvait pas faire. Un titre d'invention est une autorisation qu'on ne pouvait pas refuser". Коротко и ясно. Bouflers, Ibidem, стр. 11

*(144) В 1791 г. "au fond tout le monde йtait d'accord ou voulait encourager les inventions en recompensant les inventeurs, et le privilиge temporaire qui devait leur servir de rйcompence n'avait nen de dangereux, rien d'immйritй, mais c'йtait un privilиge (надо сказать un monopole) Sous l'ancien rйgime ce privilиge (те, ce monopole) avait йtй а la collation d'un pouvoir sans rиgle et sans contrфle, qui l'accordait ou refusait, qui l'abrogeait ou rйvoquait selon les caprices du jour, on voulait que, sous le rйgime nouveau, la loi rйcompensвt d'une maniиre йgale et sыre, tous les inventeurs sans distinction, et si la loi du 7 Janvier 1791 a dйcorй cette rйcompense d'un nom [-propriйtй1] qui ne lui appartenait pas, c'est que, dans les clameurs des rйvolutions, les mots vont souvent au delа des pensйes". Rapport etc., cтp. 15

*(145) Molard, cтp. 8

*(146) Ibidem, стр. 9

*(147) Проект русского закона 1896 г. гласил: "Всякое изобретение составляет собственность того лица, кем оно сделано" (ст. 1). Государственный совет выкинул этот неудачный термин, чем, говорят, сильно огорчил одного из авторов проекта, ныне покойного И. И. Козлова

*(148) Полный текст, Ibid., стр. 45-46

*(149) Впрочем, английские комментаторы последовательно утверждают, что королева вправе это сделать (H. Cuningham, English patent practice, Londin, 1894, стр. 2-3). Тем же началом объясняется, почему английские патенты не связывают королеву и ее слуг (правительство). Ср. Queens Bench, 26 января 1875, Journal Climet, II, стр. 198

*(150) Robinson, I, _ _ 12-204

*(151) Robinson, I, стр. 17, прим. 3

*(152) Op. cit., стр. 20 и сл. 4

*(153) Ор. cit., стр. 24

*(154) Op. cit., стр. 23

*(155) Op. cit., стр. 30

*(156) Robinson, I, стр. 21

*(157) Ор. cit., стр. 23

*(158) Ср. Hon. Ch. Mttchell, "Birth and growth of thй American Patent System", в Cйlйbration, Стр. 43-55

*(159) Конституция С. Штатов, I, _ 8

*(160) Whitney v. Emmelt,Op. cit.cтp. 31, прим. 1

*(161) В этот момент в Англии патент уже не был (de facto) милостью судья Baldwin говорит о положении de jure

*(162) Ames v. Howard, Ibidem

*(163) Brooks v. Jenkins, Ibidem, стр. 32, прим. 2

*(164) Ср. выше, _ _ 10 и 27

*(165) Е. Blanc & А. Веumе, Code gйnйral de la propriйtй industrielle, Paris, 1854, стр. 562

*(166) Op. cit., стр. 235. (Декрет 27 марта 1826 г.)

*(167) Op. cit., стр. 605

*(168) Op. cit., cтp. 121

*(169) Закон 1852 г., _ 1, гласил "Ein ausschhessenden Pnvilegium kann ertheilt werden

*(170) Работа Muller'а (Die Entwickelung des Erfmdungsschutzes etc., Mttnchen, 1898) является весьма слабой Erstling-Arbeit

*(171) Материалом для _ _ 30-34 послужили следующие работы (в хронологическом порядке). J. Thurnisius, Diss inauguralis de recusione librorum furtiva, Basileae, 1738; M. Hanovius, Meditamenta nova etc.. Spйcimen I, De jure autorum m йdites a se libres, Gedani, 1741, Warburton (?), A letter from an author to a member of Parhament conceming Litterary Property, London, 1747, J. S.Pыtter, Der Buchernachdnick nach achten Grundsвtzen des Rechts gepruft, Gottingen, 1774, J. Kant, Die Unrechtmassigkeit des Buchemachdrucks, в Вегl Monatsschr, 1785,1, стр. 403-407, J. Fichte, Beweis der Unrechtmussigkeit des Buchemachdnicks, ibid, 1793, 1, cтp, 443-483; E. Graeff, Versuch emer einleuchtenden Darstellung des Eigenthums und des EigenJhumsreрits der Schrifsteller und der-Verieger etc., Leipzig, 179J,G. Bielitz, Versuch die von dem Verlagsrechte geltenden Grundsaetze aus der Analogie der positiven Gesetze abzuleiten, Dresden, 1799, Vertheidigung des Bыchemachdracks in Oesterreich. Leipzig, 1814, L. Griesmger, Der Buchemachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Stuttgart, 1822; R. Schmidt, Der Buchemachdnick aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Polmk, gegen L. Griesmger, Jena, 1823; L. Neustetei, Der Buchemachdruck nach romichem Recht betrachtet, Heidelberg, 1824; W. Kramer, Die Rechte der Schriftstetler und Verteger, Heidelberg, 1827; L. Schrфter, Das Eigenthum im Allgememen und das geistige Eigenthum msbesondere fur Gelehrte etc., Breslau, 1840, J Jolfy, Die Lehre vom Nachdrack, Heidelbeg, 1852, С. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagrecht, Schwerin, 1855; M. Fnedlаnder, Der einheimische und auslandische Rechtsschufz gegen Nachdruck und Nachbildung, Leipzig, 1857, M. Lange,Kntik der Grundbegnffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858, Baron С von Wrangel, Die Prinzipien des litterarischen Eigenthums mit specieller RUcksicht etc., Berlin, 1866, A Schвjfle, Die nationalokonomische Teorie der ausschliessenden Absatzverhaltnisse, etc., Tubmgen, 1867; J. Korb, Was heisst und ist das geistige Eigenthum an litterarischen Erzeugmssen? Breslau, 1869, E. Goepel, Ueber Begnffund Wessen des Urheberrechts, Altenbui, 1881, K. Kaerger, Die Theorien Uber die junstische Natur des Urheberrechts, Berlin, 1882, H Schuster, Das Wesen des Urheberrechts, Wien, 1891, A. Ostemeth, Die Geschichte des Urheз berrechts m England, Leipzig, 1895

*(172) Первые проблески облигаторного принципа в области авторского права насколько мне известно, относятся к 40-м гг. XVIII в. Ср. J. Thurmsius, Diss. maug de recusione hbrorum fijrtiva (Barsileae, 1738), "illorum proprium est" (стр. 10). M. Hanovius, Meditamenta nova etc., Spйcimen I, De jure autorum in editos a se hbros (Gedani, 1741) "Sed qui rem quandam e materia sua libиre produxit, ille gaudet dommio matenae, tamquam suae" (стр. 12 и далее "Sunt autetn libn opйra mtellectus et animi autorum, manentque eadem ipsonim perpetuo a quibusqunque et m quotcunque exemplana fuermt rite transcnpta" (crp 18) "Autores sunt libroram a se conditomm domim" (cтp. 19) - Cp. в Англии Warburton (?), A Letter ftom an author to a Member of Parliament concernmg Litterary Property, London, 1747

*(173) К вопросу о литературной конвенции, Ж. M. Ю., 1898, N 1

*(174) Ibidem, стр. 7-12

*(175) I.Kant, Von der Unrechtmassigkeit des Buchernachdrucks, в Berliner Monatsschr, 1785, 1, стр. 403-417. Ta же мысль подтверждена в Metaph Anfangsgrttnde etc., 2-е изд., Koningsberg, 1798: "Num spncht der Nachdrucker durch semen eigenmachtigen Verlag... ohne dazu Vollmacht zu haben", стр. 128

*(176) Ibidem, стр. 417

*(177) J. G. Fichte, Beweis der Unrech tmassigkeit des Buchernachdrucks, em Rasonnement und cine Parabel, ibid, 1793,1, стр. 43-483

*(178) К. Е. Schmidt, Der Buchernachdruck aus dem Gesichtspunkte des Rechts, der Moral und Politik, gegen L. Griesinger, Jena, 1823, стр. 4-5

*(179) Contra, мнение Иенского юридического факультета "Denen Autonbus... welche von hohen Obrigkeiten keine privilйgia haben, kein Monopolium... zustehe, noch vor weltlichen Gerichten ein Recht zukomme, anderen den Nachdruck zu verbieten", цит. у Schmidt, Op. cit., стр. 7., прим. 5

*(180) Ibidem, стр. 90-91

*(181) В подтверждение той мысли проприетарная теория сначала исходила именно из желания защитить авторское право вне специального закона,- сошлюсь на следующие примеры. L. Schrфter (Das Eigenthum im allgememen und das geistige Eigenthum msbesondere ftlr Gelehrte etc., Breslau, 1840) начинает свое изложение следующими тезисами (стр. 1-7): собственность есть то, что отличает людей от зверей, собственность есть нечто объективно данное, предшествующее закону, те, кто отрицает собственность как самодавлеющий институт ("der Thierphilosoph Rousseau"), суть безумцы. Тенденция ясна, стоит доказать, что авторское право есть собственность, и тогда можно будет консеквентно умозаключать, что и эта собственность не нуждается (!) для своей защиты в особых постановлениях закона.- Ср. Mirabeau "les dйcouvertes de l'industrie et des arts йtaient une propriйtй avant que l'Assemblйe nationale l'eыt dйclarй"

*(182) О контрактной теории см выше (_ _ 28-29) и, кроме того, послесловие,II

*(183) Позднейшие представители персональной теории обыкновенно указывают как на ее родоначальника на Канта (напр., Bluntschli, D Pnvatrecht, Munchen, 1864, 3-е изд, стр. 113, Gareis, "Das junstische Wesen des Autorrechts "с", в Busch's Archiv, XXXV, стр. 188, прим. 3. Однако точной формулировки, как у Schmidt'a, y Канта нет. Отдельные же встречающиеся у него намеки не более рельефны, чем те, которые можно найти у любого автора XVIII века. Сошлюсь в виде примера на M. Hanovius (Op. cit., _ СХХI), который прямо говорит: "Unusquisque autor m libris a se scriptis vivam exhibit ammi sui effigiem, melius expressam ac corpus pemcillo unquam depmgi potest".- Cp. Bedenken der Jenaer Umversitat (цит y PUtter, стр. 120), 1722 г. "Wenn Jemand eme Sache erfindet, sollte sic auch nur den facihorem modum tractandi oder proponendi angeben, gehoeret die Ehre der Erfindung naechst GOTT dem Autori"

*(184) Loc. cit., стр. 75

*(185) Ibidem, стр. 68

*(186) Ibidem, стр. 73

*(187) Ibidem, стр. 75

*(188) D. Privatrecht, Besonderer Theil, I Abschnitt (Personenrechte), IV Kapitel (PersOnlichkeits- 4 rechte), IV Titel (Erfmderrecht)

*(189) Типична фраза Neustetel'я (Buchemachdruck, стр. 26-27): "Der Nachahmer greift, indem er sich unterstellt, das fremde Geistescrzeugniss zu semcn eigenen Zwecken zu benutzen, um also zu missbrauchen, die Persцnhchkeit des Verfassers tiefVerletzend an, semй Handlung stellt sich dar aпs freche Unverschamtheit, aпs Anmassung und Willkur, gegen welche die gesetzhchen Bestimmungen uber die iniuria Schutz gewвhren" В подчеркнутых последних словах опять-таки hegt der Hund begraben ! "Der Nachdruck,- прибавляет он,- ist demnach nicht erst zu verbneten, er ist verboten, wiejedes andere Unrecht" (стр. 61)

*(190) Die Rechte etc., 1827, стр. 6

*(191) Ibidem, стр. 8

*(192) Обыкновенно делают по этому вопросу ошибку, указывая на более позднего Gerber'a. Работа Jolly мало кем из авторов изучена в подробности

*(193) J. Jolly, Die Lehre vom Nachdruck, Heidelberg, 1852, cтp. III-IV

*(194) Ibidem, стр. 8

*(195) Ibidem, стр. 61

*(196) Ibidem, стр. 63 и стр. 91

*(197) Намеки на этот вопрос имеются, впрочем, и у него. "Nirgends also fmdet sich eine Anerkennung einer allumfassenden Berechtigung des Autors an semem Werke, welche man passender Weise aпs Eigenthum bezeichnen kOnnte; uberall ist er auf das einzige, ganz bestimmte Recht beschrankt, Andern die mechanische Vervielfaltigung seines Werkes untersagen zu durfen"

*(198) С. von Gerber, Gesammelte Juristische Abhandlungen, I, Ibid. 1872, "Ueber die Natur der Rechte der Schriftsteller und Verlegen), стр. 261-310" (стр. 68). Ошибка Jolly заключалась именно в том, что он не догадался спросить себя: разве необходимо, чтобы гражданское правомочие имело содержанием своим eine allumfassende Berechtigung? разве "das ganz bestimmte Recht" не может составить содержание именно цивильного правомочия?

*(199) Ibidem, стр. 270

*(200) Ibidem, стр. 272

*(201) Ibidem, стр. 264

*(202) Еще в 1867 r. Mandry, ничтоже сумняшеся, писал. "Die Kommission hat nicht angenommen ein ursprunghches Recht des Autors, aus dem das Nachdrucksverbot einfach gefolgert werden konnte und mtlsste". У Dollmann'a, Gesetzgebung von Bayern, I, 1867, стр. 91

*(203) O. Mayer. Die concurrence dйloyale, Ein Beitrag aus dem franzosischen Rechte etc., в Goldschraidt's Zeitschnft, XXVI, стр. 363-437

*(204) L. Donzel (Commentaire etc., стр. 203) сводит все патентное право к процессуальному моменту переноса onus'a probandi!!

*(205) Loc. cit., cтp. 415

*(206) Ibidem, стр. 466-467

*(207) Naturrecht und Staatswissenschaft im Grudrisse, cтp. 70, цит. у Schmidt'a, Op. cit., стр. 74, np. 9

*(208) С. Eisenlohr, Das litteransch-artistische Eigcnthum und Verlagsrecht, Schwenn, 1855

*(209) M. Lange, Kritik der Grundbegriffe vom geistigen Eigenthum, Schoenebeck, 1858

*(210) Особенно стр. 38 и 114-115

*(211) По моей терминологии факультативная защита XVIII века безразлично распространяется на изобретения и произведения искусства, факультативная защита переходит в облигаторную ценой уступок. Ср. мою статью в Ж. M. Ю., 1898, N 1, passim

*(212) A. Schaffle, Die nationalokonomische Thйorie der ausschliessenden Absatzverhaitnisse, inbesondere etc., Tubingen, 1867, я не думаю, чтобы теория Schaffle была столь оригинальной, как ее всегда изображают у Mill'я, в шестом издании Principles etc., London 1865, I, стр. 586, уже имеются такие замечания "Cases of extra profit analogous to rent, are more frйquent m thй transaction of industry than is sometimes supposed. Take thй case, for example, of a patent, or exclusive privilиge for thй use of a process. This extra profit is essentialy similar to rent"

*(213) Стр. 111

*(214) Стр. 112

*(215) Стр. 218

*(216) Я пропускаю типичную для "переходного" периода главу XI об "artistischer Autorschutz", полную противоречий и колебаний. Автор склоняется к облигаторной защите художественных произведений, но со сколькими оговорками!

*(217) Стр. 264

*(218) Ueber Erfindungspatente, Diss, Tubingen, 1840, стр. 11

*(219) Zeitschrift fur Rechtzwissenschaft, 1852, стр. 114. Патент есть "dem Erfinder verliehener, ihm rechtlich nicht zustehender, vorubergehender Schutz" (он же, Polizeiwissenschaft, 1832, стр. 279)

*(220) 1 Конструкция Krauss'a (Geist der osterreichischen Gesetzgebung zur Aufmunterung der Erfindungen, Wien, 1838) сводится к следующим моментам: всякий изобретатель имеет право собственности на невысказанные идеи (_ 2), как только эти идеи werden veroffenbart, они становятся общим достоянием всего народа (_ 3), всякий имеет естественное право eine veroffenbarte Erfindung nachzuahmen und zu benutzen (_ 4), но государство может aus Staatsklugheit ограничить эту естественную свободу подражания (_ 5), "mcht das strenge Recht, sondem die Staatsklugheit fordert also den Schutz der Erfindungen" (_ 7)

*(221) Если в настоящее время в больших Handbuch'ax политической экономии излагается патентное право, то в этом нужно видеть лишь умирающий пережиток. С таким же основанием следовало бы излагать в полицейском праве (в учении об экономической полиции) и отделы о майоратах, об авторском праве, о наследовании и о договоре страхования. Конечно, всякое гражданское право исходит из соображений какой-нибудь (хорошей или дурной) экономической политики, но раз эта политика реализуется в виде дарования гражданских правомочий, нужно эти правомочия излагать в гражданском праве. Иначе гражданское право совсем исчезнет как дисциплина, а останется лишь как техника. Разве на постановке вопроса о векселях или акционерных обществах не отражаются политико-экономические веяния? В крайнем случае в политической экономии можно излагать первую часть патентного права, право на патент. Но уже никак не права из выданного патента.

*(222) Ср. систему у К. Rаu, Grundsatze der Volkswirthschaftspolitik, 3 Aufl, Heidelberg, 1840, (Buch I, Abschnitt 2), также y J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Band, Erlangen, 1822, (II Abschnitt, _ _ 91-96)

*(223) Что в Германии (до этого момента) было действительно "все спокойно", можно доказать ссылкою на любое из сочинений, трактовавших на немецком языке в первой половине настоящего столетия о привилегиях на изобретения. Даже у Stolle, столь добросовестно разобравшегося во всей современной ему литературе, нет ни одного намека, позволяющего предполагать, чтобы он сознавал близость надвигающейся антипатентной грозы, a Stolle ведь писал в начале пятидесятых годов (посмертное издание помечено 1855 г. Die einheimische and auslandische Patentgesetzgebung etc., издание О. Hubner'a). Более ранние писатели излагают вопрос также совершенно спокойно, им и в голову не приходит, что против патентов может быть начата регулярная компания, они считают совершенно естественным, чтобы государство поощряло развитие промышленности раздачей факультативных привилегий. Так, в 1833 г. высказывается за привилегии R. von Mohl (Polizeiwissenschaft, II Bd, Tlпbmgen, 1833), в 1838 г.- Krauss (Op. cit.), в 1839 г.- Rolteck (Staatsrecht der preussischen Monarchie, Bd. II, Leipzig, 1839), в том же году - Fr. Wieck (Handbuch des all deutschen Gewerberechts, Leipzig, 1839, цит. y Maller'a, Die Enrwickelung des Erfindungsschutzes m Deutschland etc., Munchen, 1898, стр. 37), в 1840 г.- Juger, цит. выше работа, в 1843 г.- Wemling (Rau's Archiv, Bd I, 1843) и т д. Важным является, впрочем, не то, что можно пересчитать столь многих сторонников патентной системы (сторонники были и в 50-60-х гг.), а то, что ни у одного из сторонников нет и мысли о возможности серьзной атаки или о необходимости серьезного доказывания пользы, приносимой патентами. Даже в обширной диссертации Jager'а и посвящены антипатентным аргументам всего 11/2 странички (стр. 12 и 13), и самые аргументы, очевидно, сочинены самим диссертантом "для полноты"

*(224) Лучшим подтверждением этого моего положения может служить следующая цитата, точно нарочно для этой цели написанная: "So mochte vom volkswirthschafthchcn Standpunkte aus der Ertheilung emes zeitwei-hgen Eigenthums an emer Erfindung kaum em Widerspruch entgegengestellt werden. Die ausdruckltche Verwahrung geht varans, dass dem Erfinder Rechtsansprucne nicht zu Seite stehen" Rentzsch, Das geistige Eigenthum, Leipzig, 1863, стр. 5 из трех пустых аргументов только один подтвержден ссылкою на литературу (именно, на J. Lotz, Handbuch der Staatswirthschaftslehre, II Bd., Erlangen. 1822. Даже и Lotz не является принципиальным противником патентов: "Selbst solche temporвre Monopole, wie man sie m den Patentai hat, schemen mir nur mit grosser Vorsicht empfohlen werden zu konnen", стр. 118.)

*(225) Он верит в возможность изобрести perpetuum mobile. Cp. "Les inventions nouvelles aux expositions universelles", Bruxelles, 1858, 1, cтp. 83

*(226) Полное перечисление у E. Stolle, Die einheimische und auslandische Patentgesetzgebung, etc., Leipzig, 1855, cтp. 238-239

*(227) Напр, J. Jobard, Nouvelle йconomie sociale ou Monautopole, Paris, 1844, 475 cтp.

*(228) Rapport adressй а Mr. le Ministre de l'Intйrieur par la commission chargйe de prйparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, 40, sine 1 (1850 ?), стр. 8; в брошюрке "Crйation de la propriйtй" есть такое примечание: "dйsirant йcarter le plus possible le danger qu'il pourrait y avoir а rйpandre, parmi les travailleurs, des idйes aussi avancйes que celles que paraоt contenir notre brochure, nous fixons а 20 frs. le prix de l'exemplaire" Каковы замашки!

*(229) J. Jobard, Crйation de la propriйtй intellectuelle, De la nйcessitй etc., Bruxelles, 1843, стр. 5

*(230) Jobard, Organon de la propriйtй intellectuelle, Paris et Bruxelles, 1851

*(231) Jobard, La marque ou la mort, 1845(!)

*(232) Crйation, etc., стр. 18 и 23

*(233) Если принять в соображение, что Jobard предлагает экспроприацию промышленной собственности для важных изобретений, а для остальных - прогрессивную пошлину, которая, суммируясь, составила бы, по моему расчету, ? милл. франков с изобретения в 100 лет, то можно спросить, к чему ему было изводить столько чернил, требуя "вечности"

*(234) Jobard, Le monautopole etc., Bruxelles, 1845, стр. 39

*(235) Hartig (Die technische Eifindung im Rechtsleben dtt Gegenwart, стр. 8, прим. 1), цитирует Fr. G. Wieck, Grundsarze des Patentwesens Wichtigkeit der Erfmdungs- und Einfurungspat- ente fur die Industrie und die dringende Nothwendigkeit einer allgemeinen Patentgesetzgebung filr Deutschland, Chemnitz, 1839. Такой книги ни в королевской библиотеке, ни в Patentaml'e я не нашел.

*(236) Полный текст есть у Stolle, Die einheimische und ausltadisоhe Patentgesetzgebung, Leipzig, J855, стр. 211-218

*(237) Stolle, Loc. cit., стр. 216

*(238) Подробности у Mыller, Op. cit., стр. 59 и сл., а также у H. Grothe, Das Patentgesetz ftlr das. Deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 6 и сл.

*(239) Zeitschnft des Vereins deutscher Ingenieure, том VI, стр. 567-574

*(240) Ibidem, VIII, стр. 518-521

*(241) Vierteljahrschrift ftlr Volkswirthschaft., III, стр. 221-238, "Berichf Uber die Verhandlungen des sechsten Kongresses deutscher Volkswirthe"

*(242) Ueber die Patente fur Erfindungen, Ibidem, стр. 150-161

*(243) Ср. H. Grothe, Das Patengesetz etc. Berlin, 1877, стр. 1-50

*(244) V. Bфhmert, Die Frfindungspatentc nach volkswirthschaftlichen Grundsatzen etc., Berlin, 1869, стр. 80

*(245) О. Michaelis, Zur Selbstkritik des Patentschutzes, Zeitschrift fur Volkswirthschaft., 1870, cтp. 102

*(246) Ta же мысль у A. Legrand, Des brevets d'invention, Paris, 1863, стр. 13; y M. Chevalier, Rapports du Jury International de l'Exposition de 1862, Paris, 1862, стр. CLXI-CLXVIII

*(247) Neumann на конгрессе 1873 г., Berichte, Dresden, 1873, стр. 45

*(248) Mohl, Englische und belgische Gcsctzgebung uber Erfоndungspatente, в Kritischc Zeitschrift fur Bechtswissenschaft, XXV, стр. 134

*(249) Annales de l'association internationale pour le progrиs des sciences sociales, Bruxelles, 1864, стр. 749, и 1863, стр. 690-697. Ta же мысль y G Manie, в Revue de droit international, I, cтp. 311. Transactions of thй national association for thй promotion of social science, 1864, cтp. 661-675

*(250) Сам J.S. Mill признал, что отсутствие защиты изобретений есть не free trade, a free stealing

*(251) Vierteljahrschrift filr Volkswirthschaft, 1863, cтp. 150-161

*(252) W. Siemens, на конгрессе 1873 г.: "Wir kehren eigentlich wieder um; wo sie (противники) "ja", sagen wir "nein", und wo wir "nein" sagen, sagen sie "ja"" Berichte, 1873, etc., стр. 46

*(253) Hirth's Annalen des Norddeutschen Bundes, Berlin, 1869, cтp, 39-42

*(254) Текст, Pataille, Annales de la propiйtй industrielle, XVI, cтp. 6-7

*(255) E. Picard, Suppression des brevets d'invention, в Revue de droit international, III, cтp. 392

*(256) Neumatvt, в Benchte, 1873, cтp. 45

*(257) R. Beck von Managetta объясняет прекращение антипатентного движения тем, что австрияк Ratkowsky выдумал институт принудительных лицензий и тем всех примирил "Ihm ist es zu danken, dass die Bewegung gegen die Patente im Sande verlaufen ist". Но это уж слишком простой взгдяд на исторические процессы. Das neue Osterreichische Patentrecht und seine Bedeuttmg fur Gewerbe & Industrie, Wien, 1897, cтp. 17.

*(258) Cp. A. Muller, Op. Cit., cтp. 71 и сл.; С. Gareis, Das Patentgesetz etc., стр. 6 и сл., J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz etc., стр. 3 и сл.

*(259) W. Siemens, Positive Vorschlвge zu einem Patentgesetz, Berlin, 1869

*(260) Cм. Die Ertheilung der Patente, Berlin, 1874, стр. 41-52

*(261) Ibidem, стр. 60-89

*(262) Die Patentfrage, Sechs Preisschnften uber die Reform der Patentgesetzgebung, Koln, 2 издания 1871 и 1876

*(263) Текст в гадании Das Patentgesetz von 25 Mai 1877, von emem hoheren Regierungs-Beamten, Berlin, 1877, cтp, 223-331. Cp. Entwurf eines Patentgesetzes nebst Motiven, Berlin, 1875. Критика этого проекта F. Wirth, Die Patent-Reform, Frankftirt, 1876

*(264) Текст, Ibidem, cтp. 231-239 - Cp. Revidirter Entwurf eines Patentgesetzes nebst Motiven, Berlin, 1876

*(265) Verlauf und Ergebnrsse der liber die reichsgesetzlrche Regelung des Patenlwesens veranlas- sten Sachverstandigen-Vemehmungen, Amtliche

*(266) D. Reichstag, 3 Leg -Pйriode, 1 session, 1877, Drucksache N 8. Специально критике этого проекта посвящены О. Lenz, Entwurf emes Patentgesetzes, mit Bemerkungen & Amende- ments, Berlin, 1877, В Alexander-Kalz, Bemerkungen zu dem Entwurf emes Patentgesetzes, Berlin, 1877, Protokolle, Berlin, 1877

*(267) (Dr Hammacher) Benchtder VII Kommission des Deutschen Reichstags betreffend den Entwurf eines Patentgesetzes, Berlin, 1877

*(268) Другие издания, имеющие отношение к этой борьбе Klemschrod, Die Internationale Patent- gesetzgebung, Erlangen, 1855, E. Stalle, Die emheimische und auslandische Patentgesetzgebung zum etc., Leipzig, 1855, W. Rщhrich, Die Patentgesetzgebung, Frankfiirt a/M, 1863, H. Rentzsch, Das geistige Etgenthum, Leipzig, 1863, Zur Patentfrage Zwei Denkschnften uber die Pnnzipien etc., Berlin, 1864, Zur deutschen Patentgesetzgebung, Osnabruck, 1868, P. Barthel, Die Patentfrage, Leipzig, 1869, V. Bohmert, Die Erfindungspatente nach volkswirthschaftlichen Grund- satzen etc., Berlin, 1869, W. Eras, Ueber Erfmdungen und Patente, Bielefeld, 1869, M. Cr. Rat- kowsky, Zur Reform des Erfmdenechts, Wien, 1870, A. Goldenberg, Uber das projectlrte Patent- gesetz fur das Deutsche Reich, Strassburg, 1876, N. Jacobsohn, Patentfrage und Knsis, Berlin, 1876, H. Simon, Bnefe uber die Deutsche Patentfrage, Manchester, 1876, R. L., Etwas uber die gegenwartige Geseleschвftsstille und die Mittel zu deren Beseitigung, Berlin, 1876

*(269) Комментарии H. Grothe, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877, С. Gareis, Das deutsche Patent- gesetz etc., Berlin, 1877, О. Dambach, Das Patentgesetz filr das D Reuch, Berlin, 1877, R Klostermann, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1877, R. Hoinghaus, Das neue Patentgesetz, Berlin, 1877, J. Rosenthal, Das deutsche Patentgesetz etc., Erlangen, 1881

*(270) Antrage des Verems deutscher Patentanwalte zur Abanderung des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin (?), 1888, Aeussenmgen und Vorschlage des Verems deutscher Patentanwalte zu dem Entwurf eines Gesetzes etc., Berlin, 1890, L Nolte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tьbmgen, 1890, С. Pieper, Gewerbe- und Industne-Schutz, Berlin, 1890, С. Pieper, Zur Reform des Patenigesetzes, Berlin, 1890, V. Meibom, Bemerkungen zum Entwurfe emes Gesetzes etc., Freiburg, 1890, A. Bolze, Der Entwurf einer Patentnovelle, Leipzig, 1890, С. Gareis, Die Frage der Revision des Patentgesetzes, в Jahrb fur Nationaloconomie etc., N. F., XVI, N 1, он же. Ibidem, 1892, cтp. 93

*(271) Stenographische Benchte Uber die Verhandlungen der Enquкtem Betreffder Revision des Patent- gesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 1887, Bencht der Enquete-Kommission etc., Berlin, 1887 - Cp. Report of thй Commitee of Fellows appomted to consider thй conclusions arnved at by thй Impйrial Commission etc., в Transactions of thй Chartered Institute of Patent Agents, VIII, стр. 243 и сл., Abel, On thй German Patent Law, Ibidem, V., cтp. 101 и сл., Cp. Ibidem, X, 107 и сл.

*(272) Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abanderung etc., Berlin 1890, Entwurf eines Gesetzes etc. (из Reichsanzeiger, 7 ноября 1890), Berlin, 1890

*(273)Комментарии С. Lteber, Das D. Patentgesetz vom 7 Apnl 1891 etc. Berlin, 1892, H. Robol- ski, Das Patentgesetz vom 7 April 1891, Berlin, 1893, H. Weber, Das Deutsehe Patentgesetz vom etc., Essen, 1893, Seligsohn, Patentgesetz und Gesetz betreffend den Schutz von Gebrauchsmustem, Berlin, 1892, Wandel, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1897, Rhemus, Neuerungen im deutschen Patentwesen, Leipzig 1893 - Cp. Jornal Clunet, XIV, cтp. 625 и сл.".

*(274) Ср. F. Meili, Die Principien des schweizenschen Patentgesetzei, Zurich, 1890, cтp. 5 и сл,, A. Ceresole, Etude gйnйrale de la loi fйdйrale du 29 juin 1886 etc., Lausanne, 1890, стр. 1 и сл., J. Gfeller, La protection de la propriйtй immatйrielle en Suisse, Lausanne, 1895, La protection des brevets et des dessins et modиles industriels en Suisse, в Propriйtй Industrielle, I, N 11 и 12, Lyon-Caen, в Annuaire de la lйgislation йtrangиre, 1886, стр. 633-638, H Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berucksichtigung des schweizenschen Patentgesetzes, Bern, 1891, стр. 27-35, A. Rrvier, Note sur la question des brevets d'invention en Suisse, в Revue de droit international, I, стр. 617-621, его же заметка в Revue, X, стр. 669 и сл. и XII, стр. 334 и сл.

*(275) Текст, см. Gew Rechts, I, стр. 117

*(276) Bolley und Kronauer, Gutachоen ыber den Emfluss des Mangels emes Patentgesetzes auf die schweizensche Industrie, Zunch, 1862

*(277) (N Droz ?), Propriйtй mdustnelle, 1, Brevets d'invention Enquкte gйnйrale et avant-projiet de loi par le chef du dйpartement fйdйral de l'intйrieur, Berne, 1877, cтp. 52, Cp. M. Schreuer, Rapport sur les brevets d'invention lu dans la sйance du 30 Septembre 1878 de l'association commerciale et mdustnelle genevoise, Genиve, 1878, Le Congrиs de 1878, Rapport prйsentй au dйpartement fйdйral de l'intйrieur per la dйlйgation suisse, Berne, 1878

*(278) Procиs-verbal du Congrиs Suisse de la propriйtй mdustnelle, tenu а Zurich le 24 et 25 Septembre 1883, Zurich, 1883

*(279) В Международном бюро мне удалось найти следующие из них: Schаppi, Ueber Emfuhrung des Patent- und Musterschutzes, 5-te Auflage (?), Aussersihl, 1885, Haller, Zur Frage des Er- findungsschutzes, Bem, 1885, Ueber die Emfllhrang des Schutzes der Erfindungen, Muster und Modellen Herausgegeben vom Bureau der Kaufmвnmschen Gesellschaft Zхnch, Zurich, 1886, 4°; Manifestations en faveur de l'introduction des brevets d'invention en Suisse, depuis 1877 Sdnйe 1, Der Schweizensche landwirthschaftliche Verem an den Standerath der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 18. 9 1886; Sociйtй d'йmulation industrielle, Pйtition aux conseils lйgislatifs; Pйtition du 25 Novembre 1886 au Haut Conseil des Etats Suisses, A. Eich- leiter, Beantwortung der im Jahre 1883 von elf Schweizenschen Industriellen im gegnerischen Sinne geschnebenen Broschure, St. Gallen, 1886, A Ott, Korrespondenzblatt liber den Muster-, Modell- und Erfindungsschutz, l'em, 1887, N 5; Le brevet d'invention. Sa raison d'кtre et sa nйcessitй pour la Suisse, Berne, 1887

*(280) Mйmorial uber die Frage des Ausschlusses der chemischen Industrie von emem schweizeris- chen Patenschutzgesetze, St. Gallen, 1881, J. Piccard, Rapport supplйmentane sur la question des brevets d'invention appliquйs aux industries chimiques, Lausanne, 1881

*(281) La lou Suisse sur les brevets d'invention devant les chambres fйdйrales, Propr Industrielle, IV, N 8-Cp Harduigham, On thй proposed Patent Law in Switzerland, в Proceedings of thй Chgartered Institute etc., VI, cтp. 164 и сл.

*(282) Подробности y P. Ritter Beck von Mannagetta, Dus oesterreichische Patentrecht, Berlin, 1893, cтp. 86 и сл.

*(283) Th. Schuloff, Die Ziele der Patentreform in Oesterreich, Wien, 1892, cтp. 4

*(284) Для критики этого закона. Erlauterade Bemerkungen zu der Regienmgsvorlage etc., Beilage 1420, Sten Prot des Abgeordnetenhauses, Session 1896,Schuloff, Op. cit.., passim, Th Schuloff, Bencht Qber die Patentreform betreffehd den Antrag des Dr. A. Lowe, dem VI osterr Advocatentage erstattet, Wien, 1882, Drei Griitachten liber die Reform des Osterr Patentrechts, Wien, 1882

*(285) Особенные заслуги в деле издания нового закона оказал Австрии Dr. Exner, cp. Schuloff, Die Ziele etc., стр. 5-10-Ср. также H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884; P.A. Beck, Der Erfindungsschutz in Oesterreich, 2 Aufl, Wien, 1885, Exper- tise betreflend die Reform der Privilegiengesetzgebung.. Wien, 1891; Bericht des Ausschusses fur die Reform etc., Beilage 715 zu den Sten. Prot., Session, 1893

*(286) Gutachten Uber die vom k. k. Handelsministerium verыffentlichen EntwUrfe eines Patentgesetszes. Wien, 1894,4°

*(287) Das neue Osterreichische Patenrecht, Wien, 1897; Isdem, eodem titulo (Separatabdruck aus dem Osterr. StaatswOrtenbuche), Wien, 1897

*(288) Неоднократные попытки добиться французского закона 1844 г. пока, как мне известно, не привели ни к какому практическому результату. См. в этом смысле: Bulletin du syndi- cat des ingйnieurs-conseils etc. (петиция, N 5, стр. 16-18, проект, N 6, стр. 11-22); в марте 1888 г министр торговли обратился с циркуляром к торговым палатам; ответы поступили от Ch de Comm. de Beaume, d'Amiens etc.- 25 марта 1893 г. вопрос был поднят безуспешно также и в палате (Рrорr. Ind, IX, стр. 50).- Ср. несерьезные предложения г. Laurens, в Рropr. Ind., XVI, стр. 87

*(289) Литература этого вопроса чрезвычайно бедна Специально посвящена ему лишь совершенно ничтожная анонимная заметка "Взгляд на историю привилегии в России", в Журнале Министерства внутренних дел, часть VI, СПб., 1832, стр. 107. Из общей литературы отмечу Л. Нисселович, История заводско-фабричного законодательства Российской империи, 2 части, СПб., 1883 и 1884, в особенности II, стр. 28-39 и 98-109, И. Андреевский, Полицейское право, том II, СПб., 1873, стр. 630-643 (есть ошибки), П. Иванов, История управления мануфактурной промышленности в России, в Журнале Министерства внутренних дел, часть V, СПб., 1844, стр. 46 и сл., А. Лаппо-Данилевский, Русская промышленная и торговая компании в первой половине XVIII столетия, СПб., 1899, М. Туган-Барановский, Русская фабрика в прошлом и настоящем, том I, СПб., 1898, глава I

*(290) Н. Аристов, Промышленность Древней Руси, СПб., 1866

*(291) П.С.З., N 231

*(292) П.С.З., N 274

*(293) П. С.З., N 3089. Принципы эти, очевидно, были очень распространены в разбираемую эпоху, ибо в регламенте Мануфактур-коллегии мы читаем почти буквальное их воспроизведение: "Понеже Е. И. В. прилежное старание имеет о распространении в Империи Российской, к пользе общего блага и пожитку подданных, дабы учредить разные мануфактуры и фабрики, какие в других государствах находятся, и всемилостивейше повелевает Мануфактур-коллегии прилежное старание о том иметь, каким бы образом вновь такие и иные курьезные художества в Империи вводить..." П. С. З., N 4378

*(294) П. С. З., N 137

*(295) П.С.З., N 231

*(296) П.С.З., N 411

*(297) П. С. З., N 1751

*(298) П. С. З., N 1936

*(299) П.С. З., N 2044

*(300) П. С. 3., N 1749

*(301) "Мы уповаем, это, каждый Наш верный подданный сими прибыточными привилегиями или жалованными грамотами к собственному своему и всенародному Российскому обогащению подвижен будет, оных подземных богатств проискивать и заводы заводить". Об учреждении Берг-коллегии, П. С. З., 10 декабря 1719 г., N 3464

*(302) П.С. З., N 1881

*(303) П.С. З., N 3174

*(304) П. С. З., N 3176. "Такожь нанимаю двор по 50 р. в год и в том живем с великою нуждою, а я вышеписанные заводы завожу не ради одного себя, но ради пользы всенародной и чтобы произошло мастерство в состояние; а о трудах моих и волокитах приказных уже и не смею здесь много и упомянути"

*(305) П. С. З., N 1671

*(306) П. С. З., N 3180

*(307) П С. З., N 3464

*(308) П. С. З., N 9693

*(309) П.С.З., N 9895

*(310) Привилегия Лемана, 30 июля 1758 г., П. С. З., N 10868: выдать привилегию, "чтобы двенадцать лет никому позволено не было против инвенции его работы, что им самим инвенировано будет, обоев, карет и прочего делать и фабрики заводить" Привилегия 10 марта 1759 г., П. С. З., N 10034: "яко первому тамо к заведению оных мельниц заводчику"

*(311) О постепенной эволюции враждебного отношения к монополиям, ср. Лаппо-Данилевский, Loc. cit., стр. 116 и сл., Туган-Барановский, Loc. cit., стр. 35 и cл.

*(312) Второй мой вывод относительно средневековых привилегий на Западе касался их пермиссивности. Насколько приложим этот вывод к русским привилегиям первого периода? По этому вопросу картина получается гораздо менее рельефная, чем относительно факультативности. Как известно, контроверза о свободе и несвободе промышленности никогда не была разрешена в России столь же категорически, как, например, во Франции. Поэтому вполне естественно (ср. _ 23, in fine), что русские привилегии XVIII в. содержат много колебаний по вопросу о permissiv'ности и prohibitiv'ности. Несомненно, что очень большое количество привилегий давало их держателям чистое разрешение без какого-либо намека на исключительность. Притом разрешения эти касались или самой фабрикации, или побочных моментов: а) освобождения от уплаты пошлин или даже b) освобождения от личных повинностей.

Ad a. "Наших Великого Государя таможенных пошлин с товаров их не иметь не велели в году с пятисот рублев". П. С. З., N 411; ср. П. С. З., N 2259: "иметь свободный торговый промысел указною статьею... не чтя ему, Александру, и посланным от него детям и братьям... нигде никакого излишнего и напрасного озлобления и препятствия и остановки". П. С. З., 3011: "во всякое время пребывания своего от всяких налогов и от податей, которые иные Наши подданные обыкновенно платят, уволен быть имеет". П. С. З., N 4006: "и те иглы в России продавать им беспошлинно". П. С. З., N 4365: "оный промысл ему иметь впредь 10 лет беспошлинно".Ср. N 7060.

Ad b. "Оных Прядунова с товарищи, домы их и детей их от постоя и от выборов в службы до указа, покамест оные руды в действии будут, увольнять, и без указа в солдаты не брать" (15 мая 1733 г.). Или: "и как у них то корабельное дело зачато строиться будет, и для того новозачатого корабельского дела не велит бы их, Осипа и Федора, ни в какие службы выбирать и в отсылки посылать, чтобы тому корабельному делу остановки не учинить". П. С. З., N 1749.Ср. N 6805: "также в службы не выбирать и тем от мануфактуры не отлучать"; N 7060: "их фабрикантов с детьми и с братьями и приказчиками их, которые с ними в одних домах будут жить, ни в какие службы не выбирать, и тем от фабрик не отлучать... и никаких постоев в домах их, где они сами живут, также и где та фабрика производиться будет, не ставить..."

Но рядом с привилегиями пермиссивными встречались также и привилегии prohibitiv'ного типа. Одною из первых привилегий с запретительным содержанием является та, которая была выдана 27 ноября 1701 г. (П. С. З., N 1881) Ягану Григорию: "а иным русским людям и иноземцам, опричь Ягана, в той немецкой слободе никаких аптек не строить и не заводить, и в домах своих никаких лекарств никому не продавать". В течение первой четверти XVIII в. было затем выдано несколько привилегий, запрещавших ввоз данного продукта в Россию, обыкновенно с оговоркой: "когда подадут видение, что могут удовлетворить всему спросу внутреннего рынка". Ср. П. С. З., N 3174, 3176, 3089, 6850, 9652 и др.".

*(313) Параграфы 46-57 были напечаты в Вестнике Права, N 10, 1900 г.

*(314) Изложено на основании дела архива Государственного совета, 1812 г., N 24. "О привилегии, данной компании на винокурение по методе Адама и Берара, и о привилегиях на разные изобретения"

*(315) П. С. З., N 24705

*(316) Таким образом, вместо описания, компания указывает только на задачу, разрешаемую способом Адама. Между тем привилегия никогда не дается на абстрактную идею достижения данного результата, так как результат может быть осуществлен целой серией ничего общего между собою не имеющих изобретений. Привилегия на вообще "сигнализацию на большие расстояния" была бы совершенно немыслимой"

*(317) Значит, в момент получения привилегии компания еще сама не знала, какова будет практическая реализация патентованной за ней идеи.

*(318) См. то же дело Архива Госуд. совета

*(319) П. С. З., N 25143

*(320) Каждый из перечисленных моментов - кроме оспаривания судом - составляет отличие Манифеста 1812 г. от ныне действующего закона

*(321) Дело Архива Госуд, Совета, 1814 г., N 54

*(322) П. С. З., N 25711

*(323) П. С. З., N 25222, а.

*(324) Я привожу этот незначительный - сам по себе - курьез для того, чтобы показать, какое важное значение приписывалось в те времена выдаче привилегий: даже рисунок грамоты шел на Высочайшее утверждение!

*(325) Дело Архива Госуд. совета, 1812 г., N 87

*(326) Это было за неделю до вступления союзных войск в Париж!

*(327) П. С. 3., N 25476, а.

*(328) П.С. 3., N 25527

*(329) После смерти Александра I рисунок грамоты был найден в его кабинете в числе других старых бума г. Статс-секретарь Муравьев запрашивал по этому поводу министра внутренних дел, в какой форме он выдает патенты. Тот ответил, что "привилегии пишутся на большом листе пергаментном самым лучшим почерком, каким пишутся грамоты в Сенат, но по сторонам никакого украшения не делается". Объяснение это, по-видимому, было признано удовлетворительным, а порядок делопроизводства - не требующим изменения. Дело Архива Госуд. совета, 1812 г., N 87

*(330) См. представление министра финансов в Государственный совет от 13 января 1833 г., N 153

*(331) Из Журнала Мануфактур совета, заседание 31 марта 1832 г. Государственный совет имеет в виду так называемый brevets d'importation.

*(332) Этим желанием ограничить число выдаваемых привилегий объясняется прежде всего введение в новом законе предварительного рассмотрения (examen prйalable)

*(333) Напр: Вопрос 3. О протестах третьих лиц (введены только в 1896 г.); 4. Zusatzpatente; 5. Aufgebot; 10. Субъект патентного права и т. д.

*(334) Журнал Мануфактур совета, заседание 16 января 1830 г.

*(335) Граф А. Г. Строганов, Г. М. Яценков, П. К. Ренненкампф и И. И. Мятлев.

*(336) П. С. З., 8 ноября 1818 г., N 27574

*(337) Журнал М. С., 9 октября 1848 г.

*(338) П. С. З., 27 января 1826 г., N 93.

*(339) Журн. М. С., 1 апреля 1843 г.

*(340) Журн. М. С., 20 марта 1841 г.

*(341) В этом и следующем _ я употребляю термин "монополия" в его обычно-ходячем значении, в смысле табачной, винной, карточной и др. монополий, противополагаемых немонополизаванным будто бы "привилегиям на изобретения". Ср. _ _ 10 и 23, а также послесловие, II.

*(342) П. С. З., 26 марта 1827 г., N 989

*(343) П. С. 3., 10 декабря 1827 г., N 1603

*(344) П. С. 3., 29 ноября 1830 г., N 4150.

*(345) П. С. З., 16 марта 1833 г., N 6059

*(346) П. С. З., N 3886

*(347) Отмечу, кстати, что указателем к II Полному Собранию надо пользоваться с большой осторожностью: в нем пропущены некоторые указы по привилегиям (напр., 19 декабря 1818 г., N 27589) и приведены такие акты, которыми давалось простое дозволение, без тени какой бы то ни было исключительности (напр, полож. Комитета министров от 8 и 29 апреля 1852 г. и 7 февраля 1828 г.)

*(348) А между тем различие между правом и милостью отчасти сознавалось и в эту эпоху. Иначе, чем было бы объяснить, почему большинство из "монополий" выдавалось с такими произвольными ограничениями, которых не бывало в "привилегиях". См., напр., привилегию Мяснова: "чтобы он отнюдь не перевозил в тех каретах писем, денег и посылок", 26 марта 1827 г., П. С. З., N 989; в привилегии Столбикова установлена такса за пользование его буксирными судами, 29 ноября 1830 г., П. С. З., N 4150

*(349) П. С. З., 16 августа 1832 г., N 5564

*(350) П. С. З., 17 ноября 1833 г., N 6578

*(351) П. С. 3., 4 октября 1835 г., N 8440

*(352) Журн. М. С., 10 мая 1851 г.

*(353) Журн. М. С., 13 октября 1855 г.

*(354) Журн. М. С., 13 октября 1855 г.

*(355) Журн. М. С., 15 мая 1859 г.

*(356) П. С. 3., N 41033.

*(357) Дело Архива Госуд. совета, 1870 г., N 70

*(358) Гласит: "Привилегии, дарованные верховной Самодержавной властью частным лицам или обществам, изъемлют их от действия общих законов по тем предметам, на которые в тех привилегиях содержатся точные постановления"

*(359) Ныне Уст. пром., ст. 168

*(360) Я сказал бы: констатирующий наличность условий, требуемых законом для создания права

*(361) Уст. пром., изд. 1893 г., ст. 181

*(362) Журнал М. С., 19 декабря 1852 г., дело Ролланда

*(363) Журнал М. С., 8 октября 1853 г.

*(364) Журнал М. С., 11 марта 1868 г.; аналогичны журналы по делам Сореля, 20 октября 1849 г., Швиттау, 20 октября 1859 г. и т. д.

*(365) Журнал М. С., 5 марта 1860 г.; аналогично дело Экстрема, журнал 12 июня 1841 г.

*(366) Ср. наиболее типичные журналы: Б р е м м е, 2 декабря 1868 г.; Дарниса, 5 мая 1860 г.; также 12 ноября 1836 г., 5 марта 1860 г. и т. д.

*(367) Уст. пром., ст. 173

*(368) Уст. пром., ст. 185

*(369) Журнал М. С., 13 августа 1842 г.

*(370) Журнал М. С., 11 марта 1868 г.

*(371) Журнал М. С., 13 августа 1842 г.

*(372) Журнал М. С., 26 марта 1851 г.

*(373) Журнал М. С., 13 октября 1855 г.

*(374) Мотивы закона 1896 г. Представление Министра Финансов 14 марта 1895 г., N 5641, стр. 118.

*(375) Уст. пром., ст. 175.

*(376) Уст. пром., ст. 175.

*(377) Уст. пром., ст. 180.

*(378) Уст. пром., ст. 181

*(379) Журнал М. С., 1 апреля 1843 г.

*(380) Журнал М. С., 5 июля 1835 г.

*(381) Журнал М. С., 24 мая 1834 г.

*(382) Привилегия Геллертана, 13 августа 1829 г., П. С. З., N 3093.

*(383) Журнал М. С., 15 мая 1859 г.

*(384) Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

*(385) Журнал М. С., 30 октября 1859 г.

*(386) Журнал М. С., 30 октября 1859 г.- Ср. также журналы М. С., 17 ноября 1869 г., 9 октября 1843 г., 24 мая 1839 г. и 30 октября 1859 г.

*(387) Журнал М. С., 17 октября 1851 г.

*(388) Журнал М. С., 20 декабря 1834 г.

*(389) Журнал М. С., 4 марта 1843 г.- Ср. журнал М. С., 13 октября 1855 г.: "отказать в привилегии на те части изобретения, испытание которых в Америке доказало их неудобство в практическом отношении"

*(390) Журнал М. С., 29 июля 1843 г.

*(391) Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

*(392) "Просимая привилегия не только не содействовала бы к предполагаемому у нас правительством усилению льняной промышленности, но, напротив того, остановила бы стремление наших льнопрядильщиков". Поэтому - отказать. Журнал М. С., 22 июля 1852 г.

*(393) Разбираемое отличительное свойство старых русских привилегий вполне аналогично с явлениями, наблюдавшимися на Западе. Ср. о пермиссивности старинных привилегий _ 23 in fine и примечание на стр. 151. Ср. также послесловие, II.

*(394) Журнал М. С., 30 октября 1859 г.

*(395) Журнал М. С., 5 декабря 1855 г.

*(396) Только этим и можно объяснить следующий невероятный факт. Столбкову выдана 29 ноября 1830 г. (П. С. З., N 4150) привилегия на заведение буксирных пароходов на Онежском озере, с оговоркой, "чтобы в случае окончания, до истечения 10-летнего срока, обвода каналов около Онежского озера, он не имел какого-нибудь к казне иска (!)". Эту оговорку можно понять только с точки зрения пермиссивной функции выданной привилегии.

*(397) Журнал M. С., 6 мая 1860 г.

*(398) Журнал M. С., 31 января 1853 г.

*(399) Журнал M. С., 9 октября 1847 г. Ср. также привилегию Рудакова на самомерный кран, от 27 июня 1832 г (П. С. З., N 5467): "выдача оной не освобождает употребляющих таковой кран от ответственности по откупным условиям в случае каких-либо особых злоупотреблений (еще бы!)". "В сих случаях употребление означенного крана может быть воспрещено"

*(400) Кроме перечисленных условий патентуемости изобретений, нужно обратить внимание еще на ст. 174 и 176 Уст. о пром. Первая запрещала выдачу привилегии на "основные начала, без применения их к какому-либо искусственному предмету", а вторая - "на изобретения, до боевых потребностей и до средств обороны государства относящиеся". Ср. дело Архива Госуд. совета, 1868, N 150, и П. С. З., 22 апреля 1868 г., N 45757

*(401) Ср. Введение, III, passim

*(402) П. С. З., 23 октября 1840 г., N 13888, Св. зак., том XII, ч. 2, Устав сельского хозяйства (изд. 1893), ст. 25.

*(403) Св. зак., том XIII, Устав врачебный (изд. 1892 г.), ст. 553.

*(404) "По невозможности определить во всех случаях, к которому из этих министерств принадлежат тот или другой предметы просимой привилегии, происходили нередко недоумения и противоречащие постановления, которые изложены в переписи обоих министерств" Журнал M. С., 13 ноября 1831 г.

*(405) Журнал M. С., 31 июля 1841 г.

*(406) Журнал M. С., 17 января 1852 г.

*(407) Журнал M. С., 20 марта 1853 г.

*(408) Отменено Указом 16 февраля 1867 г. Ср. Уст. пром., ст. 167, примечание.

*(409) "Содействовать правительству в изыскании мер на пользу торговой и мануфактурной промышленности", т. е. чисто совещательная функция. Ср. Св. зак., том I, ч. 2, учреждение минист. (изд. 1892), ст. 561.

*(410) См. представление 14 марта 1895 г., N 5641, стр. 119 и сл.

*(411) См. представление 14 марта 1895 г., N 5641, стр. 121.

*(412) Ср. отзыв графа Строганова 1835 г., отчасти справедливый и для настоящего времени: "Нахожу невозможным обстоятельно и утвердительно отвечать на вопрос: находится ли это изобретение уже в таком точно виде описанным в каких-либо сочинениях? Вопервых, по ограниченному числу книг и сочинений технологических, которые у нас имеются; во-вторых, что Россия в отношении рукодельной промышленности недовольно центральна, чтоб можно было в ней постоянно быть извещаемым о всяком новом изобретении и усовершенствовании, постепенно выходящем в свет и описывающемся в бесчисленном множестве сочинений, издаваемых ежедневно, периодически и отдельно, во Франции и Англии и в других государствах Европы". Журнал М. С., 31 января 1835 г.

*(413) Ср. представление министра финансов 14 марта 1895 г., N 5641, стр. 43-44,116-117 и 149.

*(414) Ср. журналы М. С., 13 мая 1843 г. (Нобеля и Огрева), 6 ноября 1847 г. (Геймана), 15 марта 1856 г. (Мурра), 11 ноября 1860 г. (Лопатина) и т. д.

*(415) Свод, 1839 г., стр. 319.

*(416) П. С. З., Указ 25 февраля 1849 г.

*(417) 25 октября 1843 г.

*(418) Напр., Иванкову, 13 апреля 1831 г.; ср. журнал M. С., 30 января 1847 г. (если не выдать беспошлинно, то он не введет изобретения "и так не прекращена будет напрасная трата топлива, отчего последует ущерб несравненно важнее, нежели от невзноса пошлинной суммы"); ср. журналы M. С., 11 февраля 1854 г. и 23 июня 1855 г.

*(419) Журнал М. С., 26 марта 1851 г.

*(420) Уст. пром., ст. 172.

*(421) Напр., П. С. З., 31 октября 1816 г., N 26498.

*(422) Журнал М. С., 8 декабря 1855 г.

*(423) Закон 20 мая 1896 г., ст. 24.

*(424) Петиция добавляет: "Чтобы никто ни под каким условием не мог получать вообще привилегии на сахароварение посредством паров, где основное начало есть паровое производство (vacuum)". Ср. ст. 174 Уст. промышл.

*(425) Напомню, что месяц спустя после резолюции рассматривался в Совете проект нового закона, т. е. Положения 1833 г.

*(426) Или, во всяком случае, сознавали лишь отчасти: см. послесловие, II.

*(427) Случайное обстоятельство это заключается в следующем: до 1870 г. журналы М. Совета писались по заседаниям и сохранялись в архиве в виде больших переплетенных томов, допускающих пользование без особых затруднений. С 1870 г. журналы эти стали писаться на отдельных листах и вшиваться в индивидуальные "дела", так что изучить их можно, лишь пересмотрев десятки тысяч старых пыльных дел: работа, которой я убоялся...

*(428) На основании трехтомного "дела" Департамент торговли и мануфактур, 1893 г., N 15.

*(429) Замечу, что изложение _ _ 59 и 60 имеет исключительно оценочный характер.

*(430) Несомненно, что недостатки Закона 1833 г. обсуждались много раньше в И. Р. Техническом обществе, например на съезде 1882 г. Я не касаюсь этих работ, потому что они не имеют почти никакого юридического характера, сводясь к бесконечно-однообразным спорам: как понизить пошлины? - как ускорить делопроизводство? - выдавать ли привилегии иностранцам? и т. д.

*(431) "Самовольное воипроизведение предмета привилегий в его существенных чертах, хотя бы при этом сделаны были некоторые маловажные изменения, а равно распространение, без согласия владельца привилегии, предметов, тождественных с привилегированными или сходных с ними в тех новых частях, которые вошли в состав выданной привилегии, составляют нарушение привилегии:" Можно радоваться тому, что эта "статья" не вошла в текст закона."

*(432) По данным представления министра финансов, 14 марта 1895 г. N 5641

*(433) Р. Esperson, La propnetа industriale ne rapport! internazionali, Tormo, 1899, E. Delhumeau, De la propriйtй industrielle au point de vue international, Poitiers, 1889 (Thиse), J. Beyssac, Les brevets d'invention en droit international privй, Bordeaux, 1888 (Thиse), A. Auger, De la protection internationale des inventions brevetйes, des marques etc Paris, 1882 (Thиse), L. Devaux, Les brevets d'invention au point de vue international, Paris, 1892 (Thиse), L. Milhaud, Les brevets d'invention dans les rapports internationaux, Paris, 1892 (Thиse).

*(434) Объяснение явно неудовлетворительное, ибо оно не в состоянии показать, почему Antipatentbewegung окончилась в 70-х гт., несмотря на непрекращавшийся рост международных сношений. Ср. мое объяснение причин, вызвавших Antipatentbewegung _ 35.

*(435) Ammermuller, Ueber Patentgesetzgebung und das Bedurfhiss eines Patentgesetzes fur den Zollverein, в Mohl's Zeitschnft, 1846, III, cтp. 560 и сл.

*(436) Текст есть у Kleinschrod, Internationale Oesetzgebung etc., стр. 17-19.

*(437) Во многих из государств Zollverein'a не существовало никаких законов о порядке выдачи патентов. Некоторые авторы утверждают, что к 1877 г. в Германии имелось двадцать девять сепаратных законов о патентах. Эту легенду повторяют даже такие солидные писатели, как Bojanowski (Die Entwickelung etc., стр. 4) и Gareis (Das Patentgesetz etc., стр. 5). Насколько мне удалось установить, патентные законы были изданы лишь в пяти (I) государствах, а именно: Пруссия, 14 октября 1815 г., Бавария, 11 сентября 1825 г. и 10 февраля 1842 г., Саксония, 20 января 1853 г. (у Schmid, Gesetze etc., стр. 21, опечатка 1843), Ганновер, 1 августа 1847 г., Вюртемберг, 5 августа 1836 г. В остальных немецких государствах никаких спецальных законов о патентах никогда издаваемо не было. Ср. Р. Schmid, Die Gesetze zum Schutze des gewerblichen Eigenthums, который все-таки перечисляет еще Кургессен, Баден, Гессен и Брауншвейг, см. стр. 50-54.

*(438) R. V. Mohl, Englische und beigische Patentgesetzgebung, в Krit Zeit, XXV, стр. 150-151.

*(439) С. Fr. Jager, Die Erfindungspatente (Diss), Tubingen, 1840, _ 12.

*(440) A. Weinlig, Ueber Erfindungspatente mit besonderer Rucksicht etc., в Arch. der polit. Oec., I, стр. 252 и cл.

*(441) Ср. v. Meyer, Corpus juris Confoederationis Germanicae, III Theil, стр. 430, Klostermann (Patentgesetz, стр. 105, пp. 1) указывает как на результат работ этой комиссии, на брошюру F. Bitzer, Vorschlage fur ein deutsches Patentgesetz, beantragt durch die von der hohen Bundesversammlung durch den Beschluss vom 24 Juh 1862 einberufene Kommission etc.; этой брошюры в Королевской библиотеке я найти не мо г.

*(442) F. Paget, Ueber eine internationale Assimilimng der Patentgesetze, перевод вышел в 1873 г., Berlin - Ср. A. Renouard, в Journal des Economistes, VII, "Examen du projet de loi, relatif aux brevets d'inventions", стр. 6: "Un jour viendra peut-кtre oщ les divers peuples mettront au rang de leurs prйoccupations les plus nobles et les plus civilisatrices de sages efforts pour se rйgir, du moins en quelques matiиres, par une lйgislation commune. Cette matiиre-ci est une de celles qui pourraient sans beaucoup de peine кtre soumises а un droit s'йtendant uniformйment sur plusieurs pays, а leur grand profit et honneur rйciproques..." - Ср. его же, Du droit industriel dans ses rapports avec les principes du droit civil sur les personnes et les choses, Paris, 1860, стр. 407-408

*(443) Aufl., II Band, Tubingen, 1866, стр. 335 - Ср. у Казанского, Международный союз для охраны промышленной собственности, стр. 21. - Ср. V Ravizza e Guzzi, La prima Conferenza internationale pella protezione della proprieta industriale, Milano, 1890, стр. 13, пp. 1.

*(444) Congrиs international de la propriйtй industrielle, Paris, 1879, стр. 139. - Cp. Thirion, Compte rendu analytique du Congrиs de 1878, в La propriйtй industrielle, littйraire et artistique, Dejey edit, Paris, 1880, N 1, стр. 14 и т. д.

*(445) Congrиs 1878, стр. 712. На заседании Комиссии 19 сентября 1879 г. был принят длинный унификационный проект Bodenheimer'a (стр. 695 и 712-717). В докладе министру торговли от унификации почти ничего не осталось. Ibidem, стр. 721.- Cp. La propriйtй littйraire, J. Dejey edit, Paris, 1881, стр. 76 и cл.

*(446) Annales de l'association internationale pour le progrиs des sciences sociales, Bruxelles, 1864, стр. 750; E. S. Weinlig, Loc. cit., cтp. 252. Этот способ аналогичен с централизованной по Мадридскому соглашению 1891 г. заявкой товарных знаков

*(447) Rapport а Mr. le Ministre de l'Intйrieur par la commission chargйe de prйparer un projet de loi concernant les brevets d'invention, Bruxelles (?) 1850 (?), cт. 7.

*(448) M. Jobard, Projet de loi sur les brevets d'invention etc., Bruxelles, 1848, cт. 3.

*(449) Congrиs, 1878 г., прилож. N 9, III.

*(450) Ibidem, cтр. 724.- Cp. Coup d'oeil rйtrospectif sur la propriйtй industrielle, в Propr industr., I, cтp. 9-11.- Cp. доклад Armengaud jeune на Конгрессе 1900 г.: Section I, question IХ. Институт приоритета впервые предложен был в комиссии г. Barrault, в заседании 7 апреля 1879 г. Propriйtй littйraire etc., Dejey йdit, Paris, 1880, cтp. 92. Впрочем, о праве приоритета говорил, но без успеха, еще Armengaud jeune, на заседании 11 сентября 1878 г., Congres 1878, стр. 240. Для любителей могу дать следующие две справки:

а) Кто первый предложил идею Промышленного союза? Dujeux (Confйrence de Rome, стр. 172) указывает на Romanelli; Казанский (Loc. cit., стр. 31) - на Bodenheimer'a, оба будто бы на Конгрессе 1878 г. Между тем несомненно, что еще в 1873 г W. Siemens ссылался на телеграфную унию как на предмет подражания (Erfindungsschutz etc., стр. XVI. - Cp. Ibidem, стр. 225, речь Andrй).

в) Кто первый выдумал институт приоритета? Lloyd Wise весьма точно формулировал его в 1875 г. на международном конгрессе юристов (?) в Гааге, в 1875 г. (ср. Протоколы конгресса 1878 г., стр. 560). Cp. W. Lloyd Wise, Assimilation of thй Laws and practice of various nations m relation to protection of inventions. "It seems reasonable that when a patent has been applied for in one country, subsйquent publication of thй invention durig a limitйd period, say twelve monthes, should not necessary prйjudice thй original applicant rights to patents in other countries То this end in depositmg his original application, thй applicant should be required to specify thй countries in respect of which he desires to retain thй option of obtaining patents, und in respect of each such country, should be required with his original application to deposit a nominal registration fйe, and an extra сору of his provisional spйcification for immйdiate transmission to me country to which thй rйservation applies A notification of thй rйservation should be entered on thй records of thй country m which thй original application is made, and a like notification should accompany every document concerning thй invention, officialy remitted to each of thй countries reserved, thй applicant to be deemed to hвve abandoned his right to ask for a patent m a country so resezved, where not exorcized within thй delay above provided", cтp. 4 - Cp. Закон С. Штатов, 4 июля 1836 г., секция VIII: "But nothing m this act etc."."

*(451) Confйrence internationale pour la protection de la propriйtй industrielle, Paris, 1880, 4°

*(452) Относительно внешней истории Конференци 1880 г. см., напр., у Казанского, Ор. cit. cтр. 33 или у Esperson, Ор. Cit., стр. 39. Русским делегатом был А Небольсин

*(453) Loc. cit., стр. 50.

*(454) Confйrence internationale pour la protection de la propriйtй industrielle, Paris, 1883. Официальные протоколы.

*(455) Общую библиографию этого вопроса см. у L. Donzel, Commentaire de la convention internationale signйe а Paris le 20 Mars 1883, Paris, sans date (1891?), стр. 146-149.- Ср. также у Казанского, Op. cit., стр. 37-39. В частности, надо отметить самую книгу Dozel'я, и затем: M. Bozйrian, La Convention internationale du 20 Mars 1883 pour, la protection de la propriйtй industrielle, Paris, 1885. L. Lyon-Caлn et A. Cahen, De la Convention pour la protection de la propriйtй industrielle conclue le 20 Mars 1883 et des modifications urgentes а apporter а la loi du 5 Juillet 1844, Paris, sans date (1885). Доклад Ernest Vallй, в Journal Officiel, Annexes, Chambres des dйputйs, 1892, стр. 698-708. Анонимная статья в Propr. industrielle, VIII, N 6.Ср. также статьи Donzel'я в Journal des Procиs en contrefaзon, II, стр. 3, 19, 35, 51, 67, 83; III, стр. 17, 33, 49, 65, 81, 113, 129 и т. д.; в Journal des Chambres de Commerce, 1885 и т. д.- A. Assi et Genйs, La Convention du 20 Mars 1883 pour la protection de la propriйtй industrielle, в Revue de droit commercial, 1886, стр. 65-96.

*(456) Bulletin du Syndicat des ingйnieurs-conseils etc., III, стр. 6-7.

*(457) Journal des Chambres de Commerce, 1885, стр. 394.

*(458) Journal des Chambres de Commerce, 1886, стр. 20.

*(459) См. _ 66, в конце!

*(460) Petit Journal, 10 августа 1885 г., статья Thomas Grimm, Dйfense du travail national.

*(461) Journal des Chambres de Commerce, 1886, стр. 20 и мн. др.

*(462) Ibidem, 1885, стр. 391.

*(463) Donzel, Commentaire etc., стр. 426.

*(464) Petit Journal, 10 августа 1885 г.

*(465) Journal des Chambres de Commerce, 1885, стр. 394.

*(466) Donzel, Cominentaire, стр. 417.

*(467) Confйrence internationale de l'Union pour la protection de la propriйtй industrielle, Rome, 1886 Официальные протоколы - Cp. Esperson, Op. cit., глава III passim, V Ravizza, La Conferenza internazionale dell'Unione pella protezione dйlla proprietа industriale tenutasi in Roma nel 1886, Milano, 1887; Казанский, Loc. cit., стр. 38-41

*(468) Bulletin du Syndicat des ingйnieurs-conseils, IV, стр. 2.

*(469) Для характеристики закулисной стороны этой борьбы см. Ibidem, IV, стр. 5-22.

*(470) Confйrence, I886, стр. 104.

*(471) Ibidem, стр. 91.

*(472) Ibidem, стр. 93.

*(473) Confйrence, 1886, стр. 99.

*(474) Ibidem, стр. 99-108.

*(475) Conf йrence, 1886, стр. 176.

*(476) В 1889 г. в Париже был собран третий конгресс промышленной собственности. Он был весьма неудачным и крайне малочисленным. Работы его не имеют никакого значения для истории разбираемых вопросов. Ср. Congrиs international de la propriйtй indrstrielle, Procиs-verbaux des sйances, Paris,1889

*(477) Procиs-verbaux de la Confйrence de Madrid de 1890 de l'Union pour la protection de la propriйtй industrielle, suivis etc., Berne, sans date (1892).- Cp. Esperson, Loc. cit., стp 98-129; Teodore Meriey de Iturralde, La Union internacional para la proteccion de la propriedad industrial, Madrid, 1890; Казанский, Loc. cit., стр. 41-44.

*(478) Arrangement concernant l'enregistrement international des marques de fabrique ou de commerce.

*(479) Я оставляю в стороне мелкие постановления, не имеющие значения для эволюции основной идеи конвенции; эти постановления будут указаны ниже (см. _ _ 76-79).

*(480) Confйrence, 1890, стр. 20.

*(481) Ibidem, стр. 136.

*(482) F. Seeley, History of me international Union for thй protection of industrial property including a discussion etc., Washington, 1897; Soutier, La convention internationale pour la protection de la propriйtй industrielle aux Etats-Unis, в Bulletin du syndicat etc., VII стр. 23-26; Morel and Frey-Godet, The International Union for me protection of Industrial Property, Berne, 1893. Cp. De Pass, On thй International Convention for thй Protection of Industrial Property, в Proceedings of thй Chartered Institute etc., IV, стр. 124-133; A. WoodRenton, De la protection internationale des inventions en Angleterre, Journal Clunet, XX, стр. 94 и сл. Ср. "Des modifications а apporter а l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., XI, N 8.

*(483) Изобретатель А. заявил в Италии 1 мая, во Франции - 15 мая. Изобретатель В. заявил во Франции 10 мая. А. имеет приоритет во Франции с 1 мая и считает подавшим как бы раньше, чем В. Ср. ниже, _ 80.

*(484) Крайне невыгодная конъюнктура ввиду постановлений о солидарности патентов.

*(485) Confйrence, 1890, стр. 94.

*(486) Ibidem, стр. 95.

*(487) Ibidem, стр. 104 и 122.

*(488) Несколько раз было высказано мнение, что подобная система создала бы необычайно привилегированное положение для американдев, которые стали бы пользоваться приоритетом в течение всего предварительного рассмотрения плюс 6 месяцев. Не говоря уже о том, что Н. Моrеl'я, одного из лучших знатоков разбираемого вопроса во всем мире, невозможно a priori заподозрить в способности сделать такую грубую ошибку, я думаю, что указанное опасение вообще основано на недоразумении. Предположим, что заявка в С. Штатах совершена была 1 февраля 1896 г., а опубликование - 1 марта 1900 г. Принятие поправки Моrеl'я или даже основной американской не удлинило бы срока приоритета для данного изобретения до 4 лет и семи месяцев. Длительность приоритета осталась бы в шесть месяцев (или семь). Практически: если бы постороннее опубликование было сделано 28 февраля 1900 г., т. е. до начала приоритета по американскому счету, то изобретатель вовсе бы лишился защиты. Приведенное возражение исходит из предположения, что приоритет покрывает и срок до его начала. Ошибка. (Ср. наивные замечания в Transactions of thй Chartered Institute of Patent Agents, IV, стр. 278; верно у G. Maillard, Jahrbuch I, стр. 175.)

*(489) Confйrence, 1890, стр. 104.

*(490) Confйrence, 1890, стр. 123.- Ср. оригинальное предложение помочь горю "своими средствами", в Lettre des Etats-Unis, A. Pollock'a, в Propr. Ind., VII, стр. 20.

*(491) Confйrence, 1890, стр. 182.

*(492) Ibidem, стр. 183.

*(493) Propriйtй Ind, VIII, стр. 87. По странной иронии судеб в числе отказавшихся ратификовать была и Франция! Ср. Ibid., стр. 57, и Bull du syndic., XIII, стр. 32 Французская палата вообще неоднократно поступала весьма странным образом в вопросах ратификации международных договоров.

*(494) Confйrence, 1880, стр. 148.- Ср. К Khstermann, "Ueber die Mфglichkeit und die Bedmgungen emes mternationalen Schutzes fur die geistigen SchOpfungen auf dem Gebiete der Industrie", в Patentblatt, 1879, стр. 433-440, cp. Jahrb, fur NationolOcon & Stat etc., 1879, стр. 194 и cл. О втором проекте французской комиссии см. у С. Pieper, Gewerbe- und Industneschutz, стр. 71-78.- Cp. L. Nolte, Die Reform, etc., стр. 26-27.

*(495) Хотя бы для рекламы, через коммивояжеров!

*(496) Несколько манифестаций в пользу присоединения Германии к Союзу Journal Clunet, XII, стр. 474, Propr Ind, I, стр. 8, также у L. Nolte, Die Reform etc., стр. 26, Deutscher Handelstag, 1885 г.- Cp. также E. Pomllel, Deutschland und die Union zum Schutze des geistigen Eigenthums", в Gew Recht, I, стр. 5-7, Gew Rechtsschutz, 1897, стр. 347 и 357, С. Fehlert, Rapport sur la situation de l'Allemagne au point de vue de l'adhйsion а l'Union pour la protection de la propriйtй industrielle, в Annuaire, 11, стр. 27, С. Pieper, "Das erreichte und das erreichbare m Sachen der mternationalen Vertrage zum Schutze des geweblichen Eigenthums", в Zeit fur den gew. Rechtsschutz, III, стр. 24-30 и 49-60, С. Pieper, Smd die Industne-Gesetze verbesserf Nach den etc., Berlin, 1891, стр. 10-14, С Pieper und P Schmid, Geschichte der mternationalen Union etc., Berlin, 1893 (?) Манифестации против присоединения: O. Dambach, в Holtz Handbuch, III, стр. 600, L. Nolte, Ibidem, стр. 140-143, "Avantages et inconvйnients de la Convention, d'aprиs une pйtition prйsentйe au Chancelier de l'Empire allemand", в Propr Ind, XII, n0 3. - Cp. Ibidem, I, стр. 55.

*(497) A. Ostemeth und J Wechsler, Benchte und Verhandlungen der deutschoesterreichischen Gewerbeschutz-Conferenz etc., Berlin, 1896.

*(498) Ibidem, стр. 8-27 и 28-62.

*(499) Ibidem, стр. 67.

*(500) Ibidem, стр. 71.

*(501) Die Internationale Vereimgung fllr gewerblichen Rechtsschutz Ihre Geschichte & ihre Arbeiten, Berlin, 1900.

*(502) Jahrbuch der mternationalen Vereimgnng fllr gewerblichen Rechtsschutz, Erster Jahrgang, Berlin, 1897. Cp. мою заметку в Журнале Юридического Общества, 1898, N 7.

*(503) При обсуждении Новеллы 1891 г. было заявлено в Рейхстаге "Auf Seiten der Reichsverffaltung besteht durchaus die Auffassung, dass eme vollwirksame internationale Verstandigung auf dem Gebiete des Schutzes der Erfmdungen fur Voraussetzung hat, dass man den Zwang der Aufftlhranginjedemderbeiden vertragsschliessenden Lвnder nicht anfrecht erhвlb). О. Schanze, Die Patentrechtliche Bestimmungen des deutsch-osterreichischen Ueberemkommens etc., Munchen und Leipzig, 1894, cтp. 33.

*(504) R. Wirth, Erfmdungsschutz im Gebiete der mternationalen Union, Jahrbuch etc., стр. 224 и cл. С. Fehlert, Die internationalen Beziehungen des deutschen Erfindungsschutzes zum auslвndischen, Ibidem, стр. 309, Karmm, Erfmdungsschutz, Ibidem, стр. 350 и сл., M. Ceorgii, United States, Ibidem, стр. 384 и сл., Armengaud jeune et E.Mack, Des effets de la Convention de 1883 en France et des amйliorations а y introduire en ce qui concerne les brevets d'invention, Ibidem, стр. 408 и сл., E. Carpmael, The effects & rйsulte of thй International Convention on thй protection of inventions m thй United Kingdom of Grйвt Bntam und Ireland, & Suggestions as to ils amendement, Ibidem, стр. 438, E. Imer-Schneider, Erfindungsschutz & falsche Herkunftsbeseichnungen, Ibidem, стр. 472, Al Pilenco, Russland & die Pariser Convention vom 30 Marz 1833. Ibidem, стр. 469.

*(505) Я оставляю намеренно без рассмотрения некоторые известные уклонения от этого принципа.

*(506) G. Maillard, Die Internationale Union filr den Schutz des gewerblichen Eigenthums. Die Pariser Konvention von 1883 und das Madrider Uebereinkommen, Ihre Wirkungen mit Bezug auf die internationale BedUrfnisse des Handels and der Indastrie. Abanderungsvorschlage auf Grund der heutigen Erfahrungen, в Jahrbuch etc., стр. 176 и сл.

*(507) Ibidem, стр. 181 и 418.

*(508) Аналогичное предложение было сделано на Брюсселськой конференции 1897 г.; см. Confйrence de Bruxelles, Documents prйliminaires, Berne, 1897, стр. 68.

*(509) Jahrbuch etc., стр. 178.

*(510) Ibidem, стр. 417.

*(511) Ibidem, стр. 182.

*(512) Ibidem, стр. 97.

*(513) Al. Pilenco, La question des formalitйs devant la Confйrence de Bruxelles, в Propr. Ind., 1897, стр. 171-176.

*(514) Ср. А.М. Clark, On thй international Convention as it affects thй Granting of Patents for Inventions, в Proceedings of thй Institute etc., IV, стр. 138 и сл.

*(515) Подробности в указанной моей статье.

*(516) Jahrbuch etc., ст. 96-97. По ошибке редакционного комитета эта поправка не фигурирует в общей таблице резолюций. К вопросу о формальностях: V. Ravizza, Sulle condizioni per l'esercizio del diritto dйlia prioritй stabilitй dalla Convenzione etc., Milano, 1889; cp. "La jouissance du dйlai de prioritй йtabli par l'art. 4 de la Convention est-elle subordonnйe а l'accomplissement d'une formalitй?", в Prop. Ind., XI, N 9; "Formalitees relatives а l'art. 4 de la Convention", IV, N 11.

*(517) J. von Scfnitz, Austibungszwang, Jahrbuch, стр. 237 и сл.; R. Wirth, Loc. cit., стр. 230-232; M. Greorgii, Loc. cit., стр. 388; Dr. Martius, Ibidem, стр. 70.

*(518) Armengandjeune et E. Mack, Loc. cit., стр. 420 (чрезвычайно дипломатичные умолчания!) и G. Maillard, Loc. cit., стр. 184 (уступки!).

*(519) Ср. Constant, De la dйchйance du brevet pour dйfaut d'exploitation. Nйcessitй etc., Jahrbuch etc., стр. 423 и сл. (живо написанный, но неосновательный доклад, так как не считается с историей вопроса).

*(520) Jahrbuch, стр. 71: "Суды будут определять - согласно обстоятельствам дела и характеру изобретения,- нужно ли наказывать уничтожением патента за неэксплуатацию изобретения".

*(521) Ibidem, стр. 71.

*(522) Jahrbuch, стр. 73.

*(523) Ibidem, стр. 188.

*(524) См. прим. 4 на стр. 215.

*(525) Ibidem, стр. 73.

*(526) Я имею под руками французское издание Annuaire de l'association pour la protection de la propriйtй industrielle, 2-me annйe, Paris, 1899.- Cp. мою заметку "Второй международный конгресс промышленной собственности", в Журнале Юридического Общества, 1898, N 10.

*(527) Центральное значение в дебатах Лондонского конгресса занимал вопрос о применении ст. 6 конвенции в Англии. Однако я не буду касаться этой стороны дела, ввиду того что она целиком относится к области защиты товарных знаков. См., впрочем, указанную мою заметку.

*(528) Ch. Assi et L. Gкnйs, De la durйe lйgale du dйlai de prioritй, Annuaire, II, cтp. 68 и cл.

*(529) Annuaire, II, стр. 469, cp. G. Maillard, Nouvel essai de rйvision prochaine de la Convention de Paris, Ibidem II, стр. 49.

*(530) E. Bйdй, De l'obligation d'exploiter les brevets d'invention, Annuaire II, стр. 78, H Allart, Projet de modification de l'alinйa 2 de l'art 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 86, W Lloyd Wise, De l'obligation d'exploiter, Ibidem, стр. 92, E Bosio, De la suppression de la dйchйance pour dйfaut d'exploitation dans les lois intйrieures, Ibidem, стр. 98, Ch Constant, De l'obligation d'exploiter les brevets d'invention etc., Ibidem, стр. 420

*(531) Напр, von Schutz, Ibidem, стр. 55 и 472.

*(532) Ibidem, стр. 472-477.

*(533) Annuaire de l'association internationale pour la protection industrielle, 3-me annйe, Paris, 1900.См. специально G. Maillard, De la rйvision de la Convention de Paris, стр. 9 и 109.

*(534) Труды Парижского конгресса пока еще не опубликованы. Я имею в руках следующие доклады, относящиеся к разбираемым вопросам: von Schutz, Observations sur l'obligation d'exploiter; G. HuardDe l'obligation d'exploiter l'invention brevetйe; Armengaudjeune, Des moyens de faciliter а l'inventeur la demande de brevets dans les pays йtrangers. - Cp. мои заметки в Праве, 1900, N 32 и 33.

*(535) Actes de la Confйrence rйunie а Bruxelles du 1-er au 14 Dйcembre 1897 et du 11 au 14 Dйcembre 1900, Berne, 1901.

*(536) Confйrence 1900, стр. 35-40, 89, 98, 144, 163, 167-170, 210, 305-306, 381-382.

*(537) Предполагалось ввести ст. 4 bis, редактированную так: "Toute personne qui dйposera une premiиre demande de brevet dans l'Union sera admise а dйclarer en mкme temps qu'elle rйclame l'application du dйlai de prioritй йtabli par l'article 4. Cette dйclaration facultative pourra aussi кtre effectuйe postйrieurement, а un moment quelconque de la durйe dudit dйlai. Chacun des Йtats contractants notifiera au Bureau international mentionnй а l'article 13, les demandes de brevet qui auront fait l'objet de cette dйclaration. L'Administration intйressйe mentionnera le fait dans ses registres et dans ses recueils officiels, ainsi que sur le titre du brevet. Le Bureau international publiera ces demandes, et cette publication fera foi, jusqu'а preuve contraire, en ce qui concerne le point de dйpart du dйlai de prioritй et l'identitй des demandes de brevet dйposйes par l'ayant droit, pendant ce dйlai, dans les divers Йtats de l'Union". Confйrence, 1900, стр. 145.

*(538) Confйrence 1900, стр. 89: "Quiconque voudra faire breveter dans un Etat de l'Union une invention pour laquelle aucune demande de brevet n'aura encore йtй dйposйe dans aucun autre pays, sera tenu de dйclarer qu'il dйpose une demande premiиre en date. Les brevets obtenus а la suite d'une demande premiиre en date non dйclarйe comme telle, ou а la suite d'une demande faussement dйclarйe premiиre en date, seront dйchus du bйnйfice de l'article 4". Дальше, как в предложении бюро.

*(539) Confйrence 1900, стр. 163: "Quiconque vendra rйclamer, pour un brevet d'invention, le droit de prioritй en vertu de l'art 4, sera tenu d'en faire la dйclaration lors du dйpфt, en indiquant la date de la premiиre demande faite dans un autre pays de l'Union. A dйfaut de cette dйclaration, le dйposant sera dйchu du bйnйfice du droit de prioritй. La dйclaration sera reproduite par les soins de l'Administration compйtente sur le brevet dйlivrй par elle". Ср. мою статью "La question des formalitйs devant la Confйrence de Bruxelles", в Propr. Ind., 1897, N 11.

*(540) Confйrence 1900, стр. 167: "L'administration de chaque pays resterait libre de fixer les formalitйs а remplir pour jouir du droit de prioritй".

*(541) Confйrence 1900, стр. 210.

*(542) Ibidem, стр. 382.

*(543) Confйrence 1900, стр. 87.- Ср. формулу Maillard'a, выше, стр. 216.

*(544) Косвенная принудительность лиценции, ср. кн. III, гл. 3.

*(545) Confйrence 1900, стр. 317: "dans les cas ou le brevetй ne justifierait pas des causes de son inaction"

*(546) Confйrence 1900, стр. 322.

*(547) Ibidem, стр. 317-318

*(548) Идея Unions restreinte была проведена уже и в предложении бюро, ср. Ibidem, стр. 87.

*(549) Confйrence 1900, стр. 393 и 401.

*(550) Ср. Казанский, Союз, стр. 51 и ел. Много не идущих к делу рассуждений об удобстве заменить "исполнительные регламенты" - "заключительными протоколами" (стр. 56-57), о желательности предоставления права голоса колониям (стр. 65) и т. д.

*(551) Prйambule, Конвенция 20 марта 1883 г.

*(552) См. Ргор г. Ind, XVII, стр. 1." и ожидал присоединения еще двух великих держав

*(553) Конвенция 1883 г., ст. 2 где бы они ни были домицилированы, ср Confйrence 1880, стр. 133 и 139.

*(554) Ibidem, ст. 3.

*(555) Цит. в Рrорr. Ind, II, стр. 10.- Ср. аналогичные заявления Assi, в Bulletin du syndicat etc., II, стр. 13.- Cp. Donzel, Commentaire, стр. 181.

*(556) Напр., L. Lyon Caen et A. Cohen, De la convention pour la protection de la propriйtй industrielle conclue le 20 Mars 1883 et des modifications etc., Paris (1885), стр. 9-10. Cp. Tnbunal de Commerce de Bruxelles, 11 декабря 1890 г. "Par йtablissements industriels ou commerciaux, l'art. 3 entend des йtablissements de production, il ne suffit pas, pour qu'il puisse invoquer le bйnйfice da traitй de l'Union, qu'un Autrichien ait en Belgique une simple saccursale de vente, oщ il cherche а йcouler les produits de son industrie fabriquйs а l'йtrangиre Journal Clunet, ХIХ, стр. 1015.

*(557) Confйrence 1900, стр. 163.

*(558) Ibidem, стр. 196-200.

*(559) Cp. Assli et Gкnйs, La convention de 1883 pour la protection de la propriйtй industrielle, в Revue de droit commercial, indrstriel et maritime, 1886, стр. 61 и сл.

*(560) Loc. cit., стр. 71.

*(561) Congrиs 1889, стр. 49.

*(562) A. Weiss, Traitй thйorique et pratique de droit international privй, vol. II, Paris, 1894, стр. 331, прим. 1.

*(563) Propr. Ind., XI, стр. 7.6 и X, стр. 142.

*(564) E.Delhumeau, De la propriйtй industrielle au point de vue international, Poitiers, 1889, стр. 147.

*(565) Rйpertoire alphabйtique gйnйral, v° Brevet, N 1963.

*(566) E. Pouillet et G. Pie, Convention, стр. 15.

*(567) Devaux, Les brevets d'invention au point de vue international, Paris, 1892, стр. 92.

*(568) Я оставляю в стороне вопрос об организации международного бюро, созданного Конвенцией 1883 г., так как он не касается непосредственно избранной мной темы. Для справок может быть полезен Казанский, Союз, стр. 84-110.

*(569) Ср. Protocole de clфture, ст. 3 (cautio judicatun solvi!)

*(570) Из литературы этого вопроса отмечу: Kohler, Handbuch, _ 119 "Article 4 de la Convention", в Propr. Ind., II, N 3 "L'art 4 et les brevets d'importation" в Propr. Ind., II, N 4; E. Pouillet, Lettre de France в Propr. Ind., VII, N 11; Анонимная статья в Propr. Ind., X, N 1, 2 и 3; J. Hayes, Les brevets britanniques antidatйs, в Propr. Ind., V, N 1 и 2 (специально о вопросе распространения ст. 4 на подданных каждого данного государства); E. Pouillet, "Du sens de l'art. 4 de la convention internationale", в Propr. Ind., X, N 2; Avis N 24, в Propr. Ind., X, стр. 82; E. Pouillet, Lettre de France, в Propr. Ind., VII, N 5; "De la divulgation de l'invention par son anteur pendant le dйlai de prioritй", в Propr. Ind., VII, N 10; E. Picard et J.Borel, "Critique du jugement du tribunal correctionnel de Paris concernant l'application de l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., VII, стр. 133-136; "Encore quelques remarques sur l'art. 4 de la Convention", в Propr. Ind., IV, стр. 132.

*(571) Напр.,"Avis et renseignements", в Propr. Ind., X, стр. 158.

*(572) Confйrence 1900, стр. 40: "En consйquence, le dйpфt ultйrieurement opйrй dans l'un des autres Etats de l'Union, pendant le cours de ces dйlais, produira les mкmes effets que s'il avait йtй effectuй а la date ou les dйlais prйcitйs auront commencй". Cp. Cotarelli, La legge italiana etc., стр. 7-8: "Essa contiene la fizione lйgale, per cui una demanda di brevette, depositata in uno dei paesi dell'Unione e ripetnta nel nostro paese sui sei mesi che seguono a questo deposito, si reputa fatta, anche nel nostro paese, alla data del primitive deposito"

*(573) Huard, цит. L. Lyon-Caлn et A.Cahen, La Convention etc., стр. 14: "La Convention ne dйroge pas а l'art. 31. Elle s'applique au moyen d'une fiction; l'inventeur brevetй en pays йtranger et qui viendra, six mois aprиs, se faire breveter en France, en rйclamant le bйnйfice de la Convention, йchappera а la rigneur de l'art. 31 non pas par exception et quoique son invention soit dйjа publique, mais parce qu'il sera rйputй avoir pris son brevet franзais а l'instant mкme oщ il prenait son brevet йtranger; la publicitй rйsultant du brevet йtranger sera ainsi censйe n'avoir pas prйcйdй la demande du brevet franзais, lequel, au moyen de cette fiction, sera valable sans sortir de l'application de l'art. 31". E. Pouillet, исходя из той же тенденции, приходит к еще более невозможным результатам: "Brevetй dans un des pays de l'Union, l'inventeur est rйputй brevetй (?) du mкme coup dans tous les autres pays de l'Union, а la condition seulement qu'il y rйgularise (?) sa situation dans un dйlai dйterminй". Lettre de France, в Ргор г. Ind., VII, N 11.- Contra Repert. gen. alphab., v° Brevet, N 1970.

*(574) Propr. Ind., VIII, cтp. 96.

*(575) Утверждение исторически неверное!

*(576) Recueil, IV, стр. 671.- Ср. австро-венгерский "Gresetz zur Abanderung von Art. XVI des фsterreichisch-ungarischen Zoll- und Handelsbundnisses vom 27 December 1893", ст. 1, _ 3.

*(577) Отмечу, что в двух договорах, заключенных той же Германией, но несколько раньше, а именно: с Австро-Венгрией (6 декабря 1891 г.) и с Италией (18 января 1892 г.) - право приоритета изображено без фикции (Recueil, IV, стр. 648 и 662). По моим частным сведениям, фикция появилась в договоре со Швейцарией потому, что на введении ее настаивал один из швейцарских уполномоченных, он же чиновник международного бюро.

*(578) Dr Schanze, Die patentrechtlichen Bestimmungen des deutschoesterreichischen Uebereinkommens Uber etc., Mыnchen und Leipzig, 1894, стр. 8.

*(579) Предполагая, что во Франции есть институт Vorbenutzung (спорно!).

*(580) Ср. Confйrence 1900, стр. 210 и Propr. Ind., XIII, стр. 106.

*(581) Al. Pilenco, "Le "droit des tiers" dans l'art. 4 de la Convention du 20 mars 1883", в Propr. Ind, XIII, стр. 104 и сл.

*(582) Для полноты позволю себе привести отрывки из реферата G. Maillard'a об этой статье (Jahrbuch, 1897, стр. 172-173). "Streichung der Worte "unter Beriicbichtigung der Rechte Dritter".In einem ausgezeichneten Artikel der Propriйtй industrielle (Juli 1897, Seite 104) hat Alex. Pilenco nachgewiesen, das die Worte "vorbehaltlich der Rechte Dritter" in dem 1 Absatz des Artikels 4 eigentlich nur dasselbe besagen wie die formelle Bestimmungen des 2 Absatzes, wonach die Umstвnde, welche die wahrend der Prioritatsfrist geschehene Patenterwerbung ungыltig machen konnen, "die in der Zwischenzeit emtretenden Umstвnde sind", d. h. solche Umstвnde, die eintreten wahrend der Dauer der Prioritaisfrist. Der auslвndische Patentinhaber, der das Recht der Prioritat geltend macht, bat den Rechten nachzustehen. Welche Dritte vor dem Beginn der Prioritatsfrist erworben haben. Der ausdrUckliche Vorbehalt der Wahrung der Rechte Dntter batte in dem Patentwesen nur in einem Falle Bedeutung, den bei den Verhandlungeh der (Confйrerez von 1880 der russisehe Delegirte Nebolsin mit besonderer Beziehung auf russische Gesetzgebung hervorhob: er bezog sich anf den Fall, dass eine selbe Erfmdung zu gleicher Zeit in 2 verschiedenen Landem von 2 verschiedenen Erfindern gemacht wird. Dm zu verhuten, dass nicht nach dem Recht der Prioritat der eine dem andern vorgehe, bestimmte das russischen Gesetz, dass weder der eine noch der andere ein Patent erwerben kOnne; indessen ist diиse eigenthumliche Bestimmung des russischen Gesetzes im Jahre 1896 aufgehoben worden. Aпs man im 1 Absatz eine Rucksicht auf die Rechte Dritter nahm, um den Bedenken Nebolsin's und einer Bemerkung von Vemier van den Loeff (Niederlande) Rechnung zu tragen, bestand der 2 Absatz noch nicht. Aпs man diesen spater einfllgte, wurden die im Absatz stehenden Worte uberflussig; man liess sie aber aus Versehen stehen. Mainte (Brev. d'inv., N 3979) und Allart (Brev. d'inv., Band II, Seite 211) schliessen aus den Worten "vorbehaltlich der Rechte Dritter", dass man auf Grund des Prioritatsrechtes die wahrend der Prioritвtsfrist eingetretene Verletzung der Erfmdung nicht verfblgen konne. Diиse Auffassung scheint uns richtig, doch ergiebt sie sich nicht aus den in Frage stehenden Worten.. Eine andere Auslegung geht dahin, dem Dritten, der wahrend der Prioritвtsfrist ein Patent erwirbt, ein persфnliches Besitzrecht zu verleihen. Diиse beiden Anschauungen treten dem Prioritasrecht zu nahe Der Erfmder, der von der Prioritвtsfrist Gebrauch gemacht hat, sahe sich, wenigstens zum Theil, seines Vorrechts beraubt, das ihm ganz zustunde, wenn er das Patent gleich in allen Landem genommen batte. Dies ist offenbar das Entgegengesetze von dem, was man durch die Konvention erreichen wollte. Die von Pilenco kritisirten Worte sind daher unnothig und gefаhrlich. "Es ist wunschenswerth, in dem Artikel 4 Absatz 1 die Worte "und unter Berucksichtigung der Rechte Dritter zu streichen". Цитированное предложение было принято Конгрессом (Ibidem, стр. 108).

*(583) От некоторых деталей, высказанных мной в 1897 г. в указанной статье, я теперь отказываюсь.

*(584) Confйrence 1900, стр. 210.

*(585) Handbuch,_ _ 118-119.

*(586) Кроме указанной выше работы Schanze, из литературы об этих трех договорах укажу статьи в Propr. Ind.: "Les Conventions en matiиre de propriйtй industrielle conclues par l'Allemagne avec la Suisse et l'Italie", VIII, N 5; "Des nouvelles conventions conclues par l'Italie avec l'Autriche-Hongrie et l'Allemagne en matiиre de propriйtй industrielle", VIII, N 11; "Convention conclue entre l'Allemagne et I'Autriche-Hongrie en matiиre de propriйtй industrielle", VIII, N 1.

*(587) Bozerian, Confйrence 1880, стр. 20.

*(588) Confйrence 1880, стр. 22

*(589) Я имею возможность привести здесь неизданный проект этого соглашения, предложенный Германией. Ст. 1 [ассимиляция]. Ст. 2 "Sont assimilйes aux ressortissants, tels qu'ils sont dйsignйs dans la prйsente Convention, toutes autres personnes qui ont leur domicile ou leur йtablissement principal dans le territoire de l'une des Parties contractantes Ст. 3 Le ressortissant qui aprиs avoir dйposй une inversion, un dessin ou un modиle industriel, une marque de fabrique ou de commerce dans les territoires de l'une des Parties contractantes, pour en obtenir la protection, en effectue йgalement le dйpфt dans les territoires de l'autre Partie contractante dans un dйlai de trois mois, jouira pour ce dйpфt d'un droit de prioritй En consйquence: a) ce dernier dйpфt aura la prioritй sur tons les autres dйpфt qui auront йtй faits, dans les territoires de l'autre Partie, а une date postйrieure а celle du premier dйpфt, b) des faits et circonstances survenus postйrieurement а la date du premier dйpфt ne sauraient enlever а l'objet en question son caractиre de nouveautй dans les territoires de l'autre Partie Ст. 4 Le dйlai de prioritй prйvu dans l'article 3 comptera а partir de la date de la publication officielle de l'enregistrement d'un dessin ou d'un modиle industriel, d'un modиle d'utilitй, d'une marque de fabrique ou de commerce, et de la concession d'un brevet Le jour de cette publication ne sera pas compris dans le dйlai Ст. 5 L'exploitation d'une invention ou la production d'un dessin ou modиle indusnel, l'usage d'une marque de commerce ou de fabrique dans le territoire de l'autre Partie contractante, annulera toute invalidation de protection que les lois des Parties contractantes pourraient prononcer contre les inventions, dessins ou modиles industriels et marques de commerce ou de fabrique non exploitйs, non produits ou non mis en usage pendant un certain dйlai Ст. 6 Une marque de commerce ou de fabrique йtant enregistrйe dans les territoires de l'une des Parties, L'admission au dйpфt de la marque dans les territoires de l'autre Partie ne pourra кtre refusйe pour la raison que la forme estйneure et la composition de la marque ne seraient pas conformes aux lois de ce dernier pays". Я сохранил орфографию и стиль подлинника.

*(590) Jahrbuch, I, стр. 469-470. Al. Pilenco, "Russland und die Panser Convention"

*(591) Ibidem, стр. 470

*(592) О солидарности, ср. стр. 225-226 и кн. III, гл. 5.

*(593) Правильная точка зрения, характерная для новейшей законодательной техники. Contra: Gutachten aber die vom К. К. Handelsministerium ver Offentlichen Entwurfe eines Patentgesetzes, Wien, 1894, стр. 243.

*(594) Contra, J. Brunstem, Zut Reform des Erfinderrechts, Wien, 1885, стр. 11. Ср. также упрек Reichensperger'a проекту закона в заседании рейхстага 1 мая 1877 г.: "Die Wissenschaft und das Patentamt sollen in jedem einzelnen Falle erst erfinden, was eine Erfindung ist". Хлесткая фраза, свидетельствующая о чрезмерном преклонении автора перед идеалом "точного" определения.

*(595) Напр., L. Bauke, Noch einmal der rezeptive Charakter der Entdeckung, в Gewerblicher Rechtzschutz, 1900, стр. 169.

*(596) Ср. Th. Ribot, Essai sur l'imagination crйatrice, Paris 1900, cтр. 42 и сл.

*(597) Аналогия с восходящим рядом Лейбницевских монад напрашивается сама собой!

*(598) Поэтому, по моему мнению, весьма дурно у Schanze, Erfindung und Entdeckung, в Hirth's Annalen des Deutschen Reichs, 1897, стр. 703: "Dass man von Entdeckung eines Planeten, eines Erdtheils etc. nicht sprechen durfe, lasst sich doch nicht einfach dekretiren (?); der Sprachgebrauch lasst sich nicht in solcher Weise meictern"

*(599) Даже ученым; Schanze,Ibidem, 658. H. Staub, Patentrechtliche Erorterungen, Berlin, 1880, стр. 5-6.

*(600) Совершенно правильно у H. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 31 : "In its limited and proper sensй, Discovery is a term which applies only to the knowledge we obtain of some... principle in nature Discovery in this restricted sense is widely different from its common acceptation in cases, where we speak of the discovery of planets, islands etc."

*(601) Dr. Schanze, Erfindung und Entdeckung, eine patentrechtliche Untersuchung, в Hirth's Annalen etc., 1897, стр. 702

*(602) O. Gierke, Deutsches Privatrecht etc., I Band, стр. 863

*(603) I. Kohler, Handbuch, стр. 89: "Die Erfindung ist eine Schopfung, ein Geschaffenes, sie ist nicnt bloss Entdecktes, ein bloss Erkanntes". Cp. Mainie, I, стр. 3 и Kohler, Forschungen etc., Mannheim, 1888, стр. 20-24.

*(604) Ср. Renouard, Traitй, стр. 246; Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, London, 1860, стр. 942.- Ср. Nouguier, цит. у Th. Wiesemann, La thйorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 5,- Ср. Die Patentfrage, стр. 64; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen, etc., 1877, стр. 21.

*(605) А творчество художника? - могут мне возразить Я не стану развивать здесь всю эту сложную проблему. Ограничусь тем замечанием, что созидание одинаково или отсутствует, или присутствует (выбор зависит от условий терминологических) в действиях того, кто указывает на новый закон механики, на новый аккорд или ряд аккордов, на новую, в смысле ее красоты, линию или новый этический принцип. Можно условиться и говорить во всех этих случаях о творчестве-созидании, но тогда и во всяком открытии придется признать наличность такового. Я преследую в данный момент лишь одну цель доказать, что между изобретением, открытием и даже искусством по этому вопросу нет различия.

*(606) Я употребляю этот довольно некрасивый термин, за неимением лучшего, для обозначения нахождения всякой новой мысли - как требующей творчества, так и не требующей оного. Термин же нахождение, находка я оставляю - согласно вышеизложенному - только для обретения вещественных объектов

*(607) "Dem Forscher ist es einerlei was er findet; der Techniker strebt einen bestimmten Zweck zu erreichen"

*(608) Ср. R.Klostermam, Die Patentgesetzgebung aller Lander, Berlin, 1869, стр. 112, Th. Wiesemann, La thйorie de l'invention, Bruxelles, 1891, passim

*(609) Конгресс промышленной собственности 1900 г. (Парижский) вотировал, по моему предложению, следующее определение изобретения: "L'invention est une crйation, donnant un rйsultat iudustriel". Наиболее приближаются к этому определению формулы, предложенные у Beck v. Mannagetta, в его Erfmdungsschutz in Oesterreich, Wien, 1885, стр. 3 и в Das neue Osterreichische Patentrecht, Wien, 1897, стр. 16.

*(610) A. Krauss, Geist der osterreichischen Gesetzgebung etc., Wien, 1838, стр. 21. Затем в особенности H. Staub, Patentrechtliche Erorterungen, Berlin, 1888, kl. 8°, стр. 17-21; Johnson, The Patentees Manual, 6 ed., London, 1890, стр. 37-38; J. Rosenthal, Das Deutsche Patentgesetz, 1881, стр. 60 и 44; A. Seligsohn, Patentgesetz, Berlin, 1892, стр. 13. Очень дурно у Р. Beck von Managetta, Das osterreichische Patentrecht, Wien, 1893, стр. 3: он ухитряется вывести имманентность из понятия творчества!

*(611) Wiesemann, Loc. cit., стр.6; С. Gareis, Das Deutsche Patentgesetz, Berlin, 1877, стр. 56; L. Schiff, "Was ist eine neue Erfmdung", в Gew. Rechtsschutz, 1899, стр. 47; Reuling, в Stenographische Berichte uber die Verhandlungen der Enquкte etc., Berlin, 1887, 4°, стр. 27; Picard et Olin, Traitй des brevets d'invention, Bruxelles, 1869, N 50; Robinson, The law of patents, vol. I, стр. 109; H. Minier jun., Loc. cit., стр. 57; Capitaine, Das Wesen der Erfindung, стр. 56; Stein, Verwaltungslehre, 1870, стр. 388

*(612) Staub, Loc. cit., стр. 20

*(613) Неправильно поступает поэтому F. Dahn, который вводит в понятия и изобретения, и открытия понятие относительной новизны и не устанавливает критериума такой относительности. Kritische Vierteljahrs., XX, стр. 368

*(614) Loc. cit., стр. 57

*(615) Zeitschrift des Vereins d. Ingenieure, XXXIV, стр. 582

*(616) Robinson, I, стр. 94, прим. 1 и стр. 116, прим. 1

*(617) Patentgesetz, etc., стр. 2

*(618) Zeitschrift, Ibidem, стр. 1392

*(619) Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, I, стр. 132

*(620) Необходимо, "dass in irgend einer Beziehung еin Fortschritt gegeben sei", Schanze в Hirth's Annalen, 1897, стр. 685 и 681, и Recht der Erfmdungen und der Muster, стр. 143-154.- Ср. L. Nolte, Die Reform des d. Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 76; Seligsohn, Loc. cit., стр. 9, Reichsgericht, 24 сентября 1887 г., цит. у Kohler, Das zweite Decennium, в Iherings Jahrbucher, XIV, стр. 443; Reichsgericht, 6 ноября 1893 г.; Gareis, Patentamtliche Entscheidungen etc., X, стр. 2 и cл.; Quenstedt, "Was ist eine Erfindung?", в Patentblatt, 1880, стр. 12; О. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, стр. 864; отчасти, Robolski, Thйorie & Praxis, Berlin, 1890, стр. 6; Contra, Kohler, Loc. cit., стр. 448; ошибочно цитирован в противоположной группе у Schanze, Recht der Erfmdungen etc., стр. 147, прим. 348; Reichsgericht (!) 23 января 1890 г., Gareis, Ibidem, Vin, стр. 396; Kohler, D. Patentrecht, Mannheim, 1878, стр. 66, и цитированные y Shanze, Recht, стр. 148 и cл.

*(621) Архив Государственного совета, журнал заседания С. департаментов и т. д., 17 февраля 1896 г., N 110, стр. 2-3: "Как видно из дела, относительно выдачи привилегий в проекте приняты те же начала, как и в германском Законе о патентах 7 апреля 1891 г., с тем, однако, существенным отличием, что на малозначительные изобретения и усовершенствования, касающиеся видоизменения известных уже предметов (п. с., ст. 5), привилегии получаемы быть не могут. Так как патенты будут выдаваться только на такие изобретения и усовершенствования, которые могут иметь приложение в области промышленности, то под это понятие подойдут разные машины, приборы и аппараты для выделки продуктов высшего качества или удешевления производства, орудия, инструменты и приспособления новой конструкции, новые фабрикаты и вообще такие результаты умственной работы, от которых можно ожидать успехов в технике производства. Такая постановка дела, по мнению департаментов, представляется совершенно правильной, ибо было бы нежелательно выдавать патенты подобно тому, как это существует в некоторых иностранных государствах (напр., во Франции [?]), на такие предметы, которые заключают в себе новизну только по своей внешней форме и с применением которых не соединяется никаких выгод для промышленности". Курсив мой. Поклеп на Францию возведен даром.

*(622) Der Erfinderschutz etc., стр. 189

*(623) Klostermann, Das Patentgesetz vom 25 mai 1877 etc., Berlin 1877, стр. 1.

*(624) Ср. Kleinschrod, Die Internationale Patentgesetzgebang, Erlangen, 1855, стр. 22

*(625) Из рукописного прошения, поданного в Patentamt

*(626) Из русской практики. Я не считаю нужным делать более точные ссылки, ср. стр. 266, прим.

*(627) Из русской практики

*(628) F. Mainte, Nouveau traite des brevets d'invention, Paris, 1896, vol. I, стр. 36 и сл.

*(629) Robinson, I, стр. 116, пр. 1

*(630) Е. Goepel, Ueber Begnff und Wesen des Urheberreehts, Altenburg, 1881, стр. 19

*(631) Busch's Archw, XXXV, стр. 39

*(632) H. Dircks, Inventors and Inventions, London, 1867, стр. 17

*(633) О. Schanze, Das Recht der Erfmdungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 103-180. Я беру Schanze, a не кого-нибудь другого, потому что у него наиболее ясно высказана мысль, очень часто проскальзывающая в практике и литературе патентного права - Ср. также его статью "Ueber das Verhaltniss von Erfindung und Entileckunig", в Gew Recfitsschutz, 1897, стр. 285

*(634) Примеры - мои

*(635) Имеющиеся в немногих законах попытки дать легальное определение понятия изобретения крайне несостоятельны. Отмечу из них (специально их критиковать не считаю нужным): Бразильянский закон 14 октября 1882 г.: "Ст. 1. _ 1. Считаются изобретениями или открытиями в смысле настоящего закона: 1) изобретение (!) новых продуктов; 2) изобретение новых способов или новое применение известных способов для получения промышленного продукта или результата и 3) усовершенствование уже патентованного (?) изобретения, если оно облегчает производство данного продукта или употребление патентованного изобретения или если оно увеличивает его пользу

*(636) Например, Reichsgericht признал наличность технического эффекта (удобства и новизны?) в замене бесконечных лентообразных нот аристона - кругами с концентрически расположенными нотами. Решение 24 сентября 1887 г., Gorets, VU, стр. 118). Лионский суд признал наличность rйsultat industriel в судне такой формы, которая позволяет быстро плавать по узким каналам, не разводя волн (31 декабря 1856 г.), Pataille, Annales, Ш, стр. 74.

*(637) R. Wirth, Die Vorprufung, ihre Grenzen und Gefahren., Frankfiirt a. M., S. d. (1899?), стр. 18 и сл.

*(638) См. доклад Michel le Tellier на Конгрессе 1900 г., Section I, Question Ш, стр. 2. Gutachton uber die Enitwurfe etc., Wien, 1894, стр. 337

*(639) Gutachton uber die Enitwurfe etc., Wien, 1897, стр. 337

*(640) Цит. у Nolte, Die Reform des d. Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 74.

*(641) Oechelchuuser, в Enquкte 1887 г., стр. 17

*(642) К. Dernburg, Lehrbuch des preussischen Privatrechts, II Band, 5 Aufl., Halle a. S., 1897, стр. 957

*(643) Stenographische Berichte Uber die Verhandlungen der Enquкte in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 25 Mai 1877, Berlin, 4°, стр. 24

*(644) Вопрос математизации закона как приема законодательной техники тесно связан с вопросом конкретизации закона как одного из видов интерпретации. К сожалению, я не могу затронуть здесь всех подобных сопутствующих проблем и отсылаю, так же как делал и выше, к прекрасной работе пр.-доц Гредескула

*(645) Типична в этом направлении книжка инженера E.S. Renwick, Patentable Invention, Rochester, 1893, целиком направленная на то, чтобы дать объективные критерии понятия изобретения. Позволю себе привести из нее наиболее характерное место: "In every case it is possible to prove as a matter of fact whether thй change made has or bas not intro- duced a new mode of opйration into thй particular art or ctass of machines to which thй inven- tion appertains; or has or has not enabled a new effect in kind to be produced... This is me method of determining invention, which is satisfactory to thй mйchante and inventer; and if thй existence of invention is determined by this method, it is within thй domain of йvidence, and there must necessarily be substantiel uniformity in thй dйcisions of thй courts... Whereas if invention is to be determined by opinion (!) as to whether thй supposed inventive faculty of mind has or has not been exercised, йvidence as to facts becomes practically valueless, because thй dйcision mustthen dйpendupon thй peculiar personal view ofthe court". Стр. 34-35

*(646) Часть _ 92 была напечатана в "Праве", 1901, стр. 1100 и 1101

*(647) Ср. выше, кн. I, гл. 1, III, passim

*(648) Gewerblicher Rechtsschutz, I, стр. 3-4

*(649) По странному заблуждению, объяснимому лишь историческими причинами (ср. _ _ 33-34), Klostermann, наоборот, подчеркивает различия двух областей и их будто бы принципиальное несходство. Busch's Archiv, XXXV, стр. 39. Та же точка зрения у О. Wuchter, Autorrecht, 1875

*(650) "Fur eine Erfindung wird aпs wesentlich ein gewisser Nutzoffekt und zwar aпs Ausfluss einer schфpfenschen Idйe angesehen werdcn mussen". H. G. Zurich, Dill v. Mttller, 24 сентября 1897, Gew. Rйcrits., 1898 г., стр. 117

*(651) П. Энгельмейер, Изобретения и привилегии, Москва, 1897, стр. 16 и сл.; J. Kohler, Handbuch, стр. 133 и сл.; Robinson, I, стр. 116 и сл.; Kohler вводит еще четвертую стадию, спекуляцию, т. е. "абстрактную идею, что данный поступок может быть достигнут данным путем". Совершенно излишняя тонкость, ничего не дающая для уяснения дела.- Ср., в несколько ином смысле, его же Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 33-38

*(652) "То suggest that a given resuit may be obtained, without indicating thй method of obtaining it, is not invention". Graham v. Gammon (1877), Robinson, I, стр. 123, прим. 2

*(653) Schanze, Problem, Prinzip und Hypothиse in ihrer patentrechtlichen Bedeutung, в Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 161 и cл.

*(654) Вопрос о том, можно ли получить патент на технический результат, подробно обсуждался в литературе по поводу итальянского решения (Milan, 22 мая 1888, Everitt Percival v. Valentini) об автоматических весах, допускающих взвешивание при опускании в отверстие определенной монеты (см. Propr. Ind., V, N 1). В этом решении суд признал патентоспособным сочетание определенного механизма с данной целью (результатом) и обвинил в контрафакции ответчика, достигавшего того же результата, но при помощи иного механизма. "Когда эта идея (автоматического взвешивания) была реализована в виде определенного механизма, она несомненно овеществилась и сделалась патентоспособной". Развивая эту теорию, Amar (Lettre d'Italie, "Le rйsultat industriel comme objet d'un brevet d'invention", Ibidem, стр. 8) утверждает, что "всякий, кто найдет способ достигнуть такого результата, который ранее не был возможен, может требовать патентной защиты на этот результат". Против этого парадоксального утверждения были сделаны вполне убедительные возражения Picard'ом ("Le rйsultat n'est jamais brevetable", Ibidem, стр. 31) и Коhler'ом в d'Allemagne, Ibidem, стр. 84. Цитированное решение было кассировано 20 августа 1889 г., ср. Propr. Ind., VI, стр. 126.- Ср. английское решение по тому же делу, 20 марта 1889, Ibidem, V, стр. 132. Ср. прекрасные замечания у Fr. Cotarelli, La questione dйlle billance automatiche dinanzi ai tribunali, Venezia, 1890; в особенности стр. 16-21

*(655) Cassation, 17 июля 1866 г., Pataille, Annales, XIII, стр. 38

*(656) Whittemore v. Cutter (1813), Robinson, I, стр. 137, пр. 1

*(657) Mainte, I, стр. 20

*(658) Из русской практики

*(659) Ср. доклад Barthйlйmy при обсуждении франц. Закона 1844 г., Moniteur officiel, 1843, supl. n°81, стр. 543.

*(660) Ср. Cassation, 17 апреля 1868 г., Pataille, Annales, XVI, стр. 280.- Ср. Paris 4 мая 1860 г., "tissu plus solide", Picard et Olin, Traitй etc., стр. 156.- Ср. Paris, 12 декабря 1885 г., Pataille, Annales, XXXII, стр. 105.- Ср. Lyon, 26 июля 1860 г., Ibidem, VI, стр. 418.

*(661) Gareis, XI, стр. 23.

*(662) Ср. Kohler, Handbuch, стр. 138.

*(663) Robinson, I, стр. 133.

*(664) Paris, 7 февраля 1862, Pataille, Annales, VIII, стр. 249.

*(665) Ср. Kohler, Handbuch, стр. 137.

*(666) Ср. комментарий Gareis'a, стр. 27 и сл., H. Merwm, The patentabllity of inventions, Boston, 1883, стр. 1-46.

*(667) Reichsgericht, Gareis, VIII, стр. 194.

*(668) А. Renouard, Traitй des brevets d'invention, Paris, 1844, стр. 247.

*(669) A. Simon, Der Patentschutz mit besonderer Berьcksichtigung der Schweiz, Bem, 1891, стр. 46.

*(670) F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888, стр. 6-7.

*(671) G. Giuliozzi e R. Bruscagh, II diritto di privative iudustriali, Macerata, 1889, стр. 7. Cp E. Bosio, Le privative industriali, Torino, 1891, стр. 31.

*(672) Cp H. Robolski, Thйorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 22; Ch. Knight, The English Cyclopaedia, vol. IV, 1860, стр. 942; Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 20; H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 12, Die Patentfrage, Koln, 1876, стр. 64 и мн. другие, см. перечисление у Schanze, Das

*(673) Recht der Erfпndungen und der Muster, Leipzig, 1900, стр. 36-39. "Mann versteht unter Entdeckung jede Auffindung einer zwar schon in fruheren Zeiten ausgeubten, aber wider ganz verloren gegangenen oder ыberhaupt einer im Mande unbekannten industriellen Verfahrungsweise"

*(674) J. Gr.Ritter von Woerz, Die materiellen Grandsвtze des oestorreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 35.

*(675) Ammermuller, в Mohl'e Zeitschrift, 1846 г., III, стр. 580.

*(676) Schanze, в Hirth's Annalen, 1897, стр. 716-718.

*(677) J. Kohler, Handbuch, стр. 90-91.

*(678) У нас, к сожалению, также фигурировало это monstrum в Уставе пром., ст. 167 и другие (и во всех проектах!).

*(679) Намеки во многих судебных решениях, напр.: Grenoble, 12 июня 1830; Renouard, стр. 280; Morton v. The New-York Eye Infirmary, y Robinson, I, стр. 180, пр. 2.

*(680) L. Nolte, Die Reform des deutchen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 10; Schanze, Ibidem, стр. 679 и cл.; он же, в Recht der Erfпndungen, стр. 75-82; Ch. Knight, English Cyclopaedia, 1860, vol. IV, стр. 943.

*(681) Kohler, Handbuch, стр. 91.

*(682) Так, Reichsgericht, 11 декабря 1897 г., в Patentblatt, 23 февраля 1898 г.- Ср. Robolski, Thйorie und Praxis des deut. Patentrechts, Berlin, 1890, стр. 20

*(683) Kohler, Handbuch, стр. 94.

*(684) Ср. Schanze, Recht der Erfmdungen, стр. 42-63

*(685) Изобретатель выдумал применять пояс для давления на грудобрюшную преграду, рассчитывая лечить этим способом морскую болезнь. Общее присутствие увидало в его предложении лишь "открытие"

*(686) Schanze выставляет как особый и необходимый признак изобретения его повторяемость, указывая, что изобретатель не может называть себя таковым, пока он не в состоянии воспроизвести добытый результат; я думаю, что нет надобности специально оговаривать этот признак: пока Б. Шварц не сообразил, чем достигнут весь эффект взрыва, можно было говорить о происшествии, а не об изобретении как правиле человеческой деятельности.- Ср. Staub, Patentrechtliche rurterungen, 1888, стр. 7 и Kohler, Forschungen etc., стр. 10

*(687) Представление министра финансов, N 5641, стр. 12.

*(688) Ibidem, стр. 142

*(689) Ibidem, стр. 142 и 36.

*(690) Журнал N 110 (Арх. Госуд. совета), стр. 4.

*(691) Я не делаю ссылок на номера подлинных дел Комитета по техническим делам, из коих я черпаю указания на "практику". Эти ссылки ввиду недоступности "дел" посторонним лицам были бы излишним балластом.

*(692) F.W. Clarke, "The relation of abstract scientific research to practical invention, with srecial reference to chemistry and physics", в Cйlйbration, стр. 303-311. Ср. Reichsgericht, 9 июля 1898 г., Patentblatt, 1900, стр. 55: "Es kommt gar nichts darauf an ob die physicalische Urcache fur die Wirkung angegeben ist. Mit der Herstellung der zweckentsprechenden Einrichг tang war die Erfindung gemacht"

*(693) "Indeed it not necessary that thй in inventer should himself understand thй abstract principle, з wn'ch his invention brings unto use". Andrews v. Hovey (1883), Robinson, I, стр. 125.

*(694) Renouard, Op. Cip., стр. 283

*(695) J. Kohler, "Die Erfmdungsconception", в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 41-43; он же в Iherning's Jahrbucher, XXVI, стр. 424.

*(696) R. Klostermann, Das Patentgesetz fur das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 227

*(697) Само изобретение невещественно, как и всякая другая идея: но закон не считается с ним до тех пор, пока эта идея не облечется по крайней мере в одну из возможных форм ее овеществления. В этом смысле надо понимать решение Detmold v. Rкves (Robinson I, стр. 180): "The patent must be for thing, not for an idea merely". В этом же смысле овеществленной идеи нужно понимать неудачно выбранный у Klostermann'а термин "Form" (Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 16; не понят этот термин Gareis'oм, Patentgesetz, 1877, стр. 26; наоборот, понят у Rosenthal, Patentgesetz, 1881, стр. 42-43). Правильно R. Wirth, "Die Abhangigkeit des Patentschutzes von der Erkenntniss der Erfmdung", в Zeitschrift ftlr gefterblichen Rechtsschutz, 1, стр. 53: "Die Erkenntniss, welche zum Thatbestand der Erfmdung gehorf, muss wenigstens in der Augabe der thatsвchlichen Zusammengehorigkeit eines individuellen Mittels und eines individu- ellen Erfolges gipfein". Cp. Hartig, Studien, стр. 132.

*(698) На первый взгляд может показаться, что я допускаю противоречие, утверждая, с одной стороны, что понятию изобретения не имманентна новизна (ср. _ 88), а с другой - излагая учение о существенной новизне в отделе об анализе понятия изобретения. Противоречие это - только кажущееся. См. ниже, _ 103.

*(699) Изложенное на стр. 325-329 было уже напечатано в Праве, 1901, стр. 1096-1098.

*(700) Reichsgencht, 5 октября 1891 г., Gareis, Entecheidungen, IX, стр. 32; Reichsgericht, 17 3 ноября 1890 г., Ibidem, стр. 52.

*(701) Stenographische Berichte uber die Verhandlungen der Enquкte in Betreff der Revision des Patentgesetzes vom 15 mai 1877, Berlin, 1887, стр. 5.- Ср. A. Seligsohn, Patentgesetz, 4 стр. 9; также критика y F. Wirth, Die Reform etc., Frankfurt a. M., 1883, стр. 3.

*(702) Bundesgericht, 30 марта 1900 г., Gew. Rechtsschutz, 1900, стр. 260.

*(703) Rosenwasser v. Berry (1885).

*(704) Atlantic Works v. Brady (1883).

*(705) Напр., Tatham v. de Kry (1852). Новейшее решение Nimmy v. Commissioner, 9 декабря 1898 г., Off. Gazette, 1899, стр. 346.

*(706) Estey v. Burdett (1884); Watson v. Cincinnati (1885)

*(707) Butter v. Steckel (1886)

*(708) Smith v.Elliot (1872)

*(709) Holister v. Benedick Mfg C° (1884)

*(710) Stevens, Law of Patents, стр. 80 и сл.

*(711) Penn v. Bibby(1886)

*(712) Edison Phonograph C° v. Smith (1894).

*(713) J. Kohler, "Erfmdung und Constraction", в Forschungen aus dem Patentrecht, стр. 29.Ср. Schanze, Das Recht etc., стр. 129 и сл.

*(714) Привилегия N 1027 выдана на усовершенствования в ушках для пуговиц

*(715) Op. Pearl v. Ocйan Mills: "It may be one, which viewed in thй light of thй accomplished resuit, may seem so simple as to be obvious almost to an unskilled operative, and yet thй proof may show, that this apparently simple and obvious change has produced a resuit which has for years baffled thй skill of mechanical, experts, eluded thй search of thй discoverer, and set at i dйfiance thй spйculations of inventive genius"

*(716) Cp. Gewerbekammer Salzburg, в австрийской анкете 1894 г., стр. 127. "Was man vor Jahren nah dem Stande der technischen Wissenschaft und der angewahdten Technik ganz allgemein aпs Erfmdung bezeichnen durfte, kann heute diesen Auspiuch vielleicht nicht mehr erheben, weil die fortschreitenden Erkenntnisse der Naturgesetze und Natukrafte jedem technisch gebildeten Fachmanne eine so weit gehende Beherrschung derselben zugвnglich gemacht haben, dass es nur einei gewissen technischen Findigkeit und Geschicklichkeit bedarf, um an ein Ziel zu gelangen dessen Erreichung nach dem fruheren Durchschnittsstande technischen Wissens und Konnens aпs kuhne geistige Combination angestaunt wurde und auch thatsachlich nur durch aussergewOhnliche geistige Arbeit ermOglicht war"

*(717) Imray, "A combmation as a subject of a patent claim", в Transactions, I, стр. 130-139 и 143-158

*(718) Mainiй, I, стр. 152. Отрицается у Pouillet, стр. 73

*(719) Robinson, I, стр. 217

*(720) Ср. Seine, 21 июля 1885, у Pataille, Annales, ХХХШ, стр. 227

*(721) Pickermg v Mc Cullough, Ibidem, стр. 216, прим. 1

*(722) Mainie, Ibidem, стр. 152

*(723) Ibidem, стр. 156

*(724) Решение 28 октября 1860 г., Carets, II, стр. 22 и сл.

*(725) Niles Tool Works v. Betts Machine C° Robinson, I, стр. 226, прим. I.- Ср. Hailes v. Van Wormer, Ibidem, стр. 227, прим. 1 и Hoffman v. Young, Ibidem, стр. 217, прим. 1.

*(726) J. Kohler, Handbuch, стр. 100, 142 и сл. Ср. новейшее австрийское решение К. К. Patentamt, 3 мая 1899 г., Patentblatt, 1-99, стр. 207.

*(727) Gazette du Palais, 1893, II, стр. 8; Mainte, I, стр. 157.

*(728) Mainiй, I, стр. 127.

*(729) Ibidem, стр. 127

*(730) Ibidem, стр. 132.

*(731) Ibidem, стр. 137.

*(732) Robinson, I, стр. 220, прим.

*(733) Ibidem, стр. 226, прим. 1.

*(734) Stevens, стр. 37.

*(735) Gareis, III, стр. 48.

*(736) Gareis, I, стр. 33-36.

*(737) Mainiй, стр. 128.

*(738) Ibidem, стр. 132.

*(739) Ibidem, стр. 129.

*(740) Ibidem, стр. 134.

*(741) Ibidem, стр. 134.

*(742) Ibidem, стр. 137.

*(743) Stevens, стр. 36.

*(744) Wallace, стр. 50.

*(745) Robinson, стр. 220.

*(746) Robinson, стр. 228.

*(747) Ibidem, стр. 224.

*(748) Ibidem, стр. 218.

*(749) Handelsgericht Zurich, 7 июля 1897 г., Gew. Rechtsschutz, 1898, стр. 115

*(750) Dangerfield v. Jones, J. and H. Johnson, The patentйes Manual, 1890, стр. 19.

*(751) Reichsgericht, 9 июля 1898, в Patentblatt, 1900, стр. 55.

*(752) "Besondere Schwierigkeiten zu Uberwinden", в Reichsgericht, 22 мая 1880 г., цит. у Gareis, II, стр. 40 и сл. Совершенно аналогичное решение Reichsgericht, 8 января 1890 г., Gareis, VII, стр. 74.

*(753) Reichsgericht, 6 июля 1889 г., Gareis, IX, стр. 62-78.

*(754) Robolski, Thйorie etc., стр. 17.

*(755) Из подлинных дел комитета.

*(756) Renwick, Patentable Invenition, 1893, _ 10.

*(757) Robinson, I, стр. 330-331

*(758) "Предложение делать плиты очень большими", "Придание посуде для кипячения воды формы самовара", "Изменение формы коробки для спичек" (всегда ли отсутствует изобретение?), "Изменение размеров горелки" (иногда можно из светлого пламени сделать синее!), "Форма шины" (если не будет брызгать?).

*(759) Напр., в химических изобретениях! Или: "усиление действия вытяжных приспособлений", "многократное повторение известного приема" и т. д.

*(760) К изложенному относительно учения об определении изобретения я позволю себе добавить несколько кратких замечаний о противоположении терминов изобретение - усовершенствование. Последний термин сохранен в нашем законодательстве не только без всякой пользы для дела, но даже, может быть, ко вреду для неопытных изобретателей. В сущности, оба эти понятия являются совершенно равноценными, ведь всякое изобретение есть усовершенствование чего-либо ранее известного. А между тем нередки случаи, что неопытные лица тратятся на перенесение дел во вторую инстанцию, обосновывая свои жалобы единственной ссылкой на то, что если комитет не признал наличности изобретения, то пусть выдаст привилегию на данную выдумку как на усовершенствование. Сам комитет в последнее время стал отчасти становиться на эту неверную и практически крайне опасную точку зрения, выдавая дополнительные привилегии (ст. 27) на такие маловажные изменения уже патентованных приспособлений, которые всецело подходили бы под понятие эквивалентов. Таким толкованием текста ст. 27 комитет очевидно нарушает категорическое постановление ст. 3 и ст. 4, п. д. Все привилегии в России (в том числе и дополнительные) должны быть выдаваемы на существенно новые выдумки; допускать же для ст. 27 ослабленное понятие существенности невозможно. Практические последствия указанной практики будут указаны в кн. III, гл.3.

*(761) О. Schanze, Was sind neue Erfindungen and neue Mustek в его Recht der Erfmdungen und der Muster, Leipzig, 1899, стр. 306-408; R. Alexander-Katz, Der patentrechthche Begnff der Neu- heit, в Patentblatt, 1881, стр. 79-94 и 98-106; J Kohler, Handbuch стр. 178 и ел., Robmson, I, _ _ 221-337 и 345-361, Maimй, II, N 1581-1801; H Mittler jim., BeitrSge zur Thйorie des Patentrechts, Berlin, 1894, III; E Eaton, Novelty, в протоколах Society of Patent Agents, II, Imray, On Novelty of Invention, в Transactions of thй Chartered Institute of Patent Agents, III, стр. 125-146; О. Fischer, Das Problem der Identitвt und der Neuheit, Festgabe an Ihering, Breslau, 1892; J. Kohler, Die Neuheit der Erfindung, в его Aus dem Patent- und Iridustrierecht, 1889-1892, стр. 118-122.

*(762) По терминологии Schanze, Loc. cit., стр. 327: Jugend.

*(763) По той же терминологии: Eigenartigkeit.

*(764) Schanze вводит еще Neuheit в смысле неразглашенности и Urspninglichkeit - в смысле самостоятельности

*(765) Применяя изложенную терминологию к затронутому мной выше вопросу о юридической природе права приоритета (_ 80), я могу сказать: право приоритета, установленное ст. 4 Конвенции 20 марта 1883 г., представляет искусственное построение уровня новизны для некоторых заявок. По общему правилу, определительный уровень известного исчисляется по моменту заявки. Для приоритетных же прошений этот уровень определяется более низким уровнем того, что было известно не свыше как за шесть месяцев до подачи прошения.

*(766) У Renouard'a (Op. cit., стр. 249) есть следующего рода наивное замечание: "Все вопросы новизны суть вопросы факта; le rфle du lйgislateur se rйduit en ce point а dire dans les termes les plus claires que sa langue pourra fournir: il n'y invention que s'il y a nouveautй

*(767) Закон 7 апреля 1891 г., ст. 2.

*(768) Проект III, ст. 5, п. г.

*(769) Представление Мин. фин, N 5641, стр. 144

*(770) Представление Мин. фин., N 5641, стр. 143.

*(771) Согласно установившейся практике, иностранные Patentschriften не считаются уничтожающими новизну по отношению к обозначенному в них изобретателю. Иначе не имело бы смысла постановление ст. 4, п. с.

*(772) Ср. Patentant, 20 апреля 1882 г., Gareis, IV, ср. 219.

*(773) Ср. Patentamt, 14 августа 1879 г., Gareis, I, стр. 151; также 18 сентября 1879, Ibidem, стр. 157.

*(774) Стр. 11.

*(775) Напр., Seligsohn, стр. 24; J. Rosental, Das deutsche Patentgesetz vom 25 Mai 1877, Erlangen, 1881, стр. 62; O. Dambach, Das Patentgesetz filr das deutsche Reich, Berlin, 1877, стр. 9; R. Klostermann, Das Patentgesetz filr das deutsche Reich etc., Berlin, 1877, стр. 126.- Cp. Patentamt, 13 февраля 1879 г., Gareis, II, стр. 116.

*(776) Поэтому напечатание против воли изобретателя также исключает новизну: Patentamt, 13 мая 1880 г., Gareis, II, стр. 216.- Ср. Robolski, Thйorie und Praxis, стр. 31.

*(777) Stead т. Williams (1843).- Cp. Lang v. Gisborne (1862), Plimpton v. Malcolmson (1876), Plimpton v. Spiller (1877) и т. д.

*(778) Dambach, Grothe.

*(779) Klostermann, Gareis, Dambach.

*(780) Циркуляр уничтожает новизну: Patentamt, 2 ноября 1882 г., Gareis, IV, стр. 27; не уничтожает новизны: Patentamt, 13 октября 1881 г., Gareis, III, стр. 114-115.

*(781) Handbuch, стр. 182.- Ср. Siemens, в Enquкte 1877 г., стр. 74 (он предлагал исключить также и русский, славянский, испанский и др. языки).

*(782) Kohler, Handbuch, стр.182; Shanze, Recht der Erfindungen etc., стр. 390-408.

*(783) С той само собою разумеющейся оговоркой, что оно касается только тех изобретений, которые описаны в столетней книге и затем не вошли ни в практику, ни в число вещей, известных из новых источников.

*(784) Ср. интересные соображения у Imray, Op. cit., стр. 129-131.

*(785) Gutachten etc., Wien, 1894, стр. 453.

*(786) Следующие законы различных стран специально упоминают о понятии печатных произведений как определителе качества новизны. I категория. Печатные произведения вообще, без ограничений: Бельгия, 24 мая 1854 г., ст. 24; Швеция, 16 мая 1884 г., ст. 3; Канада, 1886 г., ст. 16, d; Дания, 13 апреля 1894 г., ст. 1,3°; Венгрия, 1895 г., ст. 3; Австрия, 11 января 1897 г., ст. 3,1°. II категория. Ограничения во времени: a) кроме опубликованных ранее как за 100 лет. Германия, 7 апреля 1891 г., ст. 1; Португалия, 21 мая 1896 г., ст. 9. b) Кроме опубликованных в самое новейшее время: С. Штаты С. Америки, Rev. stat., Sect. 4886 (2 г.); Норвегия, 16 июня 1885 г., ст. 3 (6 месяцев). III категория. Ограничения по территории, т. е. принимаются во внимание лишь произведения, опубликованные на территории данного государства: Англия, Закон 1883 г., ст. 26; Квинслэнд, 4 сентября 1886 г., ст. 7; Оранжевая Республика, 7 июля 1888 г., ст. 29, п. с.

*(787) Австрийский 1897 г., ст. 3,2°, немецкий, ст. 2 и т. д.

*(788) Е. von Boehmer, Offenkundiges Vorbenutzem von Erfindungen als Hmdemiss filr die Patentertheilung und als Nichtigkeitsgrund fur Patente, Berlin, 1901. Использовать эту работу я не мо г.

*(789) Представление N 5641, стр. 117.

*(790) Представление N 5641, стр. 159

*(791) *Косвенным подтверждением этого тезиса должна служить указанная мной ниже [стр 304, прим *] замена одной формулы Проекта II другой - в Проекте III. Почему было выкинуто "получили известность", стоявшее рядом с "вошли в употребление"? Да просто потому, что составители Проекта III по ошибке предположили, что всякое применение на практике влечет известность

*(792) Wallace, стр. 95

*(793) Ibidem, стр. 98

*(794) Поэтому Imray, Op. cit., стр. 136, доходит даже до предложения считать новым изобретение, на которое выдан другому лицу патент, оставленный этим последним без эксплуатирования!

*(795) Wallace, стр. 94

*(796) Ibidem, стр. 102

*(797) Ibidem

*(798) Ibidem, стр. 100. Ср Johnson, The Patentйes Manual, стр. 59

*(799) Ibidem, стр. 101

*(800) Ibidem, стр. 97

*(801) Renouard, стр. 247, Е. s. Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 22

*(802) О значении вообще опытов для учения о новизне см., напр., Patentamt, 9 декабря 1880 г., Gorets, II, стр. 190: "Es handelte sich dabei nur um die Feststellung der Leistungsfahigkeit und der Verwendbarkeit der Versachsobjecte fllr militarische Zwecke, nicht um eine Erlвuterung und Prufimg der Maschinendetails derselben".- Cp. Paris, 19 января 1872 г., Pataille, стр. 199: "Des expйriences et essais ayan pour but d'apprйcier la valeur d'une arme de guerre, n 'impliquant pas l'abandon de droits de l'inventeur, ne sauraient, quelque publicitй qu'ils aient eue (?) constituer la divulgation".- Cp. Patentamt, 28 октября 1880 г., Gareis, II, стр. 36; Patentamt, 24 ноября 1881 г., Gareis, стр. 84 и т. д.

*(803) Gareis, VI, стр. 97, ср. также IV, стр. 30-59.

*(804) Pataille, 1860 г., стр. 215.

*(805) Ibidem, 1861 г., стр. 369

*(806) Ibidem, 1882 г., стр. 11.

*(807) Ibidem, 1890 г., стр. 30

*(808) Gareis, XI, стр. 52

*(809) Напр, Paris, 16 августа 1866 г., Cass. 22 марта 1867 г., у Pataille, стр. 273.

*(810) Reichsgericht. 26 сентября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 23. Отчасти противоречит решение Patentamt'a 27 августа 1891 г., Ibidem, IX, стр. 152.

*(811) Сюда надо отнести знаменитую во Франции контроверзу о значении заявок за границей. Представим себе такой случай. Изобретатель заявил свое изобретение в Германии; оно было выставлено в Auslegehalle, т. е. сделалось доступным публике 28 октября 1901 г. Французская заявка того же изобретения была совершена 29 октября 1901 г. Зависит ли судьба французского патента от того обстоятельства, что описание было или не было в Германии кем-либо просмотрено именно 28 октября? Доминирующая доктрина отвечает отрицательно. Совершенно последовательно. Раз изобретатель согласился на предоставление публике своего описания, он уже отказался от хранения тайны. Руководящее решение: Cassation, 20 декабря 1886 г., Pataille, XXXIV, стр. 42; Е. s., Cass. 12 января 1863 г., 1 июня 1865 г. и т. д. (Ibidem, прим. 1); Cass., 9 декабря 1867, см. Pataille, XIV, стр. 86 и т.д; Weiss, Traitй de droit international privй, 1894, стр. 273; Rep. gйnйral alph., N 1899; Delhumeau, Op. cit., стр. 43. Contra. Semй, 13 августа 1879 г., Journal Clunet, XV, стр. 507; Cass., 30 июля 1857 г., Pataille, IV, стр. 108.

*(812) Reichsgericht, 9 мая 1892 г., Gareis, IX, стр. 204: "Die offenkundige Benutzung einer Maschine hegt schon da vor, wenn eine unbestimmte Zahl von Personen von derselben hat Kenntniss erlangen konnen, unter Umstanden, welche diesse Kenntniss nicht aпs ein ihnen anvertrauten Geheimniss erscheinen lassen. Ob die Gelegenheit zu einer solchen Kennthnissnahme erweislich benutzt worden ist, ist unerheblich, da das Gesetz nur verlangt dass die Benutzung durch andere Sachverstandige moglich war".- Cp. Reichsgericht, 29 января 1881 г., Ibidem, II, стр. 158 и Reichsgeriht, 29 января 1890 г., Ibidem, VIII, стр. 243.

*(813) Ср. Beck von Managetta, Das neue osterreichische Patentgesetz, Wien, 1897, стр. 27.

*(814) Careis, XIII, стр. 30

*(815) Gareis, IX, стр. 195

*(816) Gareis, XII, стр. 25

*(817) Ср. Pouillet, стр. 404, Maimй, I, стр. 674 и цит. у него "La vente des produits fabriques n'est pas une cause de nullitй lorsque ces produits ne peuvent pas par eux-mкmes dйvoiler les procйdйs а l'aide desquels ils ont йtй faits" Paris, 10 января 1857 r, Pataille, III, стр. 15

*(818) Pataille, 1868, стр. 256

*(819) Douai, 8 февраля 1861 г., Pataille, 1861, стр. 271

*(820) Robinson, I, стр. 4-23, прим. 1

*(821) Robinson, I, стр. 434 и цит. у него решения.

*(822) Ibidem, стр. 471

*(823) Ibidem, стр. 479.

*(824) G. Kфnigs, Das Patentsystem der Vereinigten Staaten, Berlin, 1876, стр. 26.

*(825) Andrews v. Hovey (1887); Adams & Westlake Mfg C° v. Rathbone. (1886) и т. д. Наоборот, по закону 4 июля 1836 г. (sect. VI) говорилось только об изобретениях "not in public use or on sale, with his consent or allowance, as inventant.

*(826) Представление N 5641, стр. 145.

*(827) В пользу такого толкования говорит, между прочим, следующее обстоятельство. В Проекте I соответствующая статья гласила: д) изобретения, которые уже были привилегированны в России, или получили известность, либо вошли в употребление без выдачи на них привилегии; е) изобретения, известные за границей и там не охраняемые привилегиями". В Проекте II подчеркнутые слова были заменены следующими: "или получили применение". Из анализа приведенных двух понятий, по-видимому, следует, что составители Проекта II желали противопоставить известность (какую бы то ни было) за границей - той более узкой известности в России, которая происходит именно вследствие применения на практике. Значит, Проект II как будто бы считает неновым изобретение, если о нем рассказано было на лекции в Сорбонне, и новым - если та же лекция была прочитана в Москве. Ср. примечание на стр. 294-295.

*(828) Терминология Положения очень невыдержанна. По разбираемому вопросу надо отметить: "Иметь применение", ст. 3. "Получать применение", ст. 4, b. "Приводить в исполнение", ст. 6, 8, 22 (1°), 23 и 29 (5°). "Вводить в употребление", ст. 10. "Пользоваться", ст. 20, 22. "Распространять", ст. 22 (1°). "Приводить в действие", ст. 24, 29 (3°). "Применять", ст. 27. Точный анализ контекстов показывает, что данная мной формула соотношений трех понятий не противоречит ст. 3, 4 (б), 8, 20, 22 (1) и 29 (5); она может быть - с натяжкой согласована со ст. 10, 24 и 29 (3) и противоречит только ст. 23 и 27.

*(829) Косвенным подтверждением этого тезиса может служить текст ст. 8: "С получением охранительного свидетельства (ст. 7) проситель может, не теряя прав на получение привилегии, делать сообщения и публикации об изобретении или усовершенствовании, производить оному публичные испытания, приводить его в исполнение"

*(830) Изложенное толкование имеет своим подтверждением ст. 10, в коей "известно или введено в употребление" поставлено рядом, без всяких указаний на территориальные ограничения.

*(831) Ср. Beck, Patentrecht, 1893, стр. 245-250; Patentblatt, 1879, стр. 382-390; Journal Clunet, V, стр. 190 и VIII, стр. 575; Propr. Ind., I, стр. 6; Rendu, Vade-mecum de l'exposant etc.

*(832) Recueil, IV, стр. 134-136.

*(833) П. С. З., N 49.674, а.

*(834) П. С. З., N 54.783

*(835) В практике комитета замечается весьма неправильная тенденция рассматривать постановления ст. 4 о качестве новизны лишь как примерные. Нередки поэтому отказы "по сходству с ранее заявленными изобретениями

*(836) О. Schanze, Was sind gewerblich verwerthbare Erflndungen? в его Recht der Erfmdungen, стр. 236 и сл.

*(837) Brockhaus, Conversations-Lexicon, 14 изд., Berlin, 1893, стр. 284 и сл.

*(838) Prof. Biedermann, Ueber Abhangigkeits- und Zusatzpatente, в Gew. Rechtssuhutz, I, стр. 131-136.

*(839) Schanze, Recht etc., стр. 249.

*(840) Contra, те писатели, которые смешивают понятие неизобретения с понятием непромышленного изобретения; например, J. Kohler, Patentrecht, стр. 55-56; он же, Forschungen, стр. 3; он же, Handbuch, стр. 111.

*(841) Напр., Klostermann, Patentgesetz, стр. 115; W. Stercken, Die Formulirung etc., стр. 2.

*(842) Напр., Seligsohn, Patentgesetz, стр. 8.

*(843) Редакция нашего Положения, как известно, очень несовершенна. Вот один из примеров. Вообще, Положение защищает (ст. 1) лишь "изобретения и усовершенствования"; однако оно считает нужным добавить еще, что оно не защищает открытий. Кумулирование отрицательного признака сверх положительного приводит к тому, что редакция ст. 4 принимает следующий поразительный вид: "Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования, представляющие (!) научные открытия и отвлечения теории"

*(844) Перечисление смотри у Schanze, стр. 255.

*(845) Paris, 5 февраля 1870, Pataille, XVI, стр. 122. Совершенно аналогично новейшее постановление австрийского Patentamt'a, 20 декабря 1899 г. см. Patentblatt, 1900, стр. 155.

*(846) Lyon, 17 марта 1875 г., Ibidem.

*(847) Paris, 1 марта 1873 г., Ibidem.

*(848) Patentamt, 26 февраля 1898 г., Gareis, XIII, стр. 13.

*(849) Patentamt, 21 ноября 1898 г., Ibidem., стр. 14.

*(850) Этот пример и семь следующих взяты из русской практики.

*(851) Австрийский Patentamt, 17 мая 1899 г., ср. Patentblatt, 1900, стр. 178.

*(852) Австрийский Patentamt, 3 мая 1899 г., Ibidem., 1900, стр. 67.

*(853) "Gewerblich verwerthbare Erfmdungen sind solche, deren Ausftlhrung sich aпs Be- oder Verarbeitung von Rohstoffen dastellt". Hirth's Annalen, стр. 684.- Новейшее решение Patentamt'a (30 июня 1899 г., Patentblatt, 1899, стр. 239): "mechanische oder chemische Verarbeitung von Rohstoffen"

*(854) Ch. Dumont, Inventions exclues de la protection, Luxembourg, 1900.

*(855) Отмечу, впрочем, что эта формула введена в Государственном совете, при такого рода двусмысленной мотивировке (Журнал С. Департ., N 110, стр. 4): "Что же касается п. 6, то, не возражая по существу против запрещения выдавать привилегии на изобретения, угрожающие вредом государственным или общественным интересам, департамент находит нужным обобщить (?) указанное правило, применив его ко всем изобретениям и усовершенствованиям, противным общественному порядку, нравственности или благопристойности"

*(856) Напр., F. Mainte, Op. cit., I, стр. 219; F. Cotarelli, Le privative indastriali, Cremona, 1888, стр. 78; Th. Wiesemann, La thйorie de l'invention etc., Bruxelles, 1891, стр. 56 и др.

*(857) Из немецкой практики, ср. Robolski, Thйorie etc., стр. 40.

*(858) С.С. Illinois, 23 сентября 1889 г., ср. Kohler, Aus dem etc., II, стр. 61.

*(859) Из русской практики. Сомнительные случаи: клинок в тросточке, способ прикрепления распятий (?) и т. д.

*(860) Paris, 21 марта 1866 г., Pataille, Ann., XII, стр. 144.

*(861) Из иностранных законодательств специально оговаривают, как лишенные защиты, изобретения, противные общественной нравственности: 1) Немецкий закон 7 апреля 1891 г., ст. 1, _ 1; 2) Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, _ 1; 3) Бразильский закон 14 октября 1882 г., ст. 2, _ _ 1-2; 4) Датский закон 13 апреля 1893 г., ст. 1, _ 1; 5) Венгерский закон 14 июля 1895 г., ст. 2, _ 1; 6) Итальянский закон 30 октября 1859 г., ст. 6, _ 1; 7) Японский закон 2 марта 1899 г., ст. 2, _ 3; 8) Люксембургский закон 30 июня 1880 г., ст. 1, _ 1; 9) Норвежский закон 16 июня 1885 г., ст. 1, а; 10) Шведский закон 6 мая 1884 г., ст. 2 и т. д.

*(862) Напр., F.Meili, Prinzipien des schweizerischen Patentgesetzes, Zurich, 1890, стр. 25, пр. 1.

*(863) Ср. Dejardin, Droits et devoirs des inventeurs d'engins de guerre, Pйdone, Paris.

*(864) Дело Архива Государственного совета, N 150, 1868 г.

*(865) Представление N 5641, стр. 130.

*(866) Представление N 5641, стр. 130.

*(867) Ibidem, стр. 16-17

*(868) Представление N 5641, стр. 18

*(869) Журнал, N 110, стр. 10

*(870) Выдача привилегии на "военно-полевой телефон" с оговоркой по ст. 176 мне кажется неправильной

*(871) На основании первой части ст. 176 было отказано в выдаче привилегии на "малое судно для наблюдения за неприятельскими флотами"

*(872) Ср. О. Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen (Acht Vortrage), Berlin, 1893; O. Witt, Chemische Homologie und Isomerie in ihrem Einflusse auf die Erfmdungen auf dem Gebiete der organischen Chemie, Berlin, 1889; M. Wagner und J.Ephraim, Das Osterreichische Patentgesetz und die chemische Industrie, Berlin, 1897; A. Levi, Le privative industiпali sui mйdicament!; Convient-il d'accorder des brevets d'invention pour les produits chimiques, alimentaires et pharmaceutiques?", в Propr. Ind., I, стр. 46; "La commission d'enquкte allemande et les brevets pour les produits chimiques", Ibidem, Ш, N 9 и 10; J. Piecard, Rapport supplйmentaire sur la question des brevets d'invention appliquйs aux industries chimiques, Lausanne, 1881; Von Moeller, "Die Anwendung des Patentgesetzes auf die chemische Industrie", Patentblatt, 1879, стр. 405-409; Moniteur officiel, 1844, стр. 916-918; Verlauf, 1887, стр. 89-111; J. S. Billings, "American Inventions and discoveries in medicine, surgery and practical sanitation", в Cйlйbration, стр. 413-422; Kohler, Handbuch, _ _ 32 и 63.

*(873) Kohler, Handbuch, стр. 85, старается доказать некоторую, если так можно выразиться, естественную невозможность выдавать патенты на химические продукты. "Wenn etwas erfunden wird, was die Natur bereits geschaffen hat, dann liegt kein Schritt uber die Natur hinaus vor und folglich keine Erfindung... Daraus ergiebt sien von selbst die Unzulassigkeit der Patentirung chemischer Produkte. Die chemischen Produkte sind entweder in der Natur sicher vorhanden; dann ist es selbstverstandlich (?) dass der Stoffals Stoffnicht patentirt werden kann; oder sie konnen mindestens in der Natur vorhanden sein... so dass sie hochstens entdeckt, nicht aber eifunden werden konnen". Странная вещь: Kohler доказывает самоочевидную невозможность выдавать патенты на химические продукты, а в С. Штатах их преспокойно патентуют тысячами... Ошибка Kohler'а заключается в неточном понимании слова "открытие" (ср. _ 87): о существовании химического продукта можно сделать открытие - сам продукт как таковой можно найти, а человеческую деятельность можно так приспособить, что она будет направлена на изготовление данного химического продукта (изобретение как правило деятельности). Поэтому я считаю весьма неправильным, например, такое постановление комитета: "Во всяком случае, данный материал не подлежит привилегированию, ввиду того что он находится в природе, т.е проситель его не изобретал, а лишь выделил (?)". Плотина тоже "vorfmdet sich in der Nature (бобры), а все-таки ее можно было в свое время изобрести. Да и почему какой-нибудь клей можно изобрести и патентовать как клей, но отнюдь не как химический продукт с данной сложной формулой? В том же смысле, как Kohler, высказывается и О. Witt (Op. cit., стр. 11-12). "Es unterliegt kemem Zweifel, dass die Patentirung der Substanz, das sogenannte Stofrpatent, emen gewissen Mangel an Logik in sich schhesst, denn jegliche chemische Substanz ist durch die Gesetze der chemischen Affmitat vorgesehen". (A разве механическое изобретение не должно быть всегда "durch die Naturgesetze vorgesehen sein"?). E. s. Witt, Homologie, cтp. 13.

*(874) "Einerseits haben die Genuss- und Arzneimittel fur die Volkswohlfahrt im allgemeinen und filr die oeffentliche Gesundheitspflege insbesondere eine hohe Bedeutung, welche es verbietet, durch Ertheilung eines Vorrechts auf die Verwerthung des Mittels an den Entdecker die Zuganglichkeit des Gegenstands zu erschweren oder den Preis desselben zu steigern. Anderseits wurde die Ertheilung eines Patentes fur derartige Gegenstande in besonderem Grade die Gefahr erzeugen, dass der gesetzliche Schutz mit marktschreierischen Mitteln unter Irrelietung der BevOlkerang zu eigennutzigen Zwecken missbraucht wird". Мотивы немецкого закона 1877 г., стр. 17.

*(875) Представление министра финансов N 5641: "Предполагаемое ограничение представляется весьма существенным в особенности для вашей химической промышленности, так как с появлением нового продукта обыкновенно является несколько способов его приготовления, которые не могли бы быть привилегированы и применяемы, если привилегия выдана была на продукты независимо от способа, вследствие чего промышленность наша на долгое время была бы лишена возможности воспроизводить такой продукт". Стр. 146-147.

*(876) В особенности странно то обязательство, что все законодательства оказываются непоследовательными, так как допускают возможность "монополизировать" такие неоцененные врачебные приспособления, как глазное зеркало, термометр и т.п.

*(877) Напр., Dr. Саго, Verlauf, 1887, стр. 98.

*(878) Kohler, Handbuch, стр. 173.

*(879) "Привилегия N 1170: "усовершенствования в шприцах для медицинских целей"

*(880) Ср. Cassation, 12 ноября 1839 г., Pouillet, стр. 110.

*(881) Специальные виды непатентуемых изобретений: Австрийский закон 11 января 1897 г., ст. 2, _ 3: "Erfоndungen, deren Gegenstand einem staatlichen Monopolsrechte vorbehalten ist". Боливийский закон 8 мая 1858 г., ст. 3: "изменения размеров известных предметов и предметы, служащие исключительно для украшения (!)". Французский закон 5 июля 1844 г., ст. 3, _ 1: "Les plans et combinaisons de crйdit et de finances". Венгерский закон 14 мая 1895 г., ст. 2, _ 2: военные приспособления.

*(882) В С. Штатах - клятвенное обещание. Rev. Stat, sect. 4892: "The applicant shall make oath that he does verily believe himself to be thй original and first inventer or discoverer of thй art, machine, manufacture composition, or improvement for which he solicite a patent; that he does not believe that thй same was ever before known or used". Руководящее решение - Kennedy v. Hazelton, 1888.

*(883) Smith v. Barter, 1875, Robinson, I, стр. 528.

*(884) Robinson, I, _ _ 371-382. Из типичных решений: "The earliest date at which an invention can be said to exist is that time when there was in thй mind of thй inventer a well-defmed idea of something which might rightfully constitute thй subject of a patent. The law is well settled that a mиre unembodied pnnciple or discovery is not a subject of a patent, and it must logically follow that thй mиre mental apprйhension of thй same is not thй conception of an invention". Stevens v. Putnam (1880), Robinson, I, стр. 534. "The point of time at which thй invention... dates... is when thй thought or conception is practically complиte, when it has assumed such shape in thй mind that it can be described and illustrated; when thй inventer is ready to instruct thй mechanic in relation to putting it in working form; when thй "embryo" has taken some defmite form in me mind and seeks deliverance....It may still need much patience and mechanical skill, and perhaps a long sйries of experiments, to give thй conception birth in a useful working form". Cameron and Everett v. I. R. Brick, Robinson, I, стр. 535.

*(885) Robinson, I, _ 374: "Earliest Reducer, if Earliest or Contemporaneous Conceiver, thй Earliest Inventer". Ibidem, _ 375: "Later Reducer, it Earliest Conceiver and Diligent in Rйduction, thй Earliest Inventer"

*(886) Robinson, I, _ 383: "Diligence in Rйduction Important only when Later Conceiver is Earliest Reducer" Ibidem, _ 384 "Diligence in Rйduction Required only of Earliest Conceiver, and of him only when he is Later Reducer. No Race of Diligence" _ 385: "Whether Diligence in Rйduction is Required of Earliest Conceiver before Later Conception by Earliest Reducer". _ 386: "Diligence in Rйduction Prйserves thй Contmuity of thй Inventive Act". _ 388: "Whether Diligence in Applying for a Patent is Required of an Earlier Rival Inventer". И т. д.; удивительно тонкая, филигранная работа!

*(887) Mamiй, I, стр. 492. Хотя французской юриспруденции и известна action en revendication (Ibidem, стр. 493 и сл.), однако этот институт не предусмотрен законом 1844 г. и применение его во Франции вызывает массу затруднений (см. Ibidem, стр. 499-503).

*(888) Sehgsohn, стр. 34-35: "Das Gesetz fmgirt weder, noch prasumirt es, dass der erste Anmelder der Erfmder ist, es ignorirt vielmehr vollig die Beziehungen zwischen Anmelder und Erfmder. Wenn mann Uberhaupt von einer Vermuthung, die es aufstellt, sprechen will, so ist es die, dass der erste Anmelder den Inhalt der Anmeldung nicht einem Anderen ohne dessen Erlaubniss entlehnt habe...Auch _ 3 spricht nicht vom Erfmder, sonder von dem durch die Wegnahme Verletzten. Regelmвssig wird diиse Person mit dem Erfmder zusammenfallen, aber (nothwendig ist dies nicht"

*(889) Plimpton v Malcolmson, Wallace, стр. 27.

*(890) Cornish v. Keene, Ibidem, стр. 36.

*(891) Wattace, стр. 27

*(892) Замечу, что закон вообще регулярно употребляет термин проситель, а не изобретатель Ср. ст. 5, 6, 7, 8, 12, 13, 14, 15, 16, 17 и т. д. (ср. ст. 13).

*(893) Гласит: "Если в один и тот же день поступят от двух или более лиц прошения о выдаче привилегий на изобретения или усовершенствования, которые по рассмотрении окажутся новыми, но явно между собою сходственными, то просителям посылается объявление с предложением войти в соглашение о получении привилегии на общее их имя. Если такое соглашение не последует в течение трех месяцев со дня получения объявления просителями, то привилегия не выдается, за исключением случая, когда первенство на получение привилегии будет установлено судом"

*(894) Существовала, правда, ст. 197, п. 4. Но применялась ли она хоть раз на практике?

*(895) Представление министра финансов, N 5641, стр. 43-44.

*(896) Ibidem, стр. 149.

*(897) Хорошими примерами могут быть убогие постановления: о цивилистическом значении охранительного свидетельства (см. ниже, _ 136), о цивилистическом значении публикаций о передачах (см. мою статью в Праве, 1901, "Купля-продажа привилегий на изобретения"); о цивилистическом содержании патентного права вообще (ср. ст. 22 и кн. III, гл. 3, passim) и т д.

*(898) Современная практика принуждена была по этому вопросу идти вразрез с точным смыслом закона: она не прекращает, а лишь приостанавливает дело.

*(899) Ibidem, стр. 149-150.

*(900) Ibidem, стр. 150

*(901) Журнал N 110, стр. 9.

*(902) "Уголовное преследование" ст. 26 можно толковать еще и несколько иначе: напр., заявка может быть соединена с подлогом.

*(903) Дабы не растягивать изложения сверх меры, отмечу, что иностранное подданство не влияет на получение защиты. Особое ограничение установлено в ст. 4, п. г ("не переуступленные и т. д."). Юридически оно должно быть конструируемо как бессрочный приоритет. Ср. стр. 275.

*(904) W. Reuling, Die Anrechte der Auftraggeber une Dienstherren an den Erfmdungen ihrer Beauftragten und Angestellten, Berlin, 1892; C. Gareis, Ueber das Erfmderrecht vom Beamten, Angestellten und Arbeitern, Berlin, 1879; J. Kohler, Handbuch, стр. 234 и сл.; он же, "Erfindung durch Stellvertreter", в Aus dem Patent- und Industrierecht, III, стр. 15-18; он же, "Erfindung und Erfinder", в Forschungen etc., стр. 3-9; M. Amar, Du droit sur les inventions faites par des employйs, в Propr. Ind., X, N 1; cp. Rosenthal, комментарий, стр. 82-94; Sehgsohn, комментарий, стр. 44 и сл.

*(905) Авторство это, как юридический институт, защитой не пользуется (ср. Введение, II). Однако сущность этого эмбрионального института ясно сознается.

*(906) Handbuch, стр. 236.

*(907) Ibidem, стр. 243.

*(908) Е. s., Reuling, Op. cit., стр. 13.

*(909) E. s., Gewerbekammer Salzburg, в Gutachten etc. 1894, стр. 134.

*(910) Кроме, конечно, тех случаев, когда изобретение очевидным образом не имеет никакого отношения к специальным функциям рабочего: напр., железнодорожный стрелочник изобрел новый музыкальный инструмент.

*(911) Закон 1894 г., ст. 3, _ 3.

*(912) Циркуляр министра торговли, 12 июля 1878 г. (цит. у Gareis, Op. cit., стр. 13: "Von Wichtigkeit wird hierbei der Inhalt der Dienstinstructionen, uberhaupt der Umfang des Berufkreises des Beamten sein; es kommt in Betracht, dass die Betriebsbeamten dienstlich dazu berufen sind, sich zu Nutzen der Verwaltung die thunlichste Vervollkommung der Einrichtungen und des bei dem Betrieb zur Anwendung kommenden Verfahrens angelegen sein zu lassen, ebenso, dass die Erfmdungen haufig unter Mitbenutzung von Staatsmitteln gemacht werden"

*(913) Cp. Propr. Ind., X, стр. 80. Английские железные дороги не принимают на службу лиц, которые не обяжутся подпиской передавать в собственность компании все имеющие быть сделанными ими изобретения. Ср. Propr. Ind., V, стр. 122.

*(914) "Die Thвtigkeit eines solchen selbstвndigen Konstructeurs beschrankt sich nicht auf das mechanische Aufzeichnen des ihm speciell Aufgetragenen, sondem verlangt dass er bei seiner entwerfenden und ausarbeitenden Thвtigkeit uber Verbesserungen der auszufertigenden Maschine nachdenke und die letzteren zu vervollkommnen sich bestrebe". Oberlandsgericht zu N., 21 марта 1888 г., Carets, VII, стр. 146.

*(915) См. плохую мотивировку в Patentamt, 2 января 1879 г., Carets, l, стр. 205,- Ср. Reichsgericht, 2 февраля 1887 г., Ibidem, VII, стр. 135: "...dass eine derartige zeitliche Beschrarikung ftlr eine geistige Thatigkeit unmOglich ist, folgt aus der Natur dieser Thвtigkeit aпs einer geistigen"

*(916) В этом смысле прекрасные решения Patentamt, 2 декабря 1897 г., и Reichsgericht, 22 апреля 1898 г., см. Gareis, XIII, стр. 129-143. Иначе, если хозяин предоставил рабочему пользоваться приборами и материалами фабрики для производства опытов

*(917) Al. Pilenco, L'examen prйalable des inventions, в France judiciaire, май - июнь 1898 г.; переведено в Jahrbuch, II, и вышло также отдельным изданием у Pйdone; С. Abel, доклад в Annuaire, II, стр. 256; J. von Schutz, L'examen de la brevetabilitй, Ibidem, стр. 265; E. Ben, Critique du systиme de l'examen prйalable, Ibidem, стр. 269; Minier jun., Beitrвge zur Thйorie des Patentrechts, гл. VII, "Kritik des Anmelde- & Vorprufungsverfahren", стр. 104-147; E. Carpmael, "On Preliminary Examination of Novelty", в Transactions etc., XI, стр. 186 и ХII, стр. 28; "L'examen prйalable des inventions", в Ргор г. Ind, I, N 5; ср. также J. Kohler, Handbuch, стр. 31; Beck, Patentrecht, 1893, стр. 36; W. Spence, "On thй preliminary examination", Transactions etc. I, стр. 68-130; весьма много путаницы y Jаger, Die Erfmdungspatente, 1840, стр. 35-47.

*(918) См. цитированную мою статью.

*(919) Y. Guyot, L'inventeur, Paris, 1867, стр. 375.

*(920) Th. Schuloff, Bericht uber den Antrag Loewe, 1882, стр. 12-13.

*(921) Th. Schuloff, Op. cit., стр. 20.

*(922) Labaume, Moniteur officiel, 1844, стр. 907.

*(923) На Конгрессе 1878 г., Comptes-rendus etc., стр. 191

*(924) F. Cotarelli, Le privative industriel, Cremona, 1888, стр. LXXXII.

*(925) Rendu, Op. cit., N 109.

*(926) На Конгрессе 1889 г., Comptes-rendus, стр. 32

*(927) На Конгрессе 1878 г., Comptes-rendus, стр. 199.

*(928) Цит. у С Pieper, Sind die Industrie-Gesetze verbesserf Berlin, 1891, стр. 48.

*(929) Ibidem, стр. 49.

*(930) На Конгрессе 1898 г., стр. 269 и сл.

*(931) На Конгрессе 1878 г., стр. 187 и 532.

*(932) Там же, стр. 188.

*(933) Lyon-Caen et A. Cahen, De la lйgislation sur les brevets d'invention et des modifications а introduire etc., Paris, 1879, стр. 17 (?).

*(934) В анкете 1887 г., Berichte etc., стр. 123.

*(935) В институте патентных агентов, Transactions etc., XI, стр. 190: "As this proposed examination is to take place before thй invention has been practically tested in thй workshop or in actual industrial use, thй dйcision must necessarily be arrived at upon very insufflaient date".

*(936) C. Dumйry, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1858, стр. 59.": "Ce jugement anticipй portй sur un projet informe, sur une oeuvre incomplиte, souvent mal prйsentйe, ne peut avoir aucun caractиre sйrieux"

*(937) Количество новизны! ср. _ 103.

*(938) Определительный уровень! Ср. _ 102.

*(939) Patentamt, 11 октября 1888 г., Gareis, VII, стр. 26, ср. Robinson, I, стр. 135, пр. 2 "ail inventions must be studied in thй light afforded by thй state of thй art, to which they belong, at thй time thй invention was made".

*(940) Robolski, Thйorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 67.

*(941) Поэтому я считаю недоразумением слова Indelli (y G. Grinliozzi и R. Bruscagli, II diritto di privative industriali, Macerata, 1889, стр. 132): "Owero l'esame а impossibile, ed и una derisione deferirlo ai tribunali, corne si questi awessero il segreto di lutte le controversie et la pietra filosofale di lutte le scienze". Суды везде принуждены совершать рассмотрение новизны при исках об объявлении патентов недействительными. Правильно у L. Noite, Die Reform des deutschen Patentrechts etc., Tubingen, 1890, стр. 57: "...denn das mtlssen wir immer hervorheben: ein wirklicher Patentschutz kann nur durch eine PrOfung erreicht werden, mag dieselbe nun wie beim Anmelde- und Aufgebots-Verfahren nach der Patentierung oder wie beim Vorprllfungs-Verfahren vor der Patentertheilung erfolgen"

*(942) К крайнему моему удивлению, я увидал, что даже Kohler в своем Handbuch'e приписывает этой контроверзе какое-то мистическое значение, ставя ее над системой, вне ее. В самом деле, его "Введение" содержит три вопроса: 1) философское и экономическое значение патентного права; 2) историческое развитие патентного права и 3) системы выдачи патента. Не по ошибке ли попал этот вопрос в столь знатную компанию?

*(943) Я говорю, конечно, о мелочах с точки зрения чисто юридической конструкции, а не с точки зрения жизненных результатов, которых отличия колоссальны.

*(944) Отмечу удивительное противоречие французского закона: министр может отказать в выдаче патента на лекарство, но не может отказать, если изобретение противоречит нравственности, как бы скандально оно ни было! (arg. ст. 30, _ 4).

*(945) Да и то: кто судит о необходимости чертежей для понимания описания? Комментаторы считают чертежи необходимыми только в том случае, если на них есть указания в описании или в описи. Mainte, I, стр. 299.

*(946) Ibidem, I, стр. 300-301 и все другие.

*(947) Ibidem, стр. 298 и другие.

*(948) Mainte, I, стр. 302.

*(949) Я, конечно, предполагаю, что прокуроры действительно осуществляли бы свое право иска против выдачи патентов на неновые изобретения!

*(950) Цит. в Bulletin du syndicat etc., XVII, стр. 180.

*(951) Van Delden, Dissertatio politico-economica etc., стр. 59.

*(952) Этим объясняется, почему Gotarellt (Op. cit., стр. LXXIX) утверждает, что всякая система предварительного рассмотрения напоминает ему старые привилегии, выдававшиеся из милости Он, очевидно, не предполагает возможности предварительного рассмотрения в суде.

*(953) См. резолюции III и IV. Еще раньше в Бельгии, в 1850 г., см. Klostermann. Commenter, стр. 224.

*(954) Такая система ныне действует в Венгрии.

*(955) Entwurf eines Patentgesetzes fllr das deutsche Reich nebst Motiven, Berlin, 1875, Kortkampf, ст. _ 15, 1°.

*(956) Это очень хорошо понял, напр., A. Kastner: "Es ist nicht zu leugnen, dass mit der Vereinigung der letzten beiden Verfahrungsacten die Privilegiumerwerbung auf schon frilher bekannte Erfindungen mehr eingeschrankt und erschwert wird". Drei Gutachen Uber die Reform des Osterreichischen Patentrechts, Wien, 1882, стр. 41.

*(957) Еще в 1868 г. неизвестный автор писал: "Wird daher, wie in Preussen, an die BehOrde die Forderung gestellt, die Neuheit einer Erfindung von Amtswegeii (дело, конечно, не в том, что автор хочет пропагандировать Aufgebot!) zu prufen, erscheint jede spatere Berichtigung aпs ein Irrthum der BehOrde, so muss nothwendig ein solches Verfahren fur beide - Regierung und Publicum - zu einer unertraglichen Last werden, fur die Regierung, weil dieser eine Aufgabe gestellt ist, die sie nicht durchflihren kann, fur dar Publikum weil die BehOrde, um nicht dem Vorwurf des Irrthums oder gar der Oberflachlichkeit sich auszusetzen, вnsserst sparsam in der Ertheilung von Patenten sein wird". Cм. Zur deutschen Patenlgesetzgebung (Im Auftrage des Vereins deutseher Ingenieure), Osnabruck, 1868, стр. 4. Что создание Patenthof a было результатом продуманного плана, можно судить по следующему отрывку из мотивов 1875 г.: "Es ergiebt sich daher die Nothwendigkeit... ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fallen die richterliche Entscheidung uber den Anspruch des Erfmders zulasst". Для сравнения привожу слова того же ферейна из мотивов Проекта 1876 г. (Revidirter Entwurf, 1876, стр. 7): "...die Nothwendigkeit...ein Verfahren einzuleiten, welches in allen Fallen die richterliche Entscheidung Uber den Anspruch des Erfinders zulasst, zugleich aber die Entscheidung Uber allй Einwendungen, sei es von Amtswegen erhobene etc."

*(958) Аналогия подобной конструкции с ритуалом канонизации бросается в глаза. Приступая к причислению данного человека к лику святых, церковь назначала advocatum a diavolo, коему поручалось оспаривать возможность канонизации. Почему не допустить, что государство будет иметь экспертов, которые будут протестовать - в общественном интересе - против патентуемости заявляемых изобретений?

*(959) Факультативный устный процесс и Patenthof были рекомендованы анкетой 1887 г. (Stenographische Berichte, стр. 141-167 и Bencht, стр. 59), но не попали почему-то в новеллу.- Ср. проект ферейна патентных агентов (1888), ст. 13 и 25.

*(960) Типичны слова Boner'a (Zeitzchrift des Vereins d.Ingenieure, VI, стр. 574): "Die Erfmdug ist geistiges Eigenthum des Erfinders Deshalb mussjede Vorpriifiing wegfallen, und nur (!) der ordentliche Richter... hat zu entschteiden"

*(961) Это, между прочим, уничтожило бы опасения, столь часто высказываемые, например, французами, что предварительное рассмотрение должно повести к нарушению принципа разделения властей. "Ce serait dйroger а notre constitution",- говорил Bailleul в 1791 г. в своем докладе против системы предварительного рассмотрения, ср. Molard, Description des machines et procйdйs spйcifiйs etc., vol. I, Paris, 1811, стр. 106. Или Picard et Olin "Ce systиme [явочная] est parfaitement logique et d'accord avec les principes fondamentaux de nos institutions. En effet, notre constitution consacre la sйparation des pouvoirs, dйfend l'immixtion du pouvoir exйcutif dans les fonctions da pouvoir judiciaire, et prononce dans son art. 92 que les "contestations qui ont pour objet des droits civils sont exclusivement du ressort des tribunaux..." (N 358). Авторы наивно думают, что они доказали невозможность в Бельгии предварительного рассмотрения! - Ср. мотивы Закона 1844 г., стр. 63: "Dans le systиme contraire [предв. рассмотрение] tout est dйsordre et confusion, chaque demande est un procиs et qui est le juge? l'administration! et aprиs ce jugement, possibilitй d'un autre jugement prononjant la nullitй d'un brevet dйlivrй aprиs examen... en d'autres termes subordination da pouvoir administratif au pouvoir judiciaire, ce qui ne peut кtre". E. s., Dupin, в своем докладе (II). Исходя из той же ложной точки зрения, прусское право не допускало уничтожения по суду выданного администрацией патента (!).- Ср Klostermann, Commentar, стр. 223. Пожелание, чтобы патенты выдавались (специальным) судебным учреждением высказывалось очень часто, напр.: Rosenthal, анкета 1887 г., Ср. Berichte, стр. 32; Luders (?), Etwas uber die gegenwartige Geschaftsstille etc., Berlin, 1876, стр. 32-84; ср. австрийскую Expertise betreffend etc. стр. 22-23 и 48-50.

*(962) Судьи должны быть поставлены так, чтобы они не были заинтересованы в исходе дела. Их обязанности должны быть сведены к тому, чтобы решать, существует ли между представленными им антериоритетами и заявленным изобретением такое сходство, которое уничтожало бы новизну последнего. Отнюдь не должно ставить судьям в обязанность решать вопросы, распространяющиеся за пределы такого конкретного сравнения. В особенности же не должно быть им ставимо задачей установление абсолютной новизны изобретения для того, чтобы всякое последующее обнаружение падало упреком не на судей, а на патентных экспертов (прокуроров). Только этим путем строгой дифференциации обязанностей и ответственности можно уничтожить искусственно-строгое отношение патентамтов к вопросу новизны. И только в этом случае нельзя будет ставить системе предварительного рассмотрения в упрек ее будто бы непреодолимую трудность. (См., например, Schreyer, цит. у Simon, Der Patentschutz mit besonderen Berucksichtigung etc., Bern, 1891, стр. 71; Pieper, в Sind die Industrie-Gesetze verbessert? etc. Berlin, 1891, стр. 66; G. Matile, в Revue de droit international, II, стр. 159 и т. д.)

*(963) Andrй, в анкете 1887 г., Stenographische Berichte, 1887, стр. 120.

*(964) Lloyd Wise: "There are plenty of unprincipled people, who, m that state of law [т. е. если бы не было взаимозависимости кляймов] would make ail kmds of grasping claims, just for thй purpose of terrorising weaker manufacturer", в Proceedings etc., XI, cтp. 46.

*(965) То есть делать то, что справедливо порицает Reichsgericht "Dagegen ist das Patent nicht so zu verstehen, dass er nur auf diejenigen Bestandtheile der Maschine ertheilt sei, welche sich bei spaterer Prufung aпs neu herausstellen wurden". 22 мая 1880 г., Carets, II, стр. 43.

*(966) Ср. von Bojanowsky, Ueber die Entwickelung des deutschen Patentwesens etc., Leipzig, 1889, стр. 77-79; ср. Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures, vol. III, стр. 88.

*(967) Мainie, I, стр. 278.

*(968) Практики единогласно жалуются на невозможность работать с французскими патентными описаниями. Mewbum: "Mis expйrience of spйcifications that corne from France...was that they were often very unsufficient, and there was very grйвt difficulty ot ascertaining what an invention really was". Proceedings etc., VIII, стр. 98; Siemens: "Aus seiner Praxis kOnne er versichem, dass es ftlr Erfinder und Industrie keine grossere Plage gebe, wie Patente fur einen nicht genau beschriebenen Gegenstand. Das seien lauter Fussungen fur arglose Wanderer und dazu werden sie auch gebraucht". Анкета 1877 г., Berichte etc., стр. 44. Даже такой противник предварительного рассмотрения, как Spence, требует создания Court of Construction of Claims! Proceedings etc., VI, стр. 220.

*(969) За последнее время противники системы предварительного рассмотрения, чувствуя необходимость сделать уступки надвигающимся отовсюду протестам против чистого Anmeldesystem, стали говорить о возможности допустить, в крайнем случае, "examen prйalable facultatif". То есть они желают, чтобы правительство сообщало изобретателю сведения найденных экспертами антериоритетах,- но не имело бы права ни отказывать в выдаче патента, ни изменять редакцию описания. Отзыв эксперта принимался бы изобретателем к сведению (Sic Boult, в Proceedings etc., VIII, стр. 105; Carpmael, Ibidem, X, стр. 105; Abel, Ibidem, XI, стр. 199; Chapelle, на Конгрессе 1878 г., Procиs-verbaux etc., стр. 566; т. д.). То есть эта система превратила бы патентамты в бесшатные справочные конторы для изобретателей! Я думаю, что, если уж выбирать - лучше остановиться на чисто явочной системе: она дешевле обходится. В общем же идея о необходимости выдавать патенты не иначе как после предварительного рассмотрения повсеместно завоевывает себе все новых и новых сторонников. В моей брошюре (Examen prйalable etc., стр. 16) приведено очень много соответствующих имен французских и английских практиков. Добавлю здесь, что система предварительного рассмотрения принята в новом болгарском проекте, см. Ргор г. Ind., XIV, стр. 95, и рекомендована Шеффильдской торговой палатой, Ibidem, стр. 163.

*(970) Представление N 5641, стр. 121

*(971) Ibidem, стр. 122.

*(972) Мыслим только косвенный паллиатив жалобы в I департамент Сената.

*(973) Представление N 5641, стр. 49.

*(974) Статья 12 Положения, дозволяющая вызывать изобретателей и их поверенных в заседания Комитета для устных объяснений, была бы в руках юриста драгоценным способом для выяснения истины. Она до сих пор не была ни разу применена на практике. Отчего? - Оттого, что техники боятся оперировать с ней, не будучи приучены к "допросу свидетелей", "контрадикторному производству" и т. д.

*(975) Приведу один пример из тысячи. А просит выдачи патента; Б утверждает, что работал совместно с А над изобретением или что он видел изобретение открыто употребляемым в кузнице у А до подачи прошения (ссылается на свидетелей). Как признать техников компетентными решать такие вопросы?

*(976) J. Kohler, "Patentanmeldung und Patentertheilung", в Forschungen aus dem Patentrecht, Mannheim, 1888, стр. 86-104.

*(977) Эти указания могут одновременно служить и косвенными директивами для составления описаний. Все дальнейшие попытки точнее определить порядок развития мыслей в описании (лучшая принадлежит проф. Reuleaux, "Ueber die Form der Anmeldung von Erfindungen", в Patentblatt, 1877, стр. 9-12) должны свестись или к более, или менее удачно подобранному роду примеров (в этом отношении почти незаменим: W. Slercken, Die Formulirung der PatentansprUche und Anfertigung der Patentbeschreibungen etc., Berlin, 1890),- или же к бледным фразам, понадерганным из формальной логики. Основной же принцип ясно указан еще у Van Delden, стр. 78: "Descriptione denique arcana ita peispicua facta esse debent, ut unusquisque praeparatoriis illius industriae partis notitiis munitus, secundum descriptlonem illam facultatem habeat inventionem vel emendationem ita descriptam exercere eosdemque ex ea percipere fructus, quos privilegiarius"

*(978) Spence, "On thй Construction of Spйcifications", в Proceedings etc., V. стр. 73-84.

*(979) Gunn v. Savage (1887), Robinson, II, стр. 74; Roemer v. Neumann, Ibidem

*(980) Ex parte Doten (1877), Ibidem, стр. 73.

*(981) Ваrrу v. Gugenheim (1872), Ibidem, стр. 74.

*(982) Французская практика колеблется, ср. Маinie, I, стр. 815 и сл.

*(983) "The description must disclose a method of putting thй invention to practical use", American Hide & Leather etc. v. American Tool & Mach. C°(1870), Robinson, II, стр. 76.

*(984) Эти три требования почти совпадают с требованиями, выставленными у Kohler 'a: Einfachheit, Klarheit, Pragnanz и Vollstandigkeit, Patentrecht, стр. 342-344.

*(985) Plimpton v. Malcolmson, Ibidem, стр. 78-79.

*(986) Neilson v. Harford (1841), Wallace, стр. 215.

*(987) British Dynamite C° v. Krebs (1879), Ibidem, стр. 218.

*(988) Для Франции, см. масса решений у Mainie, I, стр. 805; для С. Штатов - столь же бесчисленные решения, у Robinson, II, стр. 80.

*(989) Lewis v Mailing, Wallace, стр. 188.

*(990) Plimpton v. Malcolmson, Ibidem, стр. 189.

*(991) J. and H. Johnson, The Patentйes Manual etc., London, 1890, стр. 112.

*(992) В анкете 1887 г., Sten. Berichte, стр. 23.

*(993) Напр., Tumer v. Winter, Wallace, стр. 190.

*(994) Напр., Lavory v. Priйe, Ibidem, стр. 191.

*(995) Plimpton v. Malcolmson, Wallace, Op. cit. стр. 199.

*(996) Ibidem, стр. 197-198.

*(997) Ibidem, стр. 194.

*(998) Ibidem, стр. 208.

*(999) Stevens, стр. 161

*(1000) Robinson, II, стр. 85.

*(1001) Wallace, стр. 205.

*(1002) Ibidem, стр. 206.

*(1003) Ibidem, стр. 207.

*(1004) Ibidem,стр. 213

*(1005) Патентодержатели заинтересованы в том, чтобы описание содержало возможно менее точных цифр, дабы оно не облегчало действий тех контрафакторов, которые стремятся избежать кары, изменяя десятые доли % отдельных ингредиентов!

*(1006) Как бы строго ни относились суды к вопросу о полноте описания, абсолютное достижение утилитарной цели должно быть признаваемо недостижимым. Стоить раскрыть сборник каких угодно патентных описаний: русских или немецких, швейцарских или американских, чтобы убедиться, что по этим постановлениям непосредственно работать невозможно. "Ich habe viele Patente studirt,- говорил Lueg (Анкета 1887 г., стр. 45),- aber in den, wenigsten Fallen Patentbeschreibungen gefunden, nach denen man den Gegenstand hatte ausfilhren kфnnen". Патентное описание не может заменить учебника технологии и, тем паче, непосредственных указаний монтера-практика. Немецкий Патентамт даже советует избегать на подаваемых чертежах всяких "добавочных линий", как-то: измерительных, центральных, проекционных и т. д. В конце концов, по моему крайнему убеждению, патентные описания удовлетворяют (серьезно) лишь правовой цели, т. е. ограничивают область защищаемого монопольным правом: "persons reading thй spйcification should know with reasonable cleamess and facility, what they are prohibited from using". Philpott v. Hanbury, y Johnson, Op. cit., стр. 113. Это обстоятельство служит лишним примером того, как утилитарно, полицейская точка зрения мало-помалу стушевывается перед гражданско-правовой.

*(1007) Привилегии на изобретения, СПб., 1901, стр. 7-33.

*(1008) Весьма благодарный материал для обсуждения на международных конгрессах составляет вопрос о том, как бы добиться международного соглашения, коим бы установлялось единство форматов и других внешних условий для подаваемых просителями патентных описаний и чертежей. Ср. Pйrisse et Ch. Thirion fils, Entente pour l'unification des formalitйs pour la rйdaction des demandes de brevets etc., Annuaire, II, стр. 179; С. Fehlert, Unification des formalitйs pour la rйdaction des demandes de brevets, Ibidem, стр. 190.

*(1009) В Швейцарии патентуются только те изобретения, которые могут быть изображены моделями. Подробности о возникновении этого постановления, см. A. Ceresole, Etude gйnйrale de la loi fйdйrale etc., Lausanne, 1890, стр. 26-34; ср. "La protection des inventions en Suisse", в Propr. Ind., II, N 9 и 10.", Ibidem, стр. 24-28

*(1010) Специально оговорено в Положении, ст. 30!

*(1011) Инструкцию составляли знающие дело люди. А между тем какое неадекватное изображение сущности патентной формулы дано в трех "примерчиках", которые в ней приведены. Эта часть инструкции может служить лучшим доказательством тех неимоверных трудностей, с коими соединено редактирование патентных формул. Обратить внимание на сопоставление случая а со случаем б!"

*(1012) См. примеры невероятно плохих "пунктов", представляемых просителями, Руководство, стр. 21-22.

*(1013) Например, проситель боится протестов (ст. 10) или обвинения в похищении.

*(1014) Ср. Hardingham, Adumbration of Inventions, Proceedings etc., XI, стр. 76-104, 110-133 и 135-142; он же, в Propr Ind., VIII, N 9; он же, On Patent Applications with provisional Spйcifications, Proceedings etc., IV, стр. 153-163, 169-181, 185-196, 198-221; De Pass, On thй Expediency of Continuing thй Practice of Lodging Provisional Spйcifications, Ibidem, стр. 163-169; Imray, On provisional spйcification, Ibidem, X, стр. 184-194.

*(1015) Не смешивать английскую prov spйcification с американским caveat. Caveat есть прошение, действие которого продолжается один год и заключается в том, что эксперт патентного Office'a обязан извещать caveator'a о всех более поздних прошениях, коллидирующих с его caveat'oм. В результате - caveator имеет возможность, до выдачи патента конкуренту, вчинять процедуру interfйrence'а. Ср. Robinson, II, стр. 20-26.

*(1016) Например. Вопрос 1. "Они могут подлежать ответственности" - значит ли это, что они не б у д у т подлежать, а только случайно могут подлежать? Вопрос 2. "Предупреждать посредством частных заявлений и т. д.". Каково значение этих заявлений для "ответственности" (какой? - гражданской? уголовной?) по суду? (Отмечу, что было бы неправильно утверждать, что предупреждение введено для охраны патентов третьих лиц: ведь предупреждение действует не с того момента, когда оно сделано, а с более раннего момента публикации о выдаче свидетельства!) Вопрос 3. "С получением охр. свидетельства проситель может, не теряя прав на получение...уступать свои права на получение привилегии". А разве он не может этого сделать до выдачи охр. свидетельства? и т. д. Вопрос 4. "Производить публичные испытания, приводить (не сказано: открыто, публично) в исполнение". Разве проситель теряет право на получение привилегии, если он приводил изобретение ее в исполнение (тайно) до выдачи охранительного свидетельства?

*(1017) Таким образом, вся сложная артиллерия понятий "делать сообщения", "публикации", "производить публичные испытания" и т. д.сводится к тому, что немецкий закон выразил в четырех словах: "Die Erfindung gilt nicht aпs neu, wenn sie zur Zeit der... Anmeldung, in Druckschriften beschrieben war etc." (Ст. 2; ср. австрийский Закон 1897 г., ст. 3). Замечательно, что у нас закон, в ст. 4, в, знает положительное определение понятия фиксации уровня новизны: не считаются новыми изобретения, "привилегированные уже в России или получившие применение...или описанные в литературе...до дня подачи прошения о выдаче привилегии". Я утверждаю, что первая половина ст. 8 не прибавляет ни на йоту юридического содержания к тому, что уже имеется в подчеркнутых семи словах ст. 4. Ввиду того, что фиксация уровня определена положительно в ст. 4, в и отрицательно в ст. 8, получилось, конечно, и неизбежное в таких случаях противоречие. Статья 4 фиксирует по дню подачи прошения, а ст. 8 - по дню выдачи охранительного свидетельства. Между тем эти два момента могут не совпадать (в Германии по этому вопросу была громадная контроверза; см. Seligsohn, стр.21; Kohler, Patentrecht, стр. 83, Rosenthal, стр. 61-62 и 97-98; Carets, стр. 161; Dambach, стр. 13 и 56; Klostermam, стр. 137). Представим себе просителя, живущего во Владивостоке; он может ошибиться на 20 к. гербового сбора - и лишиться, по ст. 8, всех своих прав или, в лучшем случае, 2 месяцев приоритета. Это - бессмысленная жестокость.

*(1018) Мои читатели обратят внимание, что в этом проявляется лишь последовательное развитие того общего начала, которое мной изложено выше: заинтересованные лица должны иметь право искать в суде о невыдаче патента, как только прошение заявлено, т. е. не дожидаясь министерской подписи.

*(1019) Кроме перечисленных двух элементов, право патентного приоритета содержит еще и третий: по дате охранительного свидетельства определяется преимущественное право более раннего заявителя по отношению к более позднему заявителю. Этот элемент был уже мною подробно анализирован выше, соответственно его систематическому значению (см. гл. II, passim.).

*(1020) Причем стараются, чтобы в текст свидетельства было внесено возможно более солидно звучащее наименование.

*(1021) По делу о нарушении привилегии Ауэра поверенный обвиняемых, в виде эксцепции, ссылался на выданное его доверителям охранительное свидетельство. Когда мировой съезд не уважил этого соображения, то поверенный обратился в министерство с официальной претензией, запрашивая, "не по недоразумению ли или не по небрежности ли выдано было такое охранное свидетельство"

*(1022) Ср., однако, драконовскую ст. 183 Уст о пром.!

*(1023) Представление N 5641, стр. 159.

*(1024) В Англии до 1883 г. приходилось протестовать на основании опубликованного title, не зная содержания спецификации. Вот что говорит по этому поводу W. Thompson, Chemical patenting, London, 1882, стр. 7: "Any person opposing at this stage has to do it on no other information than that contained in thй title, and what he can gather in any other way, such as fпnding it out from thй inventer or his employйs, or spymg (!) round thй formers Works". То же мыслимо и у нас.

*(1025) Ст. 21.

*(1026) Ст. 55.

*(1027) Читатель заметит, что учреждение постоянного штата экспертов явилось бы естественным коррелятом той дифференциации предварительного рассмотрения, о которой я говорил выше (см. стр. 353). Непременными членами комитета, исполняющими функции судей, очевидно должны быть опытные специалисты, облеченные солидным авторитетом их выдающихся знаний. Для собирания же материала, функции чисто служебной, достаточно и второстепенных сил.

*(1028) Позволю себе привести краткий примерный расчет. Ежегодно отделы комитета рассматривают около 3000 дел. За предварительное рассмотрение каждого дела (вместе с исправлением описания) уплачивается 20 р. Итого, 60000 р. общего расхода. Для рассмотрения того же количества дел, считая лишь по одному (!) делу на рабочий день, нужно было бы (3000 300 = 10) десять постоянных экспертов. При среднем вознаграждении в 2500 рублей (жалованье столоначальника) эти десять (или даже четырнадцать, по числу групп классификации) обошлись бы в 35000 р. Добавляя пять человек служащих для заведывания библиотекой и для немедленного расклассифицирования всех новых получаемых известий и патентов, на что понадобилось бы (1000 х 8 = 5000) еще 5000 р., мы имели бы чистый остаток в 20000 р., на которые в пять лет можно было бы создать первоклассную техническую библиотеку. В заключение разъясню одно могущее возникнуть недоразумение по поводу высказанного мной предложения. Его отнюдь не надо понимать в том смысле, чтобы самое звание профессора технологии должно было бы служить impedimentum dirimens для поступления в эксперты. Если такой профессор пожелает сделаться постоянным экспертом, то он, конечно, будет принят с особенной охотою. Однако он должен будет работать в помещении комитета и все составленные им вспомогательные указатели или записки будут казенными бумагами, остающимися при учреждении. Все нужные справочные пособия будут предоставляемы ему за счет библиотеки комитета, но приспособление их для специальных целей патентного исследования будет совершаться по общим и единым планам и образцам.

*(1029) Цифры эти получены следующим образом: в официальном "Своде" на каждом описании отмечено, когда прошение подано и когда привилегия выдана. Простым вычитанием первой даты из второй можно получить продолжительность делопроизводства по каждой привилегии.

*(1030) Возможна контроверза; см. Klostermann, в Patenblatt, 1881, стр. 70

*(1031) Классическая, но одиноко стоящая работа Е. Hartig, Studien in der Praxis des Kaiserlichen Patentants, Leipzig, 1890, в особенности "Zur Formulirungstechnik in Patentsachen", Ibidem, стр. 206-243.- Ср. его же работы: "Das Erfmdungsobject aпs technologische Einheit", в Civilingenieur, XXVIII, 2 и 3; "Ueber den Gebrauchswechsel des Werkzeuges und das gegenseitige Verhaltniss verbaler und substantivischer Begriffe in der mechanischen Technik", Ibidem, XXXTV, 8; "Ueber Theilstucke und Begriffsmerkmale", Ibidem, XXXVI, 6; "Zur Markscheidekunst der Patentverwaltung", Ibidem, XLII, 6; "Ueber eine technologisch- irrthUmliche Auffassung mechanisch-technischer Erfindungen und deren Gefahren in der Patentverwaltung", Ibidem, XXXV, 6 (все перечисленные работы цитированы мной по отдельным оттискам, любезно предоставленным мне проф. Hartig'ом). Идеи Hartig'a были популяризированы в книжке W. Stercken, Die Formulirung der Patentanspruche etc., Berlin, 1890; cp. W. Weber, Der deutsche Patentanspruch und dessen Entwickelung aus den Claims, в его комментарии, Essen, 1893, стр. 258-260; R. Wirth, Auslegung und Einengung der Patentanspruche, в Zeitschrift fur gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 298-302 и 332-336; Schrey, Patentrechtliche Unterscheidung von Verfahren, Einrichtung und Erzeugniss, Ibidem, U, стр. 26-30 и 53-58; R. Wirth, Verfahren, Einrichtung, Erzeugniss und ihr Verhaltniss im Patentrecht, Ibidem, стр. 81-85 и 103-108; Imray, On Claims, в Proceedings etc., VI, стр. 203-229; Robinson, II, стр. 110-156; Wallace, стр. 221-241.

*(1032) Из официального "Свода": "Деревянный столб, поставленный в землю, гниет как около земли, так и на некотором расстоянии в земле. Чтоб защитить эту часть столба, подверженную более всего гниению, необходимо заключить ее в гончарную глазурованную трубу и промежуток между ними залить смолой. К столбам, сложенным около телеграфной линии, подвозят гончарные трубы и смолу. Затем на один из столбов накатывают несколько столбов, как показано на фи г. 1, и обтесывают топором конец В каждого столба таким образом, чтобы можно было совершенно свободно надеть на него гончарную трубу. При этом на столбе в месте, означенном буквою П (фи г. 2), надо оставить заплечики по толщине стенок гончарной трубы. Заплечики эти удобны для стока воды. Надевши трубу на столб, заливают смолой промежуток между ними, причем столб должен остаться в наклонном положении, и т. д."

*(1033) Mitchell, в Centennial Cйlйbration etc., стр. 51 указывает, что факультативные кляймы существовали много раньше. Как первый пример он приводит привилегию Issaiah Jennings, выданную в 1807 г. Первым теоретиком, высказавшимся за пользу кляймов, был, по его словам, Dr. Jones в 1828 г.

*(1034) Положение, ст. 17, и изменения, внесенные Законом 10 июня 1900 г.

*(1035) Сложный вопрос о представлении "новых фактов" решается vom Fall zu Fall. Например, если отдел отказал "по неясности описания", то общее присутствие может признать вновь представленное описание или "дополнением и разъяснением" первоначального, или же новым, самостоятельным ходатайством.

*(1036) Эта таблица, так же как и та, которая помещена на стр. 380, любезно предоставлена в мое распоряжение Л. H. Свенторжецким.

*(1037) Proceedings etc., V, стр. 131.

*(1038) Особенно желательно было бы установление международной единой классификации патентов. Ср. L. Poinsard, Rapport sur la classification uniforme des brevets, Annuaire II, стр. 202-213; С. Martius, De la crйation d'une classification internationale pour les etc., Ibidem, стр. 214-255 (очень солидно).

*(1039) В особенности пестра у нас группа V, объединяющая привилегии, выданные: на лыжный парус (N 1448) и на универсальную круповейку (N 811), на аппарат для электрического воспроизведения графических или художественных изображений на расстоянии (N 665) и на педаль для велосипедов (N 1192), наконец на сосуд для варки картофеля и на механический гробоопускатель с предохранительным от грунтовых вод чехлом (N 1512).

*(1040) Прибавление. В связи с вопросом о патентной процедуре стоит важный вопрос об организации патентной агентуры, т. е. лиц, посвятивших себя хождению, в виде промысла, по делам о патентах за счет третьих лиц. Патентные агенты могут в значительной степени облегчить работу правительственного патентного учреждения и способствовать клиентам в защите их интересов. Многие привилегии, выданные изобретателям вполне согласно с их желаниями, в сущности ничего не защищают только потому, что изобретатель не того просил, чего надо было просить. А сделал он это по неопытности, ввиду неимения опытного советчика. Статья 17 официальных патентных "Правил" С. Штатов гласит: "Так как ценность патента зависит всецело от умелого изготовления патентного описания и кляймов, то помощь опытного специалиста в большинстве случаев может оказать существенную пользу изобретателям". Однако вопрос об организации подобных агентур не входит в рамки настоящего исследования. Отмечу лишь главные литературные пособия. Для Германии - Reichsgesetz betreffend die Patentanwaite vom 21 Mai 1900, Text-Ausgabe mit Materialien, Berlin, Heymann, 1900. Для Англии - статьи в Proceedings of thй Chartered Instituts of Patent Agents: Newton, On thй Patent Agent and his Profession, I, стр. 156-159; Hardtnham, On Rules for Professional Practice, with etc., П, стр. 207-213 и Ш, 27-31; Imray, On thй Establishment of a Roll of Patent Agents, IV, стр. 59-71; Lloyd Wise, On Patent Agents etc., IV, стр. 71-92; Hawgrave Graham, On thй Progress and Works of thй Institute of Patent Agents, УШ, стр. 290-325; Newton, On Patent Agency: its Origins and Uses, X, стр. 125-145. Ср. Lloyd Wise, X, стр. 97-112; Abel, Ibidem, стр. 112-118 и т. д. Для Франции - Bulletin du syndicat des ingйnieurs et conseils en matiиre de propriйtй industrielle, Paris, с 1885 г.

*(1041) Как я подробно указывал выше, охранительное свидетельство, само по себе, не охраняет прав изобретателя и, следовательно, не создает обязанностей воздержания для третьих лиц. См. т. I, стр. 376-379, _ 136, in fine.

*(1042) Ср. Положение, ст. 27.

*(1043) Неточность Положения, по-видимому, повлияла на то, что г. Катков (О привилегиях на промышленные изобретения, Харьков, 1902) излагает оба института в одной главе и под неточным заголовком "Прекращение привилегий" (стр. 202). По существу он, впрочем, различает обе формы (стр. 209-210).

*(1044) В том же смысле, Катков, стр. 212

*(1045) См. т. I, стр. 186.

*(1046) Французский закон 5 июля 1844 г., ст. 30, 6°.

*(1047) Итальянский закон 30 октября 1854 г., ст. 57,4°.

*(1048) Бельгийский закон 24 мая 1854 г., ст. 24, b.

*(1049) Швейцарский закон 29 июля 1888 г., ст. 10,4°.

*(1050) Германия: Закон 7 апреля 1891 г., ст. 10. "Die Unvollkommenheit der Patentbeschreibung und- Zeichnungen kann zwar unter Umstanden zum Nachtheile des Patenttragers das Patent praktisch werthlos machen, ein Nichtigkeitsgrund aber kann daraus nicht abgeleitet werden". Patentant, 15 августа 1878 г., Gareis, I, стр. 310. Reichsgericht, 15 декабря 1890 г., Gorets, IX, стр. 235-270. Ср. точные указания в комиссии рейхстага, Bericht der VII (Commission etc., Berlin, 1877, стр. 19-20. Есть контроверза, см. Gareis, в Busch's Archiv, XLVI, стр. 94; Kohler, стр. 355. Австрия, Закон 11 января 1897 г., ст. 28. Англия: прямых указаний в законе нет; ср Wallace, стр. 578 и 586 (в разным смыслах!).

*(1051) Дабы дать разумное объяснение указанному противоречию, приходится предположить, что п. 5 имеет в виду специальные приемы, практические указания, без знания коих невозможно выполнить изобретения. Само по себе изобретение представляется ясным и понятным, а осуществить его, покуда не указаны подобные "ухватки", невозможно. Только специалисты-техники могут ответить на вопрос: возможны ли описания, страдающие именно этого рода недостатком?

*(1052) См. т. I, стр. 385-386

*(1053) См. том I, стр. 386.

*(1054) Катков, Op. cit., стр. 54-68.

*(1055) Ibidem, стр. 55.

*(1056) Ibidem, стр. 56.

*(1057)Ibidem, стр. 56.

*(1058) Катков, Op. cit., стр. 56.

*(1059) Даже в этом случае предлагаемое г. Катковым решение не вполне соответствует тексту закона. В случае одновременной заявки, говорит он (стр. 59), "просителям предоставляется или войти в соглашение, или перенести дело в суд для решения спора о первенстве изобретений". Я отмечу: 1) что текст закона в ст. 2 говорит о "с а м и х изобретателях", т е. совершенно не затрагивает понятия первого изобретателя, и 2) что ст. 15 говорит также не о первенстве изобретения, а о первенстве на получение привилегии; между тем первенство на получение привилегии, может быть, будет устанавливаемо судом не по первенству изобретения; подставляя искомый материальный принцип на место имеющегося в законе формального, г. Катков допускает герменевтическую ошибку...

*(1060) Катков, Op. cit., стр. 62.

*(1061) Ibidem.

*(1062) Ibidem, стр. 65, примечание, и стр. 212.

*(1063) Господин Катков не знает, что в тексте Журнала Государственного совета есть одно замечание, косвенно опровергающее его, Каткова, мнение о допустимости суброгации. Дело заключается в следующем. Статья 18 Проекта III указывала, что "о прекращении привилегии публикуется во всеобщее сведение, и тогда всякий имеет право беспрепятственно пользоваться тем изобретением или усовершенствованием, на которое была выдана привилегия". Государственный Совет вычеркнул последнюю фразу по следующим соображениям (Журнал, стр. 12): "Указанное последствие публикации о прекращении привилегии не будет иметь место в случае признания судом, что привилегия выдана не по принадлежности, так как лицо, оспаривавшее судебным порядком права получившего привилегию лица, может само возбудить ходатайство о выдаче ему привилегии". Следовательно, если выигравшая сторона может возбудить ходатайство о выдаче ей привилегии (очевидно, новой привилегии, так как спорная уже выдана), то ни о какой суброгации не может быть и речи. Впрочем, и самая выдача новой привилегии является трудномыслимою."

*(1064) Ярким примером старой доктрины может служить Klemschrod, Die Internationale Patentgesetzgebung, 1855, совершенно беспечно умножающий поводы уничтожения.

*(1065) Тем же принципом вызвано и умолчание о недостатках описания как повод к уничтожению, ср. _ 145.

*(1066) Признание самим патентодержателем ничтожности патента не упомянуто в германском законе как повод к объявлению ничтожности патента. Последовательно развивая указанный в тексте принцип, германские суды решают, что "die Anerkenntniss der Nichtigkeit seitens des Beklagten ist an sich kein Nichtigkeitsgrund". Patentamt, 14 февраля 1895 г., Gareis, XI, стр. 89.

*(1067) Я позволяю себе сделать особенное ударение на словах "возможно точнее". В этом отношении серьезных упреков заслуживает г. Катков Мы читаем у него (стр. 210): "Поводы к уничтожению могут лежать в несоблюдении формальных или материальных условий выдачи. Примером первых могут служить такие случаи: выдача патента без подписи министра или без обозначения даты, без указания зависимости одного изобретения от другого, без предъявления модели, без назначения представителя при ходатайстве из-за границы, без представления копии иностранной привилегии и т. д. Не все эти случаи будут иметь одинаковое значение. Одни из них (напр., неприложение печати департамента), вероятно, никогда не будут встречаться на практике или, если встретятся, не будут сочтены судами достаточным основанием для признания недействительности привилегии..." Еели внимательно прочитать дальнейшее, то мы заметим, что мы тщетно искали бы в тексте продолжение двух начатых антитез ("примером первых", "одни из них"), так и остается тайной, что именно г. Катков считает примером в т о р ы х и какова будет судьба других из них... А между тем в этом противоположении заключается центр тяжести всего изложения: без окончания читателю невозможно выяснить в точности, в каких именно случаях можно уничтожить привилегию по ст. 29, п. 4. Вместо всякого критерия г. Катков делает крайне странную ссылку на Сенат: "Разумеется, что определение масштаба этой существенности будет зависеть от Кассационного (sic) Сената" (стр. 210-211).

Недоумение читателя усугубляется еще тем, что несколькими страницами раньше г. Катков, по-видимому, противоречит самому себе, говоря (стр. 145): "Если, напр., проситель представит копии не той иностранной привилегии, срок которой истекает раньше других; или совсем скроет то обстоятельство, что заявляемое изобретение было уже привилегировано за границей...- можно, по моему мнению, считать эвентуальную выдачу привилегии, при таких условиях, "несогласной установленным правилам" и, по п. 4 ст. 29 Пол., признать ее по суду недействительной". Ср. стр. 210 и 211, где говорится о причинах, которые заставят суд возможно рестриктивнее толковать ст. 29, п. 4."

*(1068) Катков, Op. cit., стр. 210; г. Катков, впрочем дает понять, что и некоторые формальные условия выдачи могут влечь ничтожность патента: однако не указывает, какие и когда; см предыдущие примечания.

*(1069) См. т. I, стр. 372-373.

*(1070) Во Франции намеренное искажение действительности в наименовании есть повод к уничтожению патента; "titre frauduleusement inexact), Закон 5 июля 1844 г., ст. 30, 5°. Ср. решения, приведенные у Pouillet, n° 455-456. Аналогичные постановления имеются в Швейцарском законе 29 июня 1888 г., ст. 10, 3°; в Португальском законе 21 мая 1896 г., ст. 37,4°; в Итальянском законе 30 октября 1859 г., ст. 57,3° и т. д.

*(1071) Несправедливость эта может быть значительно усугублена двумя обстоятельствами, которых не следует упускать из виду:

1) Основная привилегия на поплавок выдана 1 мая 1890г.; привилегия на аппарат выдана 1 марта 1904г. Если бы комитет выдал ее правильно, как зависимую, то ее держатель был бы стеснен в пользовании ею только до 1 мая 1905г. (т.е. до момента прекращения основной привилегии). Но комитет ошибся и выдал ее как привилегию самостоятельную. Неужели держателю первой привилегии будет дозволено лишить держателя второй тех четырнадцати лет свободной эксплуатации патента, которые, в сущности, ему по праву принадлежат?

2) Собственник патента на аппарат, может быть, согласен покупать нужные ему поплавки у держателя первого патента.

*(1072) Ср. т. I, _ 23, passim, и в особенности послесловие, IV.

*(1073) Возможно, что патент (В) сам по себе зависит от какого-нибудь третьего патента.

*(1074) См. ниже, _ 185.

*(1075) См. т. I, __82-101.

*(1076) См. т. I, __102-113.

*(1077) См. т. I, __114-116.

*(1078) См. т. I, __117-121.

*(1079) См. т. I, __122-126.

*(1080) В Германии закон 1877г. не упоминал выдачу более раннего патента в числе причин, влекущих уничтожение более позднего патента, выданного на то же изобретение. Однако Reichsgericht решением 13 января 1900г. все-таки признал второй патент ничтожным (Patentblatt, 1900, стр. 148 и сл.). См. подробнейшее изложение всей контроверзы у O.Schanze, Patentrechtliche Untersuchungen, Jena, 1901, стр. 309-382.- Ср. Reichsgericht, 8 декабря 1894г., Gareis, XI, стр. 100 и сл.

*(1081) Ср. В. Гордон, "К учению об исках о признании", в Вестнике Права, 1900, IX, стр. 53 и сл.

*(1082) Genobie, 3 августа 1892г., Mamiй, II, стр. 116

*(1083) Seine, 24 мая 1878, Mamiй, II, стр. 115-116.

*(1084) Seine, 13 декабря 1860г., Ibidem, стр. 115.

*(1085) Paris, 28 мая 1867г., Ibidem.

*(1086) Mainiй, II, стр. 123-124 и цит. у него.

*(1087) Bosio, стр. 311 и сл.

*(1088) Kohler, Op. cit., стр. 377.

*(1089) Мотивы, стр. 150.

*(1090) Из мотивов его можно усмотреть, что пятилетняя давность введена была потому, что понятия новизны и существенности могут с течением времени подвергаться сильным колебаниям (ср. т. I, стр. 354-355); поэтому права патентодержателя становились бы с течением времени все менее и менее верными.

*(1091) Да и со стороны автора, писавшего до издания Закона 1891г.: H. Robolski, Thйorie und Praxis etc., Berlin, 1890, стр. 175-176.

*(1092) Например, в Gutachten Uber die vom К. К. Handelsministerium verцffentlichen Entwurfe eines Patentgesetzes etc., Wien, 1894, Brunstem, стр. 387-388, Kohler, стр. 447; Meili, стр. 454.- Ср. также A. Bolze, Entwurf einer Patent-Novelle, Leipzig, 1890, стр. 1-65: "Die Unanfechtbarkeit der Patente".

*(1093) Как известно, последняя точка ст. 26-й не имеет юридического содержания. Ср. т. 1, стр. 328.

*(1094) По странному недоразумению,г. Катков, всюду ищущий средств борьбы с эвентуальными кознями патентодержателей, относится к двухлетней давности с большой похвалой: "При этих условиях большой мудростью законодателя было ограничение споров двухлетним сроком" (Ор. cit., стр. 166).

*(1095) См. кн. III, гл. l, passim.

*(1096) См. __153-159.

*(1097) Право, 1900, N50 "О передаче права эксплуатировать привилегию"

*(1098) Mamiй, Traitй, I, стр. 425

*(1099) Law of patents, II, стр. 568 и 569.

*(1100) Law of patents, II, стр. 567.

*(1101) По-видимому, то же решение дают и англичане, ср. Owen, On Join-tOwnership in Patents, в Proceedings of thй Institute, VIII, стр. 157-171, 171-179 и 188-203.

*(1102) Ibidem, стр. 553.

*(1103) Law of patents, II, стр. 565.

*(1104) Ibidem, стр. 565-567

*(1105) По формуле ? : 10 = ?

*(1106) Ibidem, стр. 567.

*(1107) Американская практика последовательно признает право товарища самостоятельно выдавать третьим лицам разрешения работать!

*(1108) О противоположении этих двух конструкций, см. подробности в послесловии, IV

*(1109) Параграфы 151-152 были напечатаны в "Праве", 1901г., N 40.

*(1110) Е. Delhumeau, De la cession en matiиre de propriйtй industrielle, littйraire et artistique, Poitiers, 1889.

*(1111) См. т. I, _24.

*(1112) E.Stolle, Patentgesetzgebung, стр. 58.

*(1113) Заимствовано, очевидно, из ст. 14 фр. закона 1791г.; ср. фр. Закон 25 ноября 1806г.

*(1114) Замечу, что и "мотивы" хранят по этому вопросу абсолютное молчание.

*(1115) O.Dambach, Das Patentengesetz, Berlin, 1877: "der Vermerk in der Rolle ist lediglich einnachrichtlicher Vermerk, welcher nichts fur die Gultigkeit oder UngOltigkeit des der Uebertragung zu Grunde liegenden rechtlichen Aktes entscheidet". Цит. У H.Robolski, Thйorie und Prazis, стр. 130.

*(1116) Закон 1885г., ст. 24.

*(1117) Закон 1896г., ст. 34.

*(1118) Закон 1888г., ст. 5.

*(1119) Закон 1844г., ст. 20.

*(1120) Закон 1878г., ст. 33.

*(1121) Rev. Stat, sect. 4898. С важной оговоркой, что заявка должна быть сделана Patent Office'y в течение трех месяцев. Следовательно: 1) третьи лица в течение трех месяцев охраняются по первой системе (т.е. их приобретения недействительны лишь в том случае, если они действовали malafide), a потом по второй; 2) всякая регистрация, сделанная своевременно, получает силу по отношению к третьим лицам не с момента ее совершения, а с антиципированного момента совершения ее субстрата-сделки; 3) из двух bonafide приобретателей преимущество имеет первый, заявивший свою сделку P. Office'y.

*(1122) Закон 1883г., ст. 87.

*(1123) Закон 1879г., ст. 25.

*(1124) Закон 1884г., ст. 12.

*(1125) Закон 1880г., ст. 13.

*(1126) Закон 1891г., ст. 19, _2.

*(1127) Имеется, впрочем, крупная контроверза; изложенного в тексте мнения придерживаются Reichsgericht, 14 ноября 1884г. (цит. у H.Robolski, стр. 130); Reichsgericht, 30 ноября1885г. (Gareis, V, стр. 239); A.Seligsohn, Patentgesetz, стр. 142; H.Robolski, Thйorie und Praxis, стр. 130; O.Schanze, "Die rechtliche Bedeutung der Register und RollenEinschreibungen auf dem Gebiete des Industrierechts", в Zeitschrift fur gewerblichen Rechtschutz, II, стр. 166-174; Andrй (отчасти!), "Rechtliche Bedeutung der Eintragung der Persondes Patentmhabers in die Patentrolle und der in dieser Beziehung eintretenden Aenderungen (_19 des Patentengesetzes)", в Patentblatt, 1879, стр. 354-360. Contra, J.Kohler, Patentrecht, стр. 185; J. Rosenthal, Patentgesetz, cp. 237; R. Klostermann,Patentengesetz, стр. 165 (с очень дурными фикциями-аналогиями dйbiter cessus!).

*(1128) Ср. J.Kohler, Handbuch, стр. 489-492.

*(1129) Е. s., Seligsohn, Patentgesetz, стр. 74.

*(1130) Закон 1844г., ст. 20.

*(1131) Закон 1883г., ст. 36.

*(1132) Закон 1878г., ст. 32.

*(1133) Закон 1878г., ст. 25.

*(1134) Rev. Stat, ст. 4898.

*(1135) Закон 1859г., ст. 49.

*(1136) Закон 1888г., ст. 5.

*(1137) В Соединенных Штатах оно допускается под названием grant.

*(1138) Ср. прекрасный этюд Carpmael, "On thй 36-th Section of thй Patent Act 1883", в Institute, III, стр. 175-194.

*(1139) Это, впрочем, спорно.

*(1140) Johnson, стр. 189-191; ср. J. and Я Johnson, The Patentйes Manual, London, 1890, стр. 217.

*(1141) Kohler, Loc. cit., стр. 402.

*(1142) То, что говоритг. Катков (Op. cit., стр. 191-193) о передачах, ограниченных по времени, мне не кажется ни вполне ясным, ни вполне точным. "Отчуждение на часть срока в действительности не будет отчуждением: получивший привилегию не порывает своих связей с привилегией, не делает ее чуждой себе, а уступает лишь право пользования (?) ею, в определенном объеме и на определенный срок. На деле это будет сделка о дозволении на пользование... Приобретший привилегию на срок не становится полным хозяином ее (?): он не может передать пользование ею третьим лицам, отчуждать ее, ни распоряжаться ею так, как полный хозяин. Он обязан поддерживать силу ее в течение срока пользования ею (напр., уплатой периодической пошлины): полный (?) хозяин не несет такой обязанности, это его право... Отчуждение и сохранение за собой права на привилегию, по истечении известного срока, есть противоречие. Передача права пользования, ограниченная сроком, вызывает предположение (?), что дело идет здесь просто о дозволении на пользование, не требующем извещения Отдела промышленности и публикации с его стороны

*(1143) Замечу, что все изложенное должно быть рассматриваемо с точки зрения строгого противоположения понятий передачи и лицензии.

*(1144) Отмечу в подтверждение, что ст. 13 ПроектаIII, соответствующая ст. 25 Положения, гласила: "О всякой передаче права на привилегию должно быть доведено до сведения и т.д.". А ст. 11, п. 2 ПроектаIII (ныне ст. 22 п. 2) гласила: "Дарить, завещать и иным образом уступать привилегию на законном основании другому лицу...". Государственный Совет, значит, вычеркнул слово "всякой" и вставил "на весь срок ее действия или на часть сего срока". Оба изменения подтверждают правильность толкования, данного в тексте.

*(1145) Contra во Франции, см. Pouillet, стр. 234; Mainte, I, стр. 536.

*(1146) Rev. Stat, ст. 4898: "Every patent or any interest therein..." Руководящее решение: Pope Mfg. C° v. Oormilly, 144 U. S. 248; 59 O. G. 471. Итальянский закон 1854г., ст. 49, по-видимому, держится противоположного решения

*(1147) Kohler, Handbuch, стр. 581 и сл.

*(1148) Н. Kohler, Handbuch, стр. 581; F. Cotarelli, Privative, стр. 219; J. W?rz, Die materiellen Grundsatze des oesterreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 63; Munk, Lizenz, стр. 10 и др.; Delhumeau, Op. cit., стр. 117.

*(1149) Ср. Klostermann, Patentgesetz, стр. 159 и выше, стр. 423, прим. 3.

*(1150) Здесь и везде подобные выражения употребляются в тексте лишь метафорически, для того чтобы не создавать новых терминов.

*(1151) "Le cйssionnaire d'un brevet d'invention ne peut, а moins de convention spйciale et expresse, exiger que le cйdant contribue par sa prйsence, son expйrience et ses conseils а l'exploitation du brevet cйdй" (Trib comm. de Marseille, 14 августа 1878г., цит. у. Mainte, 1, стр. 570).

*(1152) andbuch, стр. 581.

*(1153) Г. Катков (Op. cit., стр. 190, прим. 1) называет этот параграф неясным. К сожалению, он не указывает, что именно осталось ему неясным в моем изложении. Так как несколько более трудным для понимания является второй абзац, то я позволю себе прибавить к нему здесь краткий комментарий.

В этом абзаце речь идет об одной методологической ошибке, составляющей резкий пример того априорного отношения к делу (т. I, стр. 68-75), против которого я борюсь, в сущности, на протяжении всей моей работы. Конкретный вопрос, подлежащий разрешению, заключается в следующем: если в договоре продавца-патентодержателя А. с покупателем В. не сказано, что А. обязан обучить В. тем практическим приемам осуществления изобретения, которые могут быть неясно изображенными в патентном описании, то может ли В. требовать, несмотря на это, такого обучения (бесплатного), утверждая, что обучение приемам есть essentiale сделки продажи патента? На этот вопрос Kohler отвечает утвердительно, аргументируя так: право патентодержателя есть, прежде всего, право (возможность) эксплуатировать данное изобретение; следовательно, передавая это право за деньги третьему лицу, он прежде всего должен сообщить покупателю все те сведения, которые поставили бы его в возможность именно эксплуатировать изобретение. На эту аргументацию я возражаю ссылкой на недоказанность исходного тезиса, принятого априорно на веру: действительно ли патентное право есть, an und ftlr sich, позитивное право эксплуатации? Этот тезис есть quod probandum. Доказать же его можно лишь индуктивно. В частности, вопрос об обучении может дать один из элементов для такой индукции. А именно: мы видим из практики (см. текст), что стороны не считают обучение за essentiale negotii, что можно доказать бесчисленными примерами из практики. Ergo, как вывод: патентное право не есть позитивное правомочие.

*(1154) По аналогии со ст. 1510 и 1685, т. Х ч. 1.

*(1155) Ср. стр. 426-427, прим.

*(1156) См. многочисленные решения, цит. у Mainiй, I, стр. 586-587. Новейшее бельгийское решение, Liиge, 12 июля 1899г., см. Propr. Ind., XVI, стр. 150. Отмечу, что французская доктрина держится противоположного решения, исходя из искусственных аналогий с contrat alйatoire; ср. Ibidem, стр. 584-586. Впрочем, и доктрина склоняется к уступкам, признавая, что сделка может быть признана ничтожной, если ничтожность патента проистекает из vices cachйs; при этом, вопреки здравому смыслу, вопрос новизны не считается vice cachй (Ibidem, стр. 591), а вопрос эксплуатации считается (Ibidem, стр. 598). Хороший пример бесполезности проприетарных аналогий! (та же ошибка у Cotarelli, Privative, стр. 230-234).

*(1157) Американцы различают продажу ail rights и ail ту rights. Во втором случае предполагается, что покупатель берет страх за действительность патента на себя, покупая лишь столько права, сколько имеет продавец в момент продажи (Robinson, __775, 776 и 788). За исключением таких случаев специальной оговорки, остальные продажи предполагаются with warranty of perfect title and of right to assign (_783). Если патент окажется ничтожным, то покупатель имеет иск о breach of warranty (_774).

*(1158) Согласно указаниям Kohler'a (Handbuch, стр. 582), и Seligsohn'a (Patentgesetz, стр. 73-74). Впрочем, решений они не приводят. Единственная ссылка у Kohler'a на "R. G., 27 Mai 1899" (стр. 582, прим.**) совершенно ложна, ибо указанное решение трактует не о передаче патента (ср. Gareis, ХШ, стр. 263). Правильнее было бы сослаться на дело prof. Mitcherlich'a, см. Arch, civ. Praxis, LХХII, стр. 152.

*(1159) Ср. мнение Ceresole, Etude, стр. 50.

*(1160) Ср. Hall v. Conder; Wallace, стр. 329.

*(1161) Ср. American Paper Barrel C° v. Laraway (1886) и др., цит. у Robmson, _787; Hocking v. Hocking и друг., цит. у Wallace, стр. 332.

*(1162) Kohler, Handbuch, стр. 584-585.

*(1163) Мыслимы, конечно, специально оговоренные гарантии и в этом направлении. Ср. напр., Paris, 18 июля 1889г., Pataille, XXII, стр. 272. Поэтому я соглашаюсь с мнением Kohler'а (Aus dem Patentund Industrierecht, стр. 37-39, "Error Uber Thatsache, und seine Behandlung im Patentrecht"), что решение O.L.G Bamberg 28 мая 1886г. было неправильно, но предполагаю иную мотивировку.

*(1164) Параграфы 153-159 были помещены в "Праве", 1901г., N47 и 48.

*(1165) См. т. I, _139.

*(1166) См. т. I, стр. 364 и сл.

*(1167) Административные!

*(1168) O.Schanze, "Nur der Patentschutz, nicht die Erfindung gent Uber die vom Ertinder erkarmte Brauchbarkeit hinaus"; в его Patentrechtliche Untersuchungen, Jena, 1901, стр. 289-308.

*(1169) Reichsgericht, 9 ноября 1887г.; эта и 4 следующие цитаты взяты из указанной статьи Schanze.

*(1170) Schanze, Op. cit., стр. 29,4-296.

*(1171) Die strafrechtlichen Nebengesetze des deutschen Reiches, стр. 116.

*(1172) Zeitschrift filr gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 106 и сл.

*(1173) Forschungen etc., стр. 14.

*(1174) Schanze, Loc. cit., стр. 300.

*(1175) Loc. cit., стр. 302.

*(1176) "Die Erfmdung reicht nur soweit, aпs ihre Brauchbarkeit von Anfang an vom Erfmder erkannt ist. Ihr Wesen ist deshalb bei der Patentertheilung wie im Nichtigkeitsverfahren lediglich mit RUcksicht auf diиse erkannte Brauchbarkeit zu beurtheilen. Anders dann, wenn es sich um die Tragweite des Schutzes handelt, der aus dem ertheilten Patente resultirt. Hier ist jede gewerbsmassige Benutzung des Gegenstandes veboten, gleichviel ob sie zur Erreichung des ihm vom Erfmder vom Anfang an beigelegten Zweckes oder zur Verfolgung anderweiter Ziele geschiet". Ibidem, стр. 299.

*(1177) Журнал М. Совета, 20 октября 1859г.

*(1178) Т. I, стр. 261

*(1179) Часть последующего взята из моей брошюры Привилегии на изобретения, СПб,1901

*(1180) Напр., см у Kohler, Aus dem Patentund Industnerecht, I, стр. 17

*(1181) Reichsgericht, 14 марта 1888, Gareis, VI, стр. 165-195

*(1182) Ibidem, стр. 192

*(1183) То есть так, как это было сделано в немецкой Новелле 1891г., ст. 4: "Ist das Patent fiir ein Verfahren ertheilt, so erstreckt sich die Wirkung auch auf die durch das Verfahren unmittelbar hergestellten Erzeugnisse".

*(1184) См. ниже, гл. IV.

*(1185) См. выше, стр. 438-439.

*(1186) См. прим. 1.

*(1187) См. гл. IV, раздел II

*(1188) Studien aus der Praxis etc., стр. 141.

*(1189) Ibidem, стр. 197.

*(1190) Один из очерков Hartig'a снабжен, в виде эпиграфа, известным четверостишием:

"Wer will das Lebendige erkennen und beschreiben,

"Sucht erst den Geist herauszutreiben,

"Dann hat er die Theile in seiner Hand,

"Fehlt, leider! Nur geistige Band".

Studien, стр. 136.

*(1191) В особенности страшными кажутся эти громоздкие конструкции англичанам, не привыкшим к абстрактному мышлению. "I prйsume thй german themselves know what thиse claims mean, but I must confess I often did not". Clark, в Proceedings etc., VII, стр. 39.

*(1192) Так в оригинале.- Ред.

*(1193) Редакция ст.11 ПроектаII в этом отношении была гораздо проще и яснее: "употреблять, изготовлять и распространять предмет изобретения".

*(1194) В этом смысле: Goodyear Dental Vulcanite С° v. Puterre (1878); Gottfried v. Conrad Seipp Brawing C° (1881); Trib. de Lyon, 2 марта 1873, Mainte, II, стр. 271, и другие решения, цитированные у него же. Ср. любопытное решение Reichsgericht, 15 ноября 1893г., Gareis.X, стр. 303-311.

*(1195) Ср. Mainte, II, стр. 252-253.

*(1196) Contra, американская практика, см. Ribinson, III, _898 и прим.; h.s., французская практика, см. Mainiй, II, стр. 250 и сл.

*(1197) Оно, до некоторой степени, является аналогией права публичного исполнения в области литературной собственности.

*(1198) "Способы осуществления чужой привилегии на изобретение зависят от свойства того изобретения, которое ограждено привилегией. Если привилегия выдана на изготовление каких-нибудь предметов, то всякое изготовление их без разрешения владельца привилегии будет нарушением его права на привилегию. Если она выдана только на определенный способ или прием, то нарушением ее будет употребление такого способа или приема... Если привилегия имеет предметом какой-нибудь прием при помощи для того и огражденных привилегией орудий, то нарушением привилегии будет как изготовление таких орудий, так и употребление их для огражденных привилегией приемов". Мотивы Угол. уложения, т. VII, 1895, стр. 576 и 577. Неклюдов, Руководство, II, стр. 438 говорит только о фабрикации, обходя пользование полным молчанием; его ввела в заблуждение ст. 172 Устава.

*(1199) Дело N 5641, стр. 150.

*(1200) Они совпадают с положением, созданным в Германии ст. 4 Закона 1877г., измененной в 1891г. и гласившей: "Bildet ein Verfahren, eine Maschine oder eine sonstige Betriebsvorrichtung, ein Werkzeug oder ein sonstiges Arbeitsgerath den Gegenstand der Erfmdung, so hat das Patent... die Wirkung, dass Niemand befugt ist, ohne Eriaubniss des Patentinhabers das Verfahren anzuwenden oder den Gegenstand der Erfmdung zu gebrauchen".

*(1201) См. выше, т. I, _56.

*(1202) Текст французского закона, весьма неясный по данному вопросу, повел к большой контроверзе; новейшие толкователи склоняются к тому, чтобы признать употребление патентованных продуктов запрещенными. Ср. Mainte, II, стр. 274-280. Заметим при этом, что у него весьма плохо проведено существенное в данном случае различие продукта как такового и продукта как орудия производства.

*(1203) Ср. _160.

*(1204) См. ниже, __183-188.

*(1205) Т. I, _56.

*(1206) Немецкий закон употребляет для обозначения этого действия специальный термин "feilhalten" (ст. 4). Я думаю, что v. Calker (Die Delicte gegen das Urheberrecht, Halle a. S., 1894, стр. 150) ошибается, утверждая, что "feilhalten" есть вид понятия "in Verkehr bringen". Выставление на продажу, если предмет не вышел из рук продавца, может быть признано не распространением, а лишь мерой, направленной к распространению.

*(1207) Немцы противополагают Inverkehrbringen и Inverkehrsetzen. Ср. Obertribunal Berlin. 13 февраля 1874, цит. у Kohler, Patentrecht, 1878, стр. 101.

*(1208) Ср. ниже, _174

*(1209) Мне совершенно непонятно то, что говорит о ввозе Kohler, Handbuch, на стр. 444.

*(1210) В Англии транзит запрещен: Betts v. Neilson, Erost, Op. cit., стр. 502. В Германии он дозволен: Kohler, Patentrecht, стр. 111. Во Франции, после многих колебаний, судебная практика склоняется к дозволенности: Mainte, II, стр. 352-356.

*(1211) Reichsgericht, 28 февраля 1900г., Gareis, XIV, стр. 249 и сл.

*(1212) Приведу отрывок мотивов этого крайне печального решения. "Nun ist aber dem Berufungsgerichte auch darin beizutreten, dass, bei einem patentirten Verfahren ein "in Verkehrbringen und Feilhalten" darin zu erblicken ist, dass ein Unberechtigter innerhalb der Schutzfnst das Rezept eines ihm durch die Patentschrift bekannt gewordenen Verfahrens, um es gewerblich zu verwerthen, an Interessenten gegen Entgelt weiter giebt. Wer so handelt, masst sich die gewerbliche Verwerthung eines Erfinderrechts an, dessen ausschliessliche Nutzung innerhalb der Schutzfrist nach dem Willen des Gesetzes ausschliesslich und unverkurzt dem Erfmder zustehen soll.. Er benutzt damit das geistige Eigenthum des Beklagten widerrechtlich zu eigenem Vortheil" (стр. 262 и 263). В этом решении нельзя не видеть вредного влияния, оказываемого на суды теорией промышленной собственности. Если патентное право есть собственность на идею (как это изображают Kohler и другие), то, конечно, рассказывающий эту идею "benutzt" - чужую собственность... Можно представить себе, к каким невероятным стеснениям оборота привело бы последовательно проведение в жизнь таких толкований закона.

*(1213) L. Munk, Die patentrechtliche Lizenz, Berlin, 1897; E. Kloeppel, Der Lizenzvertrag, eine patentrechtliche Untersuchung, Leipzig, 1896; Schall, Zur Lehre vom Lizenzvertrag, в Arch. Civ. Prazis, LXXII.

*(1214) Об этих взглядах, см. выше, стр. 420. По-видимому, ст. 2145 и 2152, т. X, ч. 1 основаны на кодификационном недоразумении. Они были согласованы со ст. 193 старого Устава о промышленности. С отпадением этой статьи (ср. Проект III, ст. 4) уничтожалась raison d'кtre этих двух и еще нескольких статей того раздела десятого тома, который трактует об акционерных компаниях. В самом деле, до тех пор, пока привилегии выдавались и передавались акционерным обществам каждый раз с особого разрешения правительства, имело смысл: 1) устанавливать, что "компания, получившая привилегию, не вправе вступать в товарищество с другой компанией на акциях или уступать ей свою привилегию без особенного разрешения на то правительства" (ст. 2152); 2) запрещать выдачу лицензий акционерным компаниям (ст. 2145); 3) устанавливать особый вид уничтожения привилегии в случае, если подписка не покроет сполна акционерный капитал (ст. 2154); и, наконец, 4) вводить особый вид досрочного прекращения привилегий в случае "закрытия компании" (ст. 2156). Все эти нормы имели в виду устранить возможные злоупотребления. Но раз, по новому закону, привилегии выдаются акционерным компаниям абсолютно тем же порядком, как и частным лицам, и раз покупка привилегий дозволена этим компаниям без всякого специального разрешения правительства, все перечисленные статьи должны были быть уничтожены. Ныне они не имеют никакого смысла. Ввиду этого я позволю себе игнорировать их во всех тех случаях, когда возможно в них термин "привилегия" разуметь не в том смысле, как он употребляется в Положении 1896г., а в смысле особых преимуществ, дарованных акционерной компании.

*(1215) Считаю нужным заметить, что на практике означенное запрещение выдавать лицензии акционерным компаниям никем никогда не соблюдается

*(1216) Вследствие указанных выше причин англо-американская практика допускает как бы исключение из указанного в тексте тезиса. Однако нельзя не заметить, что с coowner, выдавший лицензию, ответствен перед товарищами за полученное им вознаграждение (Washburn and Moen Mfg. C° v. Chicago Galvanized Wire Fence C°, 1884, Robmson, II, 596 и др.; в Англии: Mathers v. Green (?), Wallace, стр. 332).

*(1217) И прежде всего, нарушение договора лицензии может повлечь уголовное преследование за контрафакцию - правило, отнюдь не распространяемое на сообщение непатентованных секретов

*(1218) Munk, Op. cit., стр. 27

*(1219) Kohler, Handbuch, стр. 519-524.

*(1220) Мыслимы также и комбинации этих четырех форм. Однако не все 15, как это следовало бы по комбинационной формуле из 4 элементов. Причина: так называемая stillschweigende Lizenzen, необходимые лицензии, о которых см. ниже, стр. 455 и сл.

*(1221) Специально оговорено в ст. 22 фр. Закона 1844г. Термин "gesetzliche Lizenz", употребляемый Munk'ом (Op. cit., стр. 56-65) вводит лишь ненужную путаницу: новой лицензии в данном случае не выдается, а просто старая распространяется своим действием на пертинеции ее объекта, ср. ниже, отдел III.

*(1222) Это, конечно, может повести на практике к несправедливостям и к заключению заведомо недобросовестных сделок. Некоторые мыслимые паллиативы для регулирования такого положения см. Munk, Op. cit., стр. 92-93.

*(1223) Munk, Op. cit., стр. 66 и сл.

*(1224) Gamewell Fire-Alarm Telegraph C° v Brooklyn (1882), Robinson, II, стр. 52, пр. 1. Ср. Munk, Op. cit., стр. 34-35.

*(1225) Munk, Op. cit., стр. 56 и сл.

*(1226) Art 22: "Les cessionnaires d'un brevet, et ceux qui auront acquis d'un brevetй ou de ses ayants droit la facultй d'exploiter la dйcouverte ou l'invention, profiteront, de plein droit, des certificats d'addition qui seront ultйrieurement dйlivrйs au brevetй ou а ses ayants droit" Cp. 3 турецкий Закон 1 марта 1886г., ст. 28.

*(1227) Munk, Op. cit., стp. 45.

*(1228) Так и учил Kohler в 1878г. (Patentrecht, стр. 161 и сл.); впрочем, он отказался впоследствии от подобного взгляда (Aus dem Patentund Industrierecht, I, стр. 70; Handbuch, стр. 452 и сл). Ср. Munk, стр. 50-51.

*(1229) Munk, стр. 52, стоящий на точке зрения молчаливой лицензии, лишь косвенным образом приходит к отрицанию указанного в тексте невозможного положения.

*(1230) Kohler в неудержимом стремлении аналогизировать с вещной собственностью "объясняет" (Ibidem) эту конструкцию ссылкой на бумагу на предъявителя! Не знаю, легче ли будет лицензиату от того, что ему скажут, что купленная им машина есть акция, а право фабрикации... купон! Лучше ли он от этого разберется в своих правах и обязанностях? Сомневаюсь.

*(1231) Reichsgericht, 19 декабря 1898г., Gareis, XII, стр. 101-105.

*(1232) Не могу не цитировать решения судьи Me. Lean, Beyd v. Brown (1843): "There сап be no doubt that thй original patentйe, in selling rights for countries or states, might, by a spйcial covenant, prohibit thй assignйe from vending thй article beyond thй limite of his own exclusive right. But in such case thй remedy would be on thй contract and not under Patent Law For thй law protects thй thing patented, and not thй products. The bedstead, which is thй product, so soon as it is sold mingles with thй common mass of property, and is only subject to gйnйral laws of property". Robinson, II, стр. 595.

*(1233) Из решения Landesgericht'a zu Hagen, 21 сентября 1892г. (Gareis, IX, стр. 282 и сл.): часовщик H. G. выдал фирме К. Th. W. разрешение изготовлять патентованные за ним часы с тем, чтобы продажа их совершалась исключительно через фирму H. L. Фирма К. Th. W. нарушила последнее соглашение. "Eine Weiterverausserung von aechten, mit Erlaubniss des Patentinhabers hergestellten und in den Handel gelangten patentirten Gegenstanden" не наказуема. "Derartige contractuelle Abmachungen zwischen dem Patentinhaber und dritten Personen sind durch das Patentgesetz nient geschutzt".

*(1234) Kohler, Handbuch, стр. 588 и сл.

*(1235) Английский закон 1883г., ст. 23; австрийский Закон 1897г., ст. 23; швейцарский Закон 1888г., ст. 5. В Италии этот вопрос очень спорен: дело De Morsier v. Grugnola, Cass. Torino, 18 августа 1886г., цит. y Bosio, Privative, стр. 202 и 19 (16?) июля 1889г., цит. в Journal Clunet, XVII, стр. 966. Ср. Propr. Ind., III, стр. 31-32 и Ibidem, V, стр. 138 и сл. Ср. G. Giultozzi e R. Bruscagli, II diritto etc., стр. 72. Несомненно, что многие из лиц, писавших по поводу этого дела, не сумели различить двух самостоятельных вопросов: 1) требуется ли по ст. 46 итальянского закона 1854г. регистрация лицензий? и 2) может ли действовать против третьего лица незарегистрированная лицензия?

*(1236) См. в этом смысле Robinson, II, стр. 595; Kloeppel, Op. cit., стр. 22; Pouillet, стр. 274; Maimй, I, стр. 623 и мн. другие; Kohler, стр. 595. Ср. выше, стр. 458-459.

*(1237) Handbuch, стр. 589.

*(1238) Traitй, стр. 295.

*(1239) Reichsgericht, 8 декабря 1888г., Gareis, X, стр. 157-160.

*(1240) Reichsgericht, 5 декабря 1893г., ср. Kloeppel, Op. cit., стр. 27-28.

*(1241) Robinson, 11, стр. 596; Wallce, стр. 343; "In such case both parties hвve contractйe! innocently, on thй footing that thй patent is good, and there is no implied warranty that thй patent is good".

*(1242) См. т. I, стр. 307 и сл.

*(1243) Handbuch, стр. 590.

*(1244) Dankmar Asch, Die Wirkung der Nichtigkeitserklarung des Patents auf den Lizenzvertrag, Diss., Berlin, 1899. R. Schall, "Zur Lehre vom Lizenzvertrag. Emfluss der nachtraglichen Vermchtung eines Erfundungspatentes auf Vertrage behufs Ueberlassung eines theils patentirten, theils geheim gehaltenen Verfahrens", в Arch civ. Praxis, LXXI1, стр. 128-160.

*(1245) Handbuch, стр. 591.

*(1246) См. послесловие, IV.

*(1247) Gareis, I, стр. 226-227.

*(1248) Ibidem, стр. 230-236: "Bis zur ZurOcknahme des Patents konnte Klager dem Verklagten die Benutzung der patentirten Erfundung verbieten, er hat aber auf Grund seiner vertragsmassigen Verpflichtung dem Verklagten gegenuber von seinem Verbietungsund Ausscbliessungsrecht keinen Gebrauch gemacht... Er kann daher auch filr den betreffenden Zeitraum die stipulierte Gebrauchs-Vergutung fordern".

*(1249) "Der Lizenztrвger kann der Fiction der Ruckwirkung ungeachtet nicht bestreiten, dass er bis zur Nichtigkeitserklarung vielleicht viele Jabre hindurch die Erfmdung unter dem bestandenem Patentschutze ausgebeutet, dass ihm bis dahin Allйs geleistet worden sei, was er aus dem Vertrage zu fordern hatte". Gareis, VI, стр. 213.

*(1250) Frost, стр. 384.

*(1251) Wallace, стр. 343.

*(1252) Frost, стр. 384.

*(1253) Mainte, стр. 640.

*(1254) "So scharf nun diиse Idйe begrundet ist, so sehr ist sie bestritten, und dies musste gegenuber einem so bindenden juristischen Nachweise seltsam erscheinen, wenn es nicht begreiflich wаre, dass die alte Privilegientheorie noch nachspielt etc..." Handbuch, стр. 591.

*(1255) Munk, Op. cit., стр. 148; Kloeppel, Op. cit., _13; M. Amar, Lettre d'Italie, в Propr. Ind., XI, стр. 138-139; Schall, Op. cit., стр. 145

*(1256) См. _ 175.

*(1257) Ibidem.

*(1258) Munk, Op. cit., стр. 165-176; Bozйrian, в Jonrnal de la propr. Ind., N139; cp. Mainte, I, стр. 635.

*(1259) То есть путем применения ст. 1382 С. С. (ст. 684, т. X, ч. 1).

*(1260) Ср. многочисленные судебные решения, цит. у Mainiй, I, стр. 634-635; Frost, стр. 386-387.

*(1261) De lege ferenda желательно сохранить без всяких изменений приведенное постановление ст. 22. Дело в том, что было бы крайне вредным для интересов патентодержателя, если бы всякому мелкому лицензиату было дозволено вчинять преследование за контрафакцию: ведь в случае небрежного отношения к делу состоявшаяся res judicata могла бы сильно мешать патентодержателю.

*(1262) Некоторые колебания имеются в американской практике по вопросу о том, может ли патентодержатель expressis verbis сделать лицензию свободно передаваемой: Dorsey Re volving Harvester Rake C° v. Bradley Mg. C° (1874), Robinson, II, стр. 615. Ср. ст. 22 австрийского Закона 1897г.

*(1263) Handbuch, стр. 516-517

*(1264) Paris, 13 декабря 1882г.; ср. Mainie, I, стр. 628-629

*(1265) Bowers v. Hodges, Wallace, стр. 347.

*(1266) Robinson, _823.

*(1267) О.L.G. Dresden, 11 декабря 1882г.; ср. Kohler, Handbuch, стр. 516, прим. 2.

*(1268) Ср. ниже, отдел второй

*(1269) Reichsgericht, Gareis, VI, стр. 208; ср. Schall, в Archiv fllr civ. Praxis, LXXII, стр. 128.

*(1270) Kohler. Handbuch, стр. 598; Seligsohn, Patentrecht, стр. 77-79; KIoeppel, Op. cit., стр. 34; Munk, Op. cit., стр. 112 и сл.

*(1271) Статья 23, п. 2; ср. ст. 28 in fine.

*(1272) В авторском праве ему отчасти аналогичен издательский договор.

*(1273) Kohler, Patentrecht, 158: "ein geringeres (?) quasidingliches Recht"; e. s. O. Gierke, в Goldschmidt's Zeitschrift, XXIX, стр. 275; он же, Privatrecht, 1895, стр. 790.

*(1274) Выше, стр. 466.

*(1275) Выше, стр. 468.

*(1276) Выше, стр. 466.

*(1277) Schall, Op. cit., стр. 130, прим. 1; Kloeppel, Op. cit., стр. 44; С. Gareis, Patentgesetz etc., 1877, стр. 122; R. Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 161; Rhemus, (Entstehung und Falligkeit des Auspruchs auf eine Lizenzgebuhn), в Industrie-Schutz, 15 мая 1892, стр. 4.

*(1278) Reichgericht, 23 декабря 1886г., Gareis, VI, стр. 211: "Der Lizenzvertrag besteht nicht in der Uebertragung einer Art dinglicher Rechte an der patentirten Erfmdung, sondern in der dem Andern ertheilten Erlaubniss zur Benutzung der Erfmdung. Dessen Inhalt bilden der Verzicht des Patentinhabers auf den Einspruch gegen die Benutzung der Erfmdung durch den Lizenztrager".

*(1279) Cass. Torino, 19 июля 1879г., Journal Clunet, XVI1, стр. 966: "C'est en vain que Grugnola voudrait invoquer la rиgle nemoplusjuris... pour en conclure que de Morsier n'a acquis la propriйtй du brevet qu'avec l'obligation de lui laisser pendant 3 ans ka jouissance de la licence d'exploitation. Il y a lieu tout au contraire d'appliquer ici un autre principe, en vertu duquel les obligations purement personnelles du vendeur ne passent pas de jure а l'acheteur".

*(1280) Гласящей: "До прекращения действия привилегии получивший ее может, с соблюдением требований, изложенных в ст. 5 и 6, и с уплатой установленной единовременной пошлины, просить о выдаче ему дополнительной привилегии для расширения объема выданной ранее привилегии путем прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования. Срок действия дополнительной привилегии оканчивается со сроком действия первоначальной привилегии".

*(1281) Этим последним именем я буду обозначать патенты, выданные на основании ст. 27 Положения.

*(1282) См. кн.II, гл1, passim.

*(1283) В этой статье слово изобретение упомянуто вовсе не в том месте, где следовало бы.

*(1284) Из практики: "В данном случае дело идет не о первоначальной привилегии на новое изобретение, а лишь о дополнительной привилегии к привилегии N..., вследствие чего вопрос о выдаче таковой должен быть разрешен на точном основании ст. 27 Положения, а означенная статья считает достаточным для выдачи дополнительной привилегии "прибавление новых частей или присоединение указаний о практическом применении изобретения или усовершенствования", но вовсе не требует той новизны изобретения, о которой говорится в ст. 3 Положения".

*(1285) "Die mannigfach zu beobachtende Annahme, dass an eine Anmeldung tut ein Zusatzpatent geringere AnspUche aпs die regelmassigen hinsichtlich der Erfmdungsfrage zu stellen seien, hat im Patentgesetz keine begrundete Unterlage". C. Lieber, Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 59. Ср. E. Katz, "Ueber abhangige Patente", в Zeitschrift fur gewerblichen Rechtsschutz, П, стр. 394; Австрийский Patentamt, 9 декабря 1899г., Patentblatt, 1900, стр. 202. Contra, O.Witt, Die deutsche chemische Industrie in ihren Beziehungen zum Patentwesen, Berlin, 1893, стр. 29.

*(1286) См. ниже, гл. IV.

*(1287) См. выше, _148.

*(1288) Книга II, гл. 1, passim.

*(1289) Изложенное в тексте толкование, как бы оно ни казалось мне очевидным, оказывается - не скрою этого обстоятельства! - не вполне согласным с намерениями тех, кто сочинял проект Положения. Если мы обратимся к мотивам, то мы увидим, что они с полной очевидностью допускают необходимость выдавать дополнительные привилегии не на патентоспособные изобретения, а на что-то другое, меньшее, ближе в мотивах неопределенное. В самом деле (стр. 151-152): "Принимая во внимание, что изобретателю почти совершенно невозможно сразу создать изобретение вполне совершенное, что самое введение в употребление или осуществление предмета изобретения требует времени для устранения встречаемых при исполнении недостатков, изобретателю и предполагается дать некоторое преимущество пред посторонними лицами в пользовании привилегиями на усовершенствования в главном предмете изобретения, а именно - предоставить только ему одному право заявлять об усовершенствовании в привилегированном изобретении в течение первого года со дня выдачи привилегии и получать дополнительные привилегии. Если изобретателю не предоставить этого права, то в большинстве случаев он останется без всякого вознаграждения, хотя, по справедливости, он должен быть вознагражден, в особенности когда изобретение само по себе весьма полезно, но не может в точности, как оно описано, иметь промышленного значения: изменение в деталях, не требующее уже такой массы труда, которая затрачена на изобретение, часто может сделать его практичным способным к распространению или употреблению".

Уже из этого отрывка видно, что авторы мотивов имели в виду изменения "в деталях", которые "могут сделать изобретение практичным",под чем, очевидно, трудно разуметь патентоспособные изобретения. Дальнейшее подтверждает это предположение (стр. 152-153): "Весьма возможно и нетрудно, получив точные сведения о каком-либо привилегированном изобретении, указать на кажущиеся в нем недостатки и сделать предложение об устранении их посредством предлагаемого усовершенствования, не имеющего в действительности практического значения. Такое заявление, очевидно, не может, в огромном большинстве случаев, иметь иной цели, как только желания явиться как бы участником изобретения и воспользоваться, если представится случай, вознаграждением". Авторы мотивов, следовательно, создавали ст. 27 только для того, чтобы избавить патентодержателя от посягательств недобросовестных лиц, указывающих на "к а ж у щ и е с я недостатки" и предлагающих устранить их "усовершенствованиями, н е имеющими практического значения". Я думаю, что если действительно ст. 27 имеет целью бороться против такого наивного злоупотребления ("в случае свободной выдачи привилегий на усовершенствования, тотчас по выдаче главной привилегии, узаконится, так сказать, бесправное вмешательство всякого постороннего лица в дело, на которое он не имеет права, но из которого, при известной ловкости и смелости, это постороннее лицо часто может извлечь более выгод, чем сам изобретатель"), то в таком случае ее можно было бы спокойно уничтожить. На усовершенствования, не имеющие ни практического значения, ни существенной новизны, вообще привилегии никому не выдаются, и, следовательно, все страхи мотивов являются преувеличенными. Нетрудно, конечно, подыскать и объяснение, почему авторы проекта относились к дополнительным привилегиям именно так (как только что было изображено), а не иначе. Дело в том, что отношение судебных установлений к делам о привилегиях оставляло желать - по крайней мере в период до 1896г.- очень многого. Наши суды не умели или не хотели возвыситься до широкого понимания сущности патентной защиты. Вместо того чтобы помогать изобретателям в их нелегкой борьбе с контрафакторами, суды наши узко формальным отношением к делу всячески затрудняли эту борьбу. Малейшие изменения в форме или внешнем виде патентованных приспособлений часто вели к оправданию подсудимых; учение об эквивалентах было совершенно неизвестно нашим судам; получение же самостоятельной привилегии на какое-нибудь добавление или ничтожное изменение принималось уже как несомненное доказательство права контрафактора фабриковать данное изменение и все с ним связанное. Немудрено поэтому, что и изобретатели, и авторы мотивов старались принять меры к уничтожению указанного ненормального положения дела: беда заключается в том, что им пришлось бороться мерами законодательными с таким злом, которое могло быть искоренено лишь повышением уровня судейского такта. Во всяком случае, указанные выше намерения авторов мотивов не нашли выражения в тексте закона и потому не являются для нас обязательными. Мы тем менее можем руководствоваться по данному вопросу содержанием мотивов, что несомненно можно доказать наличность в этих мотивах некоторого непонимания самой сущности зависимых и дополнительных привилегий Так, на стр. 153-154 мы читаем: "По этим соображениям казалось бы, что выдача привилегий на усовершенствования, при условии допущения испрашивания на них привилегий в течение одного года только самим изобретателем, а после того всяким посторонним лицом, притом без согласия владельца привилегии на главное изобретение, представляется вполне рациональной и справедливой в отношении прав изобретателя и требований промышленности. Что касается существенных изменений или дополнений главной привилегии, то таковые, независимо от того, кем они сделаны, должны быть признаваемы самостоятельными усовершенствованиями и потому должны быть выдаваемы на общих основаниях, т е. в виде особой привилегии, подлежащей оплате за каждый год ее действия". Из этого отрывка можно, без особых натяжек, вывести заключение, что авторы мотивов: 1) считали необходимым выдавать привилегии, и по ст. 27, и по ст. 28-на усовершенствования, не возвышающиеся до размеров патентоспособного изобретения (т.е. допускали такое решение вопроса, которое, очевидно, противоречит ясному смыслуст. 28 и является практически неосуществимым: напр., в случае прекращения основной привилегии зависимая привилегия осталась бы в силе и имела бы объектом выдумку, не заключающую творчества и, следовательно, не допускающую защиты, см. _185), и 2) противополагали существенные изменения несущественным усовершенствованиям и утверждали, что на первые может быть выдана только основная привилегия (что совершенно не точно,см. _185)

*(1290) См. т. I, _139.

*(1291) То есть, следовательно, такого патента, в текст коего включено предварение (ст. 20), "что пользование такой привилегией допускается лишь по соглашению с держателем основного патента".

*(1292) Ср. в особенности, Bolze, "Der Entwurf eines Patentgesetzes" в Sachsisches Archiv fllr BOrgerliches Recht, I, стр. 240 и сл. Ср. H. Robolski, Thйorie und Praxis и т.д. стр. 117; Reichsgericht, 9 июня 1884г. и 24 ноября 1884г., Carets, V, стр. 277 и 283 и сл.

*(1293) Конечно, если суд признает сходство a и b, то факт мотивированного отказа комитета может повлиять на оценку заведомости. Но это другой вопрос.

*(1294) Точно так же, как и до выдачи патента!

*(1295) Я думаю, что изложенное находится в полном согласовании с тем, что мной сказано на стр. 404-406.

*(1296) Мотивы, стр. 151: "Выдача дополнительных привилегий, притом на льготных условиях, установлена в интересах изобретателей".

*(1297) См. прим. 2 на стр. 473-474.

*(1298) См. выше, стр. 475-476.

*(1299) Мотивы, стр. 151: "Привилегии этого рода, поименованные в проекте дополнительными и как неразрывно связанные с главными, придавая им большую практическую ценность, оплачиваются только 50 рублями и считаются действительными во все время, пока главная привилегия не прекращена". Последнее выражение может повести к значительным затруднениям. Г. Катков, даже не зная о нем, приходит к заключению (Op. cit., стр. 204), что ничтожность основного патента не влияет на судьбу дополнительной привилегии. Приведенная цитата мотивов, значит, еще больше укрепила бы его в его мнении. Между тем практика придерживается диаметрально противоположного взгляда: дополнительные привилегии неукоснительно считаются прекращающимися в момент объявления ничтожности главной. Окончательное решение этой контроверзы зависит от того, какой ответ будет дан на вопрос об объекте, защищаемом ст. 27 (см. _183). Если дополнительные привилегии выдаются на незначительные добавления, не имеющие самостоятельного творческого характера, то решениег. Каткова не может быть признано правильным.

Во всяком случае, тот исход относительно уплаты пошлин, который он предлагает (стр. 204),- немыслим. Ср. Германский закон 1891г., ст. 7

*(1300) Ст. 7, абзац 2.

*(1301) "Bei strenger Einhaltung der gesetzlichen Grenze des Zusatzpatentes kann demnach der Nehmer eines solchen keinen Schutz erlangen, der ihm nicht bereits durch das Hauptpatent gewвhrt ware. Es hat also die nachtragliche Ertheilung eines Zusatzpatentes... materiell keine andere rechtliche Bedeutung, aпs dadurch ein Dritter, der dieselbe Verbesserung erfmdet, gehindert wird, darauf rin Patent zu nehmen". W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 138 (приведенный отрывок списан, без указания источника, из статьи Reuting'a "Ueber die Zusatzpatente des deutschen Patentgesetzes", Patentblatt, 1883, стр. 451); e. s. H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 13-14.

Вообще из литературы, касающейся вопроса о зависимых патентах, отмечу: A. Haeuser, "Ueber Abhangiskeitspatente", в Zeitschrift fllr gewerblichen Rechtsschutz, II, стр. 10-13; E.Katz, "Ueber abhangige Patente", Ibidem, стр. 393-398; J. Kohler, "Ueber Abhangigkeitspatente", в его Aus dem Patentund Industrierecht, П, Berlin, 1891, стр. 49-53; его же "Abhangigkeitserfmdung und Verbesserungserfmdung", в его Forschungen aus dem Patentrecht, Mannbeim, 1888, стр. 64-72.

*(1302) В литературе за Sperrfrist высказывается, насколько мне известно, один Саrо, с точки зрения специально химической промышленности: Stenographische Berichte etc., Berlin, 1881, стр. 129. Против Sperrfrist'a: Andrй, Ibidem, стр. 60; Kohler, в Gutachten uber die vom K.K. Handelsministerium veroffentlich и Entwыrfe eines Patentgesetzes etc., Wien, 1894, стр. 434 и мн. другие.

*(1303) J. von Schutz, Ausubungszwang, в Jahrbuch der Vereinigung etc., I, стр. 236-259; G. Maillard, Ibidem, 184; C. Fehlert, Ibidem, стр. 311 ; Armengaud jeune et E. Mack, Ibidem, стр. 420; Ch. Constant, De la dйchйance du brevet pour dйfaut d'exploitation, Ibidem, стр. 423; E. Imer Schneider, Ibidem, стр. 471; E. Bйdй, De l'obigation d'exploiter les inventions, Annuaire, II, стр. 78 (сторонник); N. Allart, Projet de modification de l'alinйa 2 art. 5 de la Convention de Paris, Ibidem, стр. 76; W. Lloyd Wise, De l'obigation d'exploiter, Ibidem, стр. 92; E. Bosio, De la suppression de la dйchйance pour dйfaut d'explotation dans les lois intйrieures, Ibidem, стр. 98; Fr. Zoll, Ueber den Ausfuhrungszwang nach dem osterreichischen Privilegien-Gesetze und der diesftlligen judicatur, в Zeitschrift fur den gewerblichen Rechtschutz, I, стр. 257-263; L'exploitation obligatoire des brevets, в Propr. Ind., IV, N6 и VI, N8; J. Kohler, Die Ausfllhrungspflicht und Revocation, в Aus dem Patentund IndusWerechte, II, Berlin, 1891, стр. 41-47.

*(1304) Не могу не отметить работы N. Millier jun., Beitrage zur Thйorie des Patentrechts, Berlin, 1894, которая может служить образчиком заблуждений, высказываемых неосторожными манипуляциями с Zweckmoment'oM. "Aпs Zweck des Patentschutzes haben wir die Fфrderung des industriellen Vermogens der Nation bezeichnet

*(1305) Я не привожу цитат, так как соответствующие подтверждения можно найти в указанных в примечании первом статьях. Ср. кроме того: Deutsch, в Berichte etc., (Conferenz von 1896), стр. 55-58; Rosmini, в Zeitschrift, II, стр. 230; очень многие в австрийской Expertise betreffend die Reform etc., Wien, 1891 (Matscheko, стр. 55; Brunstein, стр. 55; Portheim, стр. 57; Kastner, стр. 58); ср. мотивы французского закона 1844г. у С. Couhin, La propriйtй industrielle, littйraire et artistique, Paris, 1894, I, стр. 340-342; Reichsgericht, 26 ноября 1690г., Gareis, IX, стр. 413; для специально военных изобретений см. Journal Clunet, XIX, стр. 405-409.

*(1306) Указания у v. Schыtz, Op. cit., стр. 238; серьезное "обсуждение" у H. Allart, Op. cit., стр. 87; ср. Renouard, Op. cit., стр. 239; E. Bosio, Privative industriali, Torino, 1891, стр. 291.

*(1307) Не говоря уже о том, что приведенный "аргумент" оправдывает конкретное постановление закона ссылкой на "конструкцию". Сравни замечания в т. I, стр. 74-75.

*(1308) Кроме ранее указанных, ср. еще Bockholtz (впервые?) на Конгрессе 1873г., Berichte, стр. 216220; R. Klostermam, Patentgesetzgebung etc., 1876, стр. 79; Е Bosio, Privative etc., стр. 291-295; Newton, On compulsory Working, в Proceedings, V, стр. 201-212; Report of thй Committee on thй Compulsory Working, Ibidem, VI, стр. 267-273; A. Pottock, Lettre des Etats-Unis, в Propr. tad., VI, стр.23.

*(1309) Ср. Patentamt, 2 ноября 1882г., Gareis, IV, стр. 164-176; ср. Patentamt, 15 мая 1884г., Gareis, V, стр. 222.

*(1310) Reichsgericht, 11 мая 1889г., Gareis, VII, стр. 258-268.

*(1311) Patentamt, 15 мая 1884г., Gareis, V, стр. 219-227.

*(1312) Мыслимы также и искусственно созданные трудности: капиталисты могут уклоняться от заказов для того, чтобы через два года пользоваться изобретением беспрепятственно и даром. Из дела Министерства финансов: "Такое обязательство увеличивает зависимость изобретателей от промышленников, и без того тяжелую в России при малоразвитой промышленности и крайне ограниченной конкуренции... Оно дает возможность умышленно затягивать опыты и переговоры".

*(1313) См. указания A. Pollock'a на случай, когда американец, собственник весьма ценног патента на вязальную машину, сделал в Австрии, в смысле эксплуатирования все, что ему посоветовали местные юристы; а административная власть все-таки кассировала патент за недостаточное эксплуатирование. Propr. Ind., V, N 12.

*(1314) H. Palm, Ueber die Gmndlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 23; Asti, Конгрессе 1879г., Procиs-verbaux, стр. 284 и мн. другие.

*(1315) Ср. цит. доклад v. Schutz'a, страдающий, впрочем, увлечением дилетантской статистикой. Patenterai, 15 мая 1884г., Gorets, V, стр. 227, по вопросу об употреблении иностранных вальцов на немецких мельницах.

*(1316) Из дела Министерства финансов.

*(1317) Selwyn, на Конгрессе 1889г., Procиs-verbaux etc., стр. 58. Ср. Wenzel, на Конференции 1890г., Benchte etc., стр. 64.

*(1318) Или, по крайней мере, обычное толкование русского закона. Я укажу ниже мою точку зрения, совершенно не согласную с этим толкованием (см. ниже, гл. 5).

*(1319) См. Инструкцию министра финансов 22 сентября 1898г., Собрание узаконений и распоряжений правит., 1898, N149, ст. 1998.

*(1320) Английский закон не содержит постановлений об обязательной эксплуатации.

*(1321) Так поступают С. Штаты. Замечу, однако, что к общепринятому, как догмат, положению, что в С Штатах нет обязательной эксплуатации, надо относиться осторожно. В решении Pitts v. Wemple (1855) сказано: "A man may obtain a patent for invention and let it lie in thй Patent Office withont use, and no one else would hвve thй right to use such invention because it is his property" (Rob., I, 65). В деле же Ное v. Knapp (1886г.) сказано: "thй patentйe must use thй invention himself, or permit others to use it on reasonable terms, or thй court will not grant him an injunction against infrmgers" (Robinson, I, стр. 50).

*(1322) E. Bosio, Dйlia decadenza dei brevetti per mancata attuaz.ione, Torino, 1895, отд. оттиск из Rivista dйlie privative industriali, VI и VII, 1895г.

*(1323) См. ПроектIII, ст.16: "Привилегии, испрашиваемые на предметы, к производству коих в России не усматривается затруднений, могут быть выдаваемы, по усмотрению правительства, с оговоркой, что действие оных, по истечении трех лет со дня выдачи привилегии, будет прекращено, если владелец привилегии ограничится только ввозом таких предметов из-за границы, но не организует, сам лично или через кого-либо, производства этих предметов промышленным путем в России".

*(1324) Представление N5641, стр. 155-156.

*(1325) Энергично и характерно, но навряд ли основательно с точки зрения логики.

*(1326) Журнал, стр. 11-12

*(1327) Могу дать материал для критики такого положения. А именно, можно сказать, что привилегии, выданные ошибочно на нереализованные проблемы, не могут подлежать прекращению по ст. 24 и ст. 29, п. 3 по той простой причине, что для них существует особый институт уничтожения по ст. 26 и п. 4 ст. 29. Ответ на такое возражение очень прост: ст. 26 и п. 4 ст. 29 позволяют уничтожать подобную привилегию лишь в течение 2 лет. Позже борьба должна и может быть допущена именно по ст. 24 и п. 3 ст. 29 Ср. Для немецкого права замечательное противоположение Reichsgencht, 12 декабря 1888г., Gareis, VII, стр. 270 и Reichsgencht, 4 декабря 1897г., Gareis, XII, ст. 66 и 67, для французского права Mamiй, II, стр. 65-66

*(1328) Статья 29, п. 3 говорит, наоборот, о приведении в действие привилегий. Отмечу, что излагаю отнюдь не свое мнение, а лишь показываю генезис господствующей ныне доктрины

*(1329) Да и как справляться? Ввоз из-за границы есть юридический факт, могущий быть установлен лишь судебным порядком. Представим себе, что машина ввезена по частям и собрана на месте, или что часть ввезена, а часть сделана на месте. С одной стороны, нельзя сказать, что машина изготовлена в России, если здешние монтеры лишь отполировали ее и поставили кое-где краны. С другой стороны, нельзя считать машину ввезенной только потому, что поршни и цилиндры были куплены в Англии. Надо, значит, различать существенные части от несущественныя. Но ведь это может быть сложнейшим quaestio facti, для решения которого надо вызвать контрадикторную экспертизу перед независимым "сувереном" - судьей! При таких обстоятельствах кто посмеет бросить камнем в фабричного инспектора, который мудро решает дело in favorem liberationis и говорит: "Косит в Тамбовской губернии, ergo приведена в действие в России"?

*(1330) Совершенно правильно еще в 1877г. мотивы немецкого закона указывали как на решающий аргумент, что "der Slaatsverwallung fenlen Organe, um Thatsache der Ausftmruni festzustellen"

*(1331) Стр. 488

*(1332) Из старых законов, допускающих влияние не зависящих от воли изобретателя обстоятельств, отмечу: Саксония, 1853г., ст. 9; Сицилия,

*(1333) Mainiй, II, стр. 51.

*(1334) Pouillet, n° 533, in fine.

*(1335) Paris, 30 марта 1855 г., Mainiй, _ 2051.

*(1336) Paris, 26 декабря 1878 г., Ibidem, _ 2058; Amiens, 16 марта 1882 г., Pataille, Ann., XXIX, cтр. 182.

*(1337) Cass., 26 июля 1879 г., Ibidem, _ 2049.

*(1338) Paris, 1 декабря 1863 г., Pataille, Ann., XI, стр. 242

*(1339) E. Bosio, Dйlia decadenza etc., стр. 305.

*(1340) В. Seligsohn, Commenter et, стр. 107.

*(1341) Reichsgericht, 12 декабря 1888 г., Gareis, VII, стр. 270, и, в особенности, Patentamt, 13 июня 1895 г., Ibidem, XII, стр. 89; Reichsgericht, 26 ноября 1890 г., Gareis, IX, стр. 408 ("gewichtige EntschuldigungsgrUnde"); Reichsgericht, 6 мая 1891 г., Gareis, IX, стр. 415 ("besondere Hindernisse"), Австрийский закон, ст. 27, гласит также: "Das Patent kann zuruckgenommen werden". Судебных решений пока нет.

*(1342) Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 160-161.

*(1343) Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, 148.

*(1344) Ibidem, стр. 150

*(1345) Ibidem.

*(1346) Ibidem.

*(1347) Reichsgericht, 26 ноября 1898 г., Gareis, XIII, стр. 146.

*(1348) См. решения, цит. у Mainiй, II, стр. 54.

*(1349) Ibidem, стр. 62-64

*(1350) Изложение этого вопроса настолько растянулось, что я не хотел бы еще останавливаться на полемике с теми отрывочными указаниями, которые можно было бы найти у некоторых авторов. Не могу, однако, обойти молчанием работу Е. Bosio, Dйlia decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, наиболее разбирающую детали данной контроверзы. Bosio выставляет как принцип, что "la decadenza del brevette per difetto d'attuazione presuppone il fatto volontario... cioи la tacita rinuncia al brevette, о l'intezione (colposa о dolosa) di impedire ai terzi l'uso dell'invenzione" (стр. 8). Что касается воли мешать, то она совпадает с моей формой активно-отрицательной воли (В). Rinuncia же введена автором неправильно, так как и итальянский закон нигде не говорит об отказе (ст 58, 3°: "...non avrа luogo l'annullamento se l'inazione fu l'effetto di cause independenti dalla volontа di colui" где же тут отказ?). Вообще нужно считать, что фикция отказа, как и всякая фикция, бесполезна и даже вредна (ср. мотивы ит. закона, стр. 67): привилегия иногда прекращается несмотря на то, что изобретатель вовсе от нее не отказывался (наоборот, он желает ее сохранить, дабы мешать другим: случай 3 и 6). Фикция отказа допустима только постольку, поскольку она совпадает с указанной мной волей активно положительной (А). Из этого следует, что Bosio упускает из виду случаи пассивной воли (5), регулируемые иными правилами, чем случаи активные.

*(1351) Ср. выше, стр. 491.

*(1352) По делу Бабкок и Вилькокс, ср. Право, 1899 г., N 40.

*(1353) Некоторые иностранные законодательства упоминают специально о приостановке уже заведенной эксплуатации как о мотиве к уничтожению патента (напр., во Франции). Наше Положение об этом не упоминает, но я думаю, что строгое толкование ст. 24 в связи с мотивами (см. выше, стр. 491) должно привести нас к выводу, что приведение в действие, на которое полагается 5 лет, не будет приведением в действие серьезным, если это действие затем прекратится и не принесет никакой пользы русской промышленности. Следовательно, действие должно быть длящимся, непрерывным или, по крайней мере, относительно непрерывным (quaestio facti)

*(1354) См. выше, стр. 491, о том, что, по моему мнению, приведение в действие должно заключаться в изготовлении изобретения, и притом не единичном, а промышленно-организованном

*(1355) Milano, 20 января 1890 г., Recueil, II, стр. 33, Contra, Bosio, Op. cit., стр. 302, Expressis verbis, Норвегия (1885), ст. 27

*(1356) Reichsgencht, 6 января 1886 г., Gareis, VI, стр. 286

*(1357) Renouard, Traitй, стр. 6.

*(1358) Из других законов, приблизительно той же эпохи, упомяну: шведский Закон 18 декабря 1834 г. (о пошлинах вообще ничего не упомянуто); неаполитанский Закон 2 марта 1810 г. (Idem); Парагвай (по указанию Stolle, стр. 72); относительно Сардинии указания Stolle (стр. 74) и Blanc et Beaume (стр. 547) расходятся; вторые указывают сумму в 800 фр.

*(1359) До Закона 1891 г. в Германии пошлина за первый год взималась после выдачи патента, а не до выдачи (как это делается у нас); оказалось, что за 20 лет действия Закона 1877 г. 4016 патентодержателей не уплатили даже первой годовой пошлины!

*(1360) Еще в 1844 г., при рассмотрении проекта закона, французский министр торговли энергично отрицал налоговый характер патентных сборов. Ср. Moniteur officiel, заседание 10 апреля 1844 г., стр. 900. В том же смысле Stem, Finanzwissenschaft, 5 Aufl., Leipzig, 1885, стр. 303.

*(1361) Напр., предложение Waghorn'а, стр. 71, взимать с патента 1 шиллинг + 1/3 чистого дохода патентодержателя.

*(1362) Любопытно в этом отношении предложение v. Steinbeis'a (Enquкte 1877, стр. 32 и 65-67) взимать пошлины соответственно максимуму платы, за которую изобретатель выразил бы желание выдавать лицензии. Steinbeis упускает из виду, что лицензии обыкновенно оплачиваются "поштучно". Бельгийский закон 25 января 1817 г., ст. 3: "Les droit а payer pour l'obtention seront proportionnйs а la durйe du brevet et а l'importance de l'invention ou du perfectionnement, mais ne pourront jamais surpasser la somme de 750 florins, ni кtre moindres de 150 florins".

*(1363) Впервые предложено в С. Штатах в 1813г. (Kфnigs, стр. 72); критика в Rapport Dupin, Moniteur Officiel, 7 июля 1843 г.

*(1364) Впервые в австрийском Законе 8 декабря 1820г.

*(1365) Ведь производится же оценка доходности изобретений при экспроприации.

*(1366) Beck, Patentrecht, 1893, стр. 31-37; С. Pieper, Der Schutz der Erfindungen im Deutschen Reich, Berlin, 1877, passim; он же, Zur Reform des Patentgesetzes, Pйtition an den hohen Reichstag, Berlin, 1890, passim; Lenz справедливо указывает, что изобретатель, исполняющий предписания закона, платит "штраф" в 5,300 марок, а контрафактор, нарушающий закон, "Busse" в 5000 м.

*(1367) Против пошлин вообще: v. Gillgenheim, на Конгрессе 1873г., стр. 134; L. Serrel, Uniformity of Patent Laws, a suggested International arrangement for thй protection of industriel Property (New York, 1893?), стр. 2; Limousin, на Конгрессе 1878г., стр. 225 и сл.; Contra, С. Dumйry, Examen de la loi sur les brevets d'invention, Paris, 1858, chap. IV, passim.

*(1368) Св. зак., т. V, изд. 1893, Устав о пошлинах, ст. 321.

*(1369) Представление М. финансов, N5641, стр. 31, 35, 110.

*(1370) В других государствах платится:

Франция 1500 фр. за 15 лет

Бельгия 1050 фр. за 20 лет

Германия 5300 мар. за 15 лет

С. Штаты 20 долл. за 17 лет

Англия 90 ф. ст. за 14 лет

Италия 1440 лир за 1 5 лет

и т.д. Ср. Hardingham, On thй relative Cost and Duration of British and Foregn Patent, в Proceedings of thй Institute etc., VIII, стр. 74-93; полная и подробная таблица, см. Pr. Ind. XVI, стр. 52-53.

*(1371) Е. s. австрийский закон 1897г., ст. 114; Kohler, Patentrecht, стр. 196. Во Франции была попытка, ныне справедливо и единогласно отвергнутая, требовать от плательщика последующих годовых пошлин представления квитанции во взносе всех предыдущих; ср. Mainiй, II, стр. 8.

*(1372) Немецкий 1891г., ст. 8; Австрийский, 1897, ст. 114, английские патентные правила 1890г., ched. J.

*(1373) См. ниже, гл. 5, __199 и cл.

*(1374) Итальянская инструкция 31 января 1864г. специально предусматривает процедуру исправления подобных объявлений (ст. 86).

*(1375) Contra, С Lieber, Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 66.

*(1376) Другая комбинация дозволить патентодержателям вносить пошлины по-прежнему в казначейства, но обязать их под страхом уничтожения привилегии (conditio sine qua non1) представлять квитанции в комитет. Притом мыслимы две комбинации исчисления сроков: обязать представлением квитанций в общий годовой срок (т.е. заставить делать уплату несколько раньше, в зависимости от расстояния от СПб.) или дать добавочный срок, как было в Уст. пром., ст. 191. Все эти комбинации усложнили бы обязанности патентодержателя: не только уплати, но еще и представь

*(1377) Мотивы этого закона, изложенные в представлении Министра финансов 4 апреля 1900г. N11689, содержат один аргумент, который может быть принят только с величайшими оговорками. "Ныне действующее Положение о привилегиях на изобретения и усовершенствования, в отличие от прежнего, предоставляет усмотрению изобретателя устанавливать срок действия выданной ему привилегии в пределах от 1 до 15 лет, и посему только намеренная неуплата пошлины равносильна отказу изобретателя от своих прав, последствием чего является предоставление изобретения в общественное пользование". Подчеркнутые слова содержат очевидную ошибку.

*(1378) Еще Jobard (II, стр. 291) негодовал, что "il n'y a ni appel, ni grвce pour les inventeurs, tandis que l'on accorde cette faveur aux plus grands scйlйrats".

*(1379) Относительно мелочей интерпретации этого довольно неудачного закона отмечу следующие пункты:

1) По точному смыслу закона он не распространяется на запоздалую уплату пошлины по дополнительным привилегиям (ст. 4, IV, Мнения); очевидный недосмотр!

2) Пени выражены в процентах и для дальнейших месяцев суммируются, что легко упустить из виду при беглом чтении закона; за третий месяц пеня равна 50% суммы. Господин Катков (Op. cit., стр. 80, прим.) выписывает соответствующий отрывок из моей брошюры и затем прибавляет: "Я не знаю, на чем основано такое толкование, но, вероятно, оно выражает собой не личный взгляд Ал. Пиленко, а понимание закона комитетом". По этому поводу позволю себе сказать, что подлинный текст закона гласит: "При просрочке взноса в государственное казначейство пошлины, указанной в ст. 1 и 2 отд. IV Выс. утв., 20 мая 1896г., мн. Гос. сов. (Собр. узак., ст. 798), взимается пеня в размере десяти процентов с причитающейся пошлины за первый, пятнадцати процентов - за второй и двадцати пяти процентов - за третий просроченный месяц, причем части месяца считаются за полный месяц. Просрочка взноса пошлины долее трех месяцев не допускается". Для того чтобы отрицать суммирование, пришлось бы утверждать, что закон говорит, что при просрочке и т.д. взимается 10% по истечении первого месяца, 25% по истечении второго месяца и т.д. Предлагаюг. Каткову подставить в текст закона на место 15 и 25 процентов - число "10%" и затем прочитать внимательно текст закона. Тогда будет ясно, что %% именно суммируются. Ну и, конечно, величина поставленных чисел не может влиять на толкование закона.

3) Quid, если пошлина уплачена с просрочкой, но без пени? Мыслимы два ответа: а) размер пени, которую бы пожелал доплатить патентодержатель, должен соответствовать по размерам тому сроку, когда платится пеня, а не когда уплачена была пошлина; пример: срок 1 января, пошлина внесена 15 января; патентодержатель может довнести до 1 февраля пеню в 10%, до 1 марта в 25%, до первого апреля в 50%, в противном случае привилегия прекращается; б) пеня соответствует сроку уплаты пошлины, но взыскивается принудительно. Допустить третье решение (пеня соответствует сроку пошлины, но уплачивается по желанию), невозможно, ибо оно дало бы возможность патентодержателям оттягивать взнос пени и создавать неопределенность права.

*(1380) Ср. Stenographische Berichte uber die Verhandlungen der Enquкte etc., Berlin, 1887, вопрос XVI; J. Fayollet, De la dйchйance pour dйfaut de payement de taxe, доклад Конгрессу 1900г., подробное перечисление соответствующих законов всех стран до Африканской Республики включительно. Fayollet не знал еще об издании Закона 10 июня 1900г. В Дании патентодержателей предупреждают заказным письмом о наступлении сроков платежа.

*(1381) Section XVII.

*(1382) Мнение, IV, 3.

*(1383) Как несудебная пошлина, она не подлежит действию Гаагской конвенции.

*(1384) Мелочи, см. мои Привилегии на изобретения, стр. 48.

*(1385) Ст. 8,4°.

*(1386) Ст. 114,9°.

*(1387) Напр., Siemens, в анкете 1877г., см. Verlauf und Ergebnisse etc., стр. 60-73; еще большие тонкости у Kohler'a, Patentrecht, стр. 201; ср. Dambach, Patentgesetz, 1877, ст. 30; Klostermann, Patentgesetz, 1877, стр. 172.

*(1388) На анкете 1887г. (Berichte, стр. 137) предложен был XVII вопрос: "Дозволить ли уплату вперед, без эвентуального возврата пошлин?" Комиссия выразила желание, чтобы такая уплата была дозволена, но с возвратом в случаях отказа. Е. s. Frey, в Erfindungschutz, Protokoll liber die Sitzungen der Expertenkommission etc., Berne, 1887, стр. 27.

*(1389) Отметим историю примечания 1 ст. 8, ПроектIII. Статья эта гласила: "Означенная в сей статье пошлина за пользование привилегией может быть вносима, по желанию просителей, и за несколько лет вперед". Примечание это было выкинуто Государственным советом как "не вызываемое практической необходимостью". Означает ли это запрещение вносить вперед, если бы практическая необходимость оказалась налицо?

*(1390) Ст. 114, _10 и ст. 8, _5.

*(1391) Французский закон (ст. 20, _2) даже требует полной уплаты всех пошлин при продаже патента; "ein echt frandzфsisches Gewaltmittel" (Kohler, 203). Польза такого постановления весьма сомнительна. Трудности, которые вызывает его применение, см. Mainte, I, стр. 564-567, также Pataille, Ann., XI, стр. 411 и XIII, стр. 29. В пользу этого постановления Dupin в Moniteur officiel, 1844, стр. 969 и, в последнее время, Ceresole, Etude gйnйrale de la loi fйdйrale etc., Lausanne, 1890, стр. 49. Contra, Honzeau-Muiron, Moniteur officiel, 1844, стр. 689 Darras в Dictionnaire d'йconomie politique, стр. 661 и др. Швейцарский закон 1886г. дозволяет возврат пошлин в одном случае - добровольного отказа (ст. 8, _3 и 9, _1). Idem датский Закон 1894г., ст. 7, _2.

*(1392) __196 и 197 были напечатаны в "Праве", 1902г., N14.

*(1393) Ella, "On Compulsory Licences", в Proceeding, X, стр. 145-176; H. Millier jun., Beitrage zur Thйorie des Patentrechts, 1894, стр. 81-103; Verlauf und Ergebnisse etc., 1877, стр. 19-36; Gutachten uber die vem К, К. Handelsministerim veroffentlichen Entwtlrfe etc., 1894, стр. 137-142; Congrиs 1878г., стр. 250-256; Der Erfmderschutz, 1873 стр. 139 и сл.

*(1394) См. выше, _171 и сл., в частности _173.

*(1395) Напр., английский закон 1883г., ст. 22.

*(1396) Напр., немецкий Закон 1891г., ст. 11,2°; австрийский Закон 1897г., ст. 21,3-5°.

*(1397) Ibidem.

*(1398) Ibidem.

*(1399) Закон 1880г., ст. 18, 2°.

*(1400) Кстати: обыкновенно считают, что принудительные лицензии выдумал Rathkowsky (см. т. I, стр. 126, пр. 3). Между тем уже в 1853г. берлинский президент полиции требовал установления "eines Preises for welchen jeder Erfinder die Benutzung der Erfindung zu gestatten habe" (Handels-Archiv, 1854, Th. II, стр. 198). A в 1864г. Th. Webster трактует о Compulsory licences как о весьма обыденной и старой идее (см. Transactions of national s association for thй promotion of social science, 1864, стр. 664).

*(1401) См. т. I, стр. 126 прим. 3. Значительно преувеличивает практическое значение принудительных лицензий также иг. Катков, Op. cit., стр. 221.

*(1402) Если бы удалось разрешить задачу управляемого снаряда для летания по воздуху, то, вероятно, всякая из его частей в отдельности оказалась бы совпадающей с каким-нибудь антериоритетом: патент пришлось бы выдать по комбинационному типу. А всякому известно, как мало защиты, в сущности, дают патенты этой категории.

*(1403) H.Robolski, Thйorie und Praxis etc., 1890, стр. 182.

*(1404) J & H. Johnson, The Patentйes Manual, London, 1890, стр. 226. E. s. Ellis, Op. cit., стр. 153.

*(1405) См. выше, стр. 487.

*(1406) Французский закон 1844г. знает еще одну тяжелую обязанность, возлагаемую на патентодержателей: по ст. 32, п. 3 этого закона, изобретатель лишается своего патента, если он ввозит во Францию продукты, изготовленные за границей и существенно схожие с патентованными. Постановление это, в настоящее время, значительно ослаблено влиянием, оказываемым ст. 5 Конвенции 1883г. (см. том I, стр. 196). В принципе же оно признается излишне жестоким даже самими французами. Так, на Конференции 1880г. (Actes, стр. 57) Bozermn высказался, что он "considere cette disposition de la loi franaise comme barbare et, de plus, comme absolument inutile. Elle a etd insdree dans la loi pour proteger Pindustrie nationale; mais elle ne repond pas a ce but, et elle est de nature a porter de serieux prejudices au commerce, sans aucun interet pour 1'industrie". Бесполезность приведенного постановления, с точки зрения интересов местной промышленности, особенно ярко изображена в статье Assi et Genes, "La Convention de 1883 pour la protection de la propriet industrielle" (Revue de droit commercial etc., 1886, стр. 93), где они, между прочим, говорят: "Pour determiner si 1'art 32 est bon ou mauvais, il ne s'agit done pas de savoir s'il у a interet a empecher l introduction, puisqu'il ne permet pas de 1'empecher, mais de savoir s'il у a avantage a ce qu'un produit donne entre en France comme choce non brevetee. Si on laisse le brevete mtroduire, sans le frapper pour cela de decheance, il vendra ses produits a peu pres au prix du march francais Que 1'on prononce au contraire la dechdance, la situation change Tous les concurrents francais de Pex-brevete ayant desormais le droit de vendre exactement le meme produit que lui, pour les йcarter, il reduira ses tarifs, et cela au besoin jusqu'u 1'extreme limite permise par son bas prix de revient. Ceuxci n'auront d'autre moven pour lutter que de s'adresser б leur tour б la fabrication etrangere". Cp. Kohler, Patentrecht, стр. 224.

*(1407) Проект Уголовного уложения (1895г.), ст. 522: "Виновный в самовольном и противозаконном осуществлении чужой, выданной в установленном порядке привилегии на изобретение наказывается арестом или денежной платой не свыше 500 рублей". Редакция этой статьи далеко не безупречная. А) слово "противозаконном" является или излишним, или непонятным; В) деликт заключается в "осуществлении" не "чужой привилегии", а в осуществлении изобретения, покрытого чужой привилегией; привилегия есть право запрещения; осуществлять право запрещения - значит запрещать другим лицам изготовление данного изобретения; между тем это деяние составляет не то, что называется контрафакцией, а в крайнем случае, обманное утверждение о наличности гражданского права.

*(1408) В том числе и лица, не принадлежащие к торговому званию, ср. Я. Неклюдов, Руководство, II, 1876г., стр. 742.

*(1409) См. т. I, _107.

*(1410) "Die Wirkung des Patents tritt gegen denjenigen nicht ein, welcher zur Zeit der Anmeldung bereits im Inlande die Erfindung in Benutzung genommen oder die zur Benutzung erforderlichen Veranstaltungen getroffen hatte. Derselbe ist befugt, die Erfindung fur die Bedurfhisse seines eigenen Betriebes in eigenen oder fremden Werkstatten auszunutzen". Ср. ст. 9 австрийского Закона 1897г.

*(1411) "When there is more than one patent for the same invention, anything done under one of those of subsequent date is an infringement of that which bears the earlist date"; Saxby v. Henett (1873), Frost, Op. cit., стр. 466.

*(1412) Изложенное в тексте положение должно быть поставлено в связь с учением о зависимости (__204-205). На практике R может оказаться, в большинстве случаев, невиновным, ввиду error facti.

*(1413) Которого - вопрос a priori нерешаемый. Может быть, второго, если он был заявлен в тот же момент, когда первый был уже опубликован. Может быть, первого, если он был заявлен после второго и лишь выдан раньше его. Ср. вообще кн. II, гл. 2-4, passim.

*(1414) Само собой и a fortiori следует из этого положения, что ссылка на обладание собственным охранительным свидетельством еще менее может быть действительной репликой. По обоим указанным пунктам наши суды очень часто грешат; ср. т. I, стр. 379, прим. 2.

*(1415) Ср. Положение, ст. 26 и 29, п. 4, и выше, кн. II, гл. 2-4 passim (в частности, __125 и 126).

*(1416) Ср. __153-159.

*(1417) См. __170-181.

*(1418) Cass., 13 июня 1837г., и другие решения, ср. Mainie, II, стр. 311

*(1419) Проект Гражд. уложения, Мотивы к третьей книге, 1902, т. III, стр. 382.

*(1420) Мотивы к проекту Угол. уложения (1895), т. VII, стр. 577: "Если первоначальный приобретатель уступил другому лицу право привилегии не во всем объеме, а с ограничениями (по времени, месту или количеству производства), то эксплуатирование таким лицом огражденного привилегией изобретения с превышением границ, ему предоставленных, равным образом составляет пользование чужой привилегией". Слишком абсолютно сказано?

*(1421) См. _182.

*(1422) Нарушение территориальных условий лицензии - см. Steam Cutter C° v. Sheldon (1872). Нарушение договора относительно числа дозволенных к изготовлению экземпляров - см. Aspinwall Mfg. C° v Gill (1887). Нарушение лицензии, выданной на употребление, посредством фабрикации и продажи, см Aiken v Manchester Print Works (1865)

*(1423) Ср. Seibert Cylinder Oil Cup C° v. Detroit Lubricator C° (1888). Однако есть и колебания, ср. Consolidated Middungs Purifier C° v. Woif (1886).

*(1424) Cassation, 20 августа 1851г.

*(1425) Cassation, 23 февраля 1867г.

*(1426) Ср. Kohler, Handbuch, стр. 526.

*(1427) Contra, немецкий закон об авторском праве 1870г., ст. 20; ср. Улож. о наказ., ст. 1684.

*(1428) См. ниже, _205.

*(1429) Эта последняя оговорка может показаться излишней. Я хотел подчеркнуть ее следующее обстоятельство. Патентодержатель имеет исключительные права не только по отношению к фабрикации и т. д. описанного в патенте изобретения; согласно ст. 27 он имеет еще исключительное право получать в течение года дополнительные патенты на усовершенствование (ср. _183). Нарушение этого права (несомненно относящегося к категории прав, гарантированных патентодержателю его патентом), конечно, не составит контрафакции

*(1430) См. __166-168.

*(1431) Ср. кн. III, гл. 2, passim.

*(1432) J. Kohler, "Die Lehre von Aequivalenten

*(1433) В англо-американской судебной практике давно установился тезис, что судья должен относиться строже к эквивалентированию "пионерных" изобретений.

*(1434) Ср. Newton v. Grand Junction Railway C°, Frost, Op. cit., стр. 475.

*(1435) См. т. I, __102-104.

*(1436) См. цит. выше решение Newton v. Grand etc., а также (USA) Union Sugar Refinery C° v. Matthiesson.

*(1437) Ср. выше, __183-188.

*(1438) См. т. I, _83.

*(1439) Ср. Johnson, Op. cit., стр. 54-55

*(1440) Таким образом, значит, шашки истца представляли расколотую пополам шашку Me Arthy, а шашки ответчика - расколотую пополам шашку истца.

*(1441) См. выше, _162.

*(1442) См. т. I, __97-98.

*(1443) Пример из практики (Paris, 22 июня 1855г., Pataille, Ann., I, стр. 51): изобретатель взял патент на употребление чистого масла, без примеси ceruse (?), употреблявшейся до него. Патент был признан действительным. Но: "il suffit que la presence de la ceruse dans le mordant d'huile employe par le fabricant soit constatee, quelque minime que soit la quant ite, pour que fabricant soit a 1'abri de 1'inculpation de contrefacon".

*(1444) У одного H. Robolski, Theorie und Praxis, Berlin, 1890, стр. 218, нашел я приблизительное изображение закона равных расстояний, во всяком случае весьма не отчетливое. Он говорит, определяя понятие эквивалента: "Selbst die Patentschrift giebt daruber nicht immer Aufschluss. Wer, zum Beispiel, ein Patent, welches eine nach dem Vorwarrnungsprinzipe konstruirte Lampe schutzt, ohne Kenntniss der alteren Patente dieser Art und ohne auch zu wissen dass das Vorwarmungspnnzip schon langst bekannt ist, filr sich allem in Betracht ziehen wollte, der wurde leicht erne Patentverletzung annehmen, wo es sicht in Wahrheit um eine selbstandige Ausfuhrungsform jenes bekannten Problems handelt Desshalb muss bei der Frage, ob em bestimmtes Erzeugmss, erne bestimmte Handlung em Patent verletzt, sofern andere Arten der Ausfimrung des allgememen Problems schon bekannt smd, nicht nur im Allgememen auf Inhalt und Zweck der Erfmdung cmgegangen, sondern untersucht werden, worm das Besondere und Bemerkenswerthe gerade dieser Losung steckt"

*(1445) Dolus eventuahs - cp. Reichsgencht, 20 октября 1877г., Carets, VI, стр. 207 и Reichsgencht, 5 ноября 1886г., Carets, VI, стр. 335.

*(1446) Статья 40: "Toute atteinte portee aux droits du brevele, soit par la fabrication de produits, soil par 1'emploi des moyens, faisant 1'objet de son brevet, constitue le dd contrefacon". Cp. Mamie, II, стр. 364-368. - Cp. Toulouse, 28 июня 1882г., Pataille, Ann., XXVIII, стр. 280, cp. также речь Vivien при обсуждении закона, палата депутатов, 16 апреля 1854г. (Мопiteur officiel, 1844, стр. 961) "La contrefacon resulte des circonstances qu'il enumere le fait materiel suffit. La loi n'admet point que les questions d'intention puissent etre soulevees pour effacer le delit" Весьма странно, что, в специальной своей работе, Fr. von Calker (Die Delicte gegen das Urheberrecht nach deutschem Reichsrecht, Halle a S., 1890, стр. 179 и сл.) совершенно упускает из виду это постановление французского закона, несмотря на то что оно могло повлиять на выводы. Calker имеет в виду лишь стр. 427 С..Р

*(1447) Rennes, 8 мая 1872г., Pataille, Ann., XVII, стр. 315

*(1448) Был разговор даже о том, что вотировавшие не уразумели того, что они сами голосовали; предлагалось кассировать голосование (Momteur officiel, 1884, стр. 988), но председатель палаты на это не согласился по формальным соображениям

*(1449) "Quant an contrefacteur, on n'a pas besom de dire qu'il doit avoir commis son debt sciemment, car il est evident qu'il a examine l'invention et qu'il lа connue avant la contrefacon". Martin (Du Nord), палата пэров, 31 марта 1843г., Momteur officiel, 1843, стр. 644

*(1450) Ст. 36 "Wer wissenthch erne Erfindung in Benutzung nimmt:"

*(1451) Ст. 97 "1st der Emgnff wissenthch begangen worden"

*(1452) Dolus необходим (Bosio, Privative, cтp. 355), однако, закон презюмирует (?) его наличность, доколе не доказано противное (Ibidem)

*(1453) Принципиально английские суды придерживаются французской точки зрения "I do not think that it would be material, in order to support an action for the infringement of the plaintiffs property, to shew that it was khowmgly infringed Whether it was done knowingly or not, it would equally be an infringement of their property" Nobel's Explosive C° v Jones (Wallace, стр. 416) Но практически вопросы bonae fidei принимаются во внимание и для жюри, и для расчета подлежащих присуждению убытков (Frost, Op. cit., стр. 465)

*(1454) По-видимому, так надо понимать Robinson, III, _902

*(1455) Sic A. Simon, Der Patentschutz etc., 1891, стр. 106, contra, F. Meili, Prinzipien etc 1890, стр. 99

*(1456) "Co стороны внутренней, деяние должно быть умышленным, неосторожность не наказуема, этот признак заключается в требования самовольности пользования", Мотивы Угол. уложения, том VII, стр. 577

*(1457) См. т. I, стр. 185

*(1458) Подделкой признается точное и во всех существенных частях сходное производство

*(1459) Я уже указывал выше, что ст. 22 редактирована крайне слабо. На основании вышеизложенного я могу утверждать, что она содержит (п. 3) два синонимичных и взаимоисключающих положения, вдобавок к тому изложенных в форме бланкетно-криминалистической статьи, почему-то попавшей в цивилистический закон и контстатирующей частный случай применения аксиомы: всякое гражданское право защищено соответствующим правом иска. Какое удивительное нагромождение редакционных недосмотров!

*(1460) Ст. 1684 Улож. о наказ.: "...кто... зная, что оное есть литературная собственность другого..." Ср. Шершеневич, Авторское право, 1891, стр. 29

*(1461) Изложенное, конечно, не относится к возмещению убытков, совершаемому гражданским путем, на общих основаниях ст. 684, т. X. ч. I.- Contra, ст. 34 нем. Закона 1877г. (wissentliche), измененная в 1891г. (ст. 35: oder aus grober Fahrlassigkeit); cp. Kohler, Aus dem etc., I, стр. 68-69 и Robolski, Theorie und Praxis, стр. 239.

*(1462) Loc. cit., стр. 438.

*(1463) Этот самый взгляд был высказан мной (в тот момент мне не было известно цитированное мнение Неклюдова) по аналогичному вопросу об определении понятия заведомости по ст. III Высочайше утвержденного мнения Госуд. совета 26 февраля 1896г. (о товарных знаках), в статье, помещенной мной в Судебной Газете, 1896, N42 ("К вопросу о толковании закона о товарных знаках"). Высказанный в этой статье взгляд был мне навеян самым искренним желанием по возможности содействовать укреплению защиты

*(1464) Ср. стр. 525, пр. 3

*(1465) Ср. т. I, стр. 371-372.

*(1466) Мне могут возразить ссылкой на самый конец приведенной цитаты. На это я отвечу следующим образом, "со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства" есть постоянная граница во времени, с которой всегда и безусловно начинается исчисление убытков; этот день есть лишь крайний предел, раньше которого не может восходить подвижная граница, исчисляемая, принципиально, по дню "предупреждения".

*(1467) "Eine Rechtsvermuthung des Inhalts, Offentliche Bekanntmachung der Patentertheilung durch das Patentamt erweise das strafbare Bewusstsein der das Patent objectiv verletzenden Person ohne weiteres, sodass der Richter, wenn das Patent einmal ertheilt und diese Ertheilung bekannt gemacht wird, die Wissenslichkeit zu fingiren habe, besteht nicht". H. Robolski, Theorie und Praxis, 1890, стр. 246.

*(1468) Конечно, неправ С. Carets (Patentgesetz, 1877, стр. 92), утверждающий, что wissentlich эквивалентно понятию: "nach vorausgehender director Aufforderung seitens des Patentinhabers den Gebrauch zu unterlassen".

*(1469) Kohler, "Patent- und Markenverletzung im Auslande", в его Aus dem Patent- und Industrierecht, I, стр. 3-17, и его же "Territoriale Ausdehnung des Patentschutzes", Ibidem, III, стр. 11-14.- Ср. очень хорошо мотивированное решение Reichsgericht, 15 октября 1892г., Zeitschrift fur das Internationale Privat- und Strafrecht, III, стр. 300-302.

*(1470) Ср. Weiss, Traite de droit international prive", Paris, 1894, II, стр. 257: "Tant qu'on ne sera pas arrive a formuler une legislation uniforme des brevets, le principe de la territorialitd s'imposera".

*(1471) "Wegen Verletzung des in einem auswartigen Staate ertheilten Patentee durch dort begangene Handlungen kann vor deutschen Gerichten ein Schadenersatz nicht geltend gemacht werden". Reichsgericht, 18 июля 1890г., Zeitschrift ftlr das Internationale Privat- und Strafrecht, I, стр.213.

*(1472) Объяснения территориальности, которую мы находим у Kohler'a в его Patentrecht'e 1878г. (стр. 109), представляются мне туманными и ненужными фикциями, они, по-видимому, не воспроизведены в Handbuch'e.

*(1473) Польша подлежит действию русского закона о привилегиях, см Указ 16 февраля 1867г. N44255. В Финляндии действует особый закон. Бухара (договор 12/24 августа 1873г., ст. 1) и Хива не являются русской территорией в смысле патентного закона, то же нужно признать и по отношению к арендованным у Китая территориям. О немецких Schutzgebiet'ax, см. Kohler, Handbuch, стр. 69-70.

*(1474) Подводные океанские кабели не пользуются никакой патентной защитой. Sic Kohler, Patentrecht, стр. 112; Contra, Rosenthal, Patenrgesetz, 1881, стр. 115.

*(1475) Ср. австрийский закон 1897г., ст. 12: "Auf Fahrzeuge und auf Einrichtungen an Fahrzeugen, welche nur vorubergehend aus Anlass ihrer Benutzung im Verkehre in das Inland gelangen, erstreckt sich die Wirkung eines Patents nicht".- Ср. английский Закон 1883г., sect. 43; contra, американское решение Brown v. Duchesne, 1850

*(1476) Cp. Reichsgericht, 20 октября 1887г., Gareis, VI, стр. 205 и сл.

*(1477) За последнее время, как мне известно, перестановка товарных вагонов на широкую колею при переходе через границу все более и более развивается.

*(1478) Катков, Op. cit., стр. 175 и 176, допускает две неточности по вопросу о морских судах. Он говорит: "...закону о привилегиях подлежат... русские (торговые) суда, в каких бы морях они ни плавали". И далее: "Иностранные суда, находящиеся в русских водах, считаются частью территории страны, которой они принадлежат, а потому... [контрафакция, совершенная на них, не подлежит]... юрисдикции русских судов". В первой цитате слово "торговые" совершенно излишне: военные суда также, очевидно, подлежат русскому закону о привилегиях. Во второй цитате пропущена важная оговорка "иностранные военные суда"; судьба же иностранных коммерческих судов у автора оставлена без рассмотрения.

*(1479) Ср. Kohler, Handbuch, стр. 68

*(1480) То же и относительно иностранных монархов (часто бывающий случай при заказах для военных, строящихся за границей судов), ср. Vavasseur v. Krupp, у J. Johnson, Patentees Manual, 1890, стр. 269.

*(1481) Для Эльзаса, см. Франкфуртский договор 1871г., ст 10. и, Protocole de cloture, ст.V.- Ср. Pataille, XVII, стр. 292 и сл

Для Кубы, см. Propr. Industrielle, 1899, стр. 75, 117, 198; 1900, стр. 58, 119; 1901-стр. 126. Для присоединенного Рима, см. Cass. Rome, 20 февраля 1885г., Journal Clunet, ХIII, стр. 619

*(1482) Ср. Rouen, 12 февраля 1874г., цит. в Journal de droit international priv, II, стр. 113.

*(1483) Положение, ст. 8.

*(1484) См. кн. II, гл. 4, passim.

*(1485) Неклюдов, Op. cit., стр. 439; Мотивы, VII, стр. 572.

*(1486) Ср. Катков, Op. cit., стр. 177-179.

*(1487) В форме далеко не точного термина (ст. 4) "gewerbmassig"; ср. Kohler, Handbuch, стр. 432-433: "Gewerbe im Sirme des Patentwesens bedeutet eine regelmassige Thatigkeit, die auf eine Vielheit von Personen angelegt ist". Между тем в решении Reichgericht, 5 ноября 1886г., Gareis, VI, стр. 334, прямо указано, что и единичное изготовление может быть контрафакцией. "Andemfalls wUrde jedem gestattet sein, in seinem Gewerbe den Gegenstand der einem Andem patentirten Erfindung wenigstens einmal herzustellen und wenigstens eirunal als Handelswaare in Verkehr zu bringen". Верный критерий заключается, очевидно, не в понятии промысла, а в указанном в тексте ограничении; в этом смысле очень хорошее решение Oberlandsgericht Naumburg, 15 декабря 1892г., Gareis, X, стр. 122: "Die Gewerbmassigkeit hurt erst da auf, wo der rein persOnliche Genuss beginnt"; поэтому для понятия gewerbmassing не имеет значения, получает ли данное лицо от эксплуатации какую-нибудь выгоду (Ibidem). Ср. прекрасное решение Reichsgericht, 13 января 1887г., Gareis, VI, стр. 145-157.

*(1488) Французский закон не содержит никаких указаний на противоположение usage commercial и usage personnel; однако, несмотря на молчание закона, оно совершенно последовательно проводится французской судебной практикой. Ср., впрочем, Paris, 23 ноября 1859г., Pataille, VII, стр. 37. Утверждения Bosio, Privative, стр. 362, 363 и 368, я считаю совершенно неприменимыми на практике.

*(1489) В этом смысле многочисленные французские решения по делам Ауэра, см. Pataille, Annales, 1897, стр. 298 и сл.

*(1490) Cass., 24 июня 1896г. Mainie, II, стр. 286

*(1491) Cass., 7 февраля 1873г. и мн. другие решения, Mainie, II, стр. 284

*(1492) Mainie, II, стр. 290

*(1493) Mainie II, стр. 292 и сл., Kohler, Handbuch, стр. 435 и сл.

*(1494) Ср. United Telephone С. V. Sharpies, Wallace, стр. 407

*(1495) L. Edmunds, "Du jugement des affaires de brevets", Annuaire, II, 1899, стр. 334; G. Maillard, "Des juridictions en matiere de brevets d'invention", Ibidem, IV, 1901, стр. 134; P. Schmid, "Etude sur les juridictions allemandes en matiere de brevets d'invention", Ibidem, стр. 141; J. Iselin, "Des juridictions speciales en matiere de propridte industrielle", Ibidem, V, стр. 47.

*(1496) См. кн. III, гл. I, passim..

*(1497) См. т. I, стр. 361

*(1498) Ст. 49.

*(1499) Ст. 10. "Судебные места, предварительно постановления по сим спорам окончательного решения, требуют заключения Департамента торговли и мануфактур, сообщая ему надлежащие документы".

*(1500) Мотивы, стр. 24: "Такое правило, противореча основным постановлениям судебных уставов о несобирании судом никаких справок (ст. 367 Уст. гражд. суд, т. XVI, ч. 1, изд. 1892г.) и о правах его по проверке доказательств (ст. 499), представилось бы и совершенно излишним, ввиду предоставленной самому суду возможности требовать, по просьбе тяжущихся или по своему усмотрению, заключения экспертов (ст. 515 и 526 того же уст.) и присвоенной ему свободы суждения относительно высказываемых ими мнений (ст. 533). С другой стороны, при установлении предлагаемого проектом порядка нельзя не предвидеть тех важных неудобств, которые могли бы возникать в случае признания судом неправильности заключения названного департамента".

*(1501) Еще в 1858г. С. Dumery (Examen de la loi etc., Paris, 1858, гл. X, passim.) указывал, что сущность дела заключается не в изменении состава судейских коллегий, а в повышении ценза экспертов; наоборот, именно за создание особых патентных трибуналов высказывались особо резко: Ch. Laboulaye, Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. Ill, Paris, 1886, стр. 87; Ch. Institute of Patent Agents, Proceedings, V, стр. 49 и IV, стр. 221-235 (Newton); Kohler, в Archiv fllr civilistische Praxis, LXXI, стр. 413; H. Raclot, Brevets d'inventions etc., Bruxelles, 1897, 1, стр. 61; G. Konigs, Das Patentsystem etc., 1876, стр. 75; M. Wagner und J. Ephraim, Das Osterreichische Patentgesetz, Berlin, 1897, стр. 78, и мн. др.

*(1502) A. Bolze, Entwurf einer Patent-Novelle, Leipzig, 1890, гл. II, стр. 88-98.- Ср. H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 32.

*(1503) Неклюдов, Op. cit., стр. 440, мотивировка эта, конечно, не безупречна!

*(1504) Ср. _223 и 230.

*(1505) См. _229.

*(1506) См. выше, стр. 540.

*(1507) Она имеет, впрочем, аналогию во французском праве.

*(1508) См. стр. 400, прим.*

*(1509) См. стр. 544.

*(1510) Мотивы, стр. 109 и 110: "Принимая во внимание, что сроки, коими ограничено за границей право собственности на новые изобретения и усовершенствования, вообще продолжительнее, нежели у нас в России, а между тем, при дальности наших расстояний, малой подвижности у нас капиталов и меньшем вообще развитии нашей промышленности, время, необходимое на соответственное применение к практике и распространению изобретения, бывает, обыкновенно, более продолжительным,- представлялось бы необходимым сроки действия привилегий, выдаваемых в России, увеличить. Срок этот, по мнению министра финансов, должен быть определен 12-летним. К установлению более продолжительного срока едва ли настояла бы надобность, так как в иностранных государствах, где установлены близкие к указанному сроки, по истечении 12 лет остается в силе менее или около 1% выданных привилегий, а по данным германской статистики оказывается, что число привилегий, не утративших своей силы в течение всех 15 лет, составляет всего 0,3%".

*(1511) Из журнала Гос. совета, стр. 5: "По мнению департаментов, указанный предельный срок действия привилегий, уступающий по своей продолжительности срокам, принятым во всех иностранных государствах... представляется слишком кратким, тем более что промежуток времени между выдачей охранительного свидетельства, с которой начинается пользование изобретением или усовершенствованием, и выдачей патента на привилегию по новым правилам значительно сократится, так как сама процедура выдачи привилегий будет, надо надеяться, совершаться скорее, чем при существующем порядке. Ввиду сего и принимая во внимание, что краткость установленного ныне десятилетнего срока действия привилегий была предметом наиболее настойчивых жалоб со стороны заинтересованных лиц и учреждений, департаменты находят, что этот срок должен быть увеличен по крайней мере до пятнадцати лет".

*(1512) Подробный список, см. Kohler, Handbuch, стр. 659-661.

*(1513) Не говоря уже о таких крайностях, как требования вечной защиты (Jobard и другие, см. т. I, стр. 121-122), можно указать, что проект Olsen de Sonderland, поданный в норвежский стортинг, требовал защиты в течение 50 лет со дня смерти изобретателя (Propr. Ind. X, стр. 66); Casalonga (De quelques principes des lois franchises et etrangeres sur les brevets d'invention, Paris, 1892, стр. 4) требует 30 лет.

*(1514) F. Dumery (Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. III, 1886, стр. 82-83): "Quinzeans apres la decouverte du gaz, combien у avait-il de bees allumes? Quinze ans apres 1'invention de Fulton combien possddionsnous de bateaux a vapeur?"

*(1515) Ст. 186: "Срок привилегии ни в каком случае продолжен быть не может".

*(1516) О продлении двух патентов Sax'а см. Pataille, Ann., VI, стр. 321 и сл. О продлении патента Boucherie, см. Ibidem, II, стр. 229-237. Других примеров, кажется, нет.

*(1517) Kohler, Handbuch, стр. 661

*(1518) Beck (Patentrecht, стр. 200, прим. 1) приводит лишь один пример продления патента (за 40 лет).

*(1519) Ср. Frost, Op. cit., стр. 405-440; Johnson, Op. cit., стр. 209-215; Norton Lawson, Op. cit., стр. 31-47; J.F. Waggett, The law and practice relating to the prolongation of the term of Patents etc., London, 1887; A. Newton, "The Extension of expiring Patents", в Proceedings, XV, стр. 153-163; G. J. Wheeler, Notes on the prolongation of letters patent for inventions, London, 1898.

*(1520) Dupin, Rapport, III, Moniteur Officiel, 7 июня 1843г.

*(1521) Klemschrod Die Internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 37

*(1522) Beck, Der Erfmdungsschutz in Oesterreich, 2 Auft, Wien, 1885, cтp. 12.

*(1523) Катков, Op. cit., стр. 206.

*(1524) Imray, в Proceedings, II, стр. 56.

*(1525) "Le choix des pays dans lesquels 1'inventeur veut prendre des brevets doit etre soigneusement debattu en tenant compte des conditions de priorite et de duree qui doivent deteerminer 1'ordre dans lequel le depot des demandes des brevets est effectue". Imer-Schneider, Souvenir de 1'Exposition de 1896, стр. 5.

*(1526) Против солидарности высказывается вся новейшая литература. Укажу на наиболее резких противников: Maime, II, стр. 907; Kohler, "Abhangigkeit der einheimischen von fremden Patenten", в его Aus dem Patentund Industrierecht, II, стр. 39-41; Анкета 1877г., стр. 63 и 72 (Verlauf und Ergebnisse etc., Berlin, 1877); H. Palm, Ueber die Grundlagen eines guten Patentgesetzes, Wien, 1884, стр. 20-21; W. Carpmael, "On the 25-th Section of the Patent Law Amendement Act, 1852", в Proceedings, I, стр. 57-68.

*(1527) Очень хорошо - в мотивах немецкого Закона 1877г.: "In den Patentgesetzgebungen der meisten Staaten ist die Dauer eines inlandischen Patentes, wenn bereits vor dessen Ertheilung im Auslande ein Patent auf die Erfmdung ertheilt war, von der Dauer des Letzteren abhangig gemacht, sofem dieselbe kurzer ist... Der Entwurf hat diesen Grundsatz nicht angenommen. Derselbe hat nur dann Berechtigung, wenn man die Ertheilung eines Patents unbedingt als ein Hinderniss fur die zweckmassige und umfassende Ausbeutung der Erfmdung ansieht. Er macht die Wirkungen des heimischen Rechtes in einer irrationellen Weise von der Gesetzgebung des Auslandes abhangig".

*(1528) Закон 14 октября 1882г., ст. 5, _2, 6°; Регламент 30 декабря 1882г., ст. 14 и ст. 58, 7°.

*(1529) Закон 1886г., ст. 8.

*(1530) Закон 13 мая 1869г., ст. 4.

*(1531) Закон 5 июня 1844г., ст. 29.

*(1532) Закон 30 октября 1859г., ст. 11; Регламент 31 января 1864г., ст. 12.

*(1533) Закон 30 июня 1880г., ст. 15, 4°.

*(1534) Закон 18 февраля 1879г., ст. 35.

*(1535) Закон 3 марта 1897г.

*(1536) См. т. I, _78. Для предшествовавшей контроверзы см. Delhumean, These, Poitiers, 1889, стр. 155 и Donzel, Commentaire etc., стр. 227-236; Contra E. Cotarelli, Privative, стр. 370-372, и A. Simon, Patentschutz, стр. 65.

*(1537) Чистейший случай столкновения так называемых юридических квалификаций частного международного права.

*(1538) Соответственно тому, что было мной сказано о ничтожности патентов (см. стр. 410), приходится признать, что если иностранный патент был выдан, а потом признан ничтожным, то таковой патент, юридически никогда не существовавший, не может повлиять на применение ст. 16: с ним русские патенты не солидарны.

*(1539) Один из способов собирания таких справок указан в Инструкции 25 июня 1896г., предпоследний абзац: "Если заявляемое к привилегированию изобретение или усовершенствование было уже привилегировано за границей до дня подачи прошения о выдаче привилегии в России (см. ст. 16), то проситель обязан приложить к своему прошению надлежаще засвидетельствованную копию выданной иностранной привилегии; а если изобретение или усовершенствование было привилегировано в нескольких иностранных государствах, то прилагается копия с той привилегии, срок действия коей истекает ранее других привилегий, выданных на означенное изобретение или усовершенствование". К сожалению, это постановление, не обеспеченное никакой санкцией, в большинстве случаев не исполняется: проситель всегда рассчитывает, что Комитет, может быть, просмотрит соответствующую иностранную привилегию: следовательно, утайка сведений об иностранных привилегиях обещает ему прямую выгоду и не грозит никакими вредными последствиями.

*(1540) Об этом см. ниже.

*(1541) На основании указа I Департамента Пр. сената, по делу Ауэра, 13 мая 1902г., ср. мою заметку в Праве, 1902г., N27.

*(1542) Не могу не отметить, что по совершенно аналогичному случаю комиссар С. Штатов пришел (Exparte Smith, 20 декабря 1898г.) к диаметрально противоположному решению. Дело заключалось в следующем: Smith подал в Англии краткую спецификацию (provisional specification) 28 августа 1896г., а полную - 27 июня 1897г. Заявка "принята" 31 июля 1897г. В С. Штатах его заявка была сделана 14 февраля 1898г. Требовалось (для применения ст. 4887 Rev. Stat.) установить: прошло ли со дня заявки английского патента и до дня американской заявки больше семи месяцев или нет? В виде комментария отмечу, что в Англии на выданных патентах обозначается как день заявки день подачи краткой спецификации и что законодательству С. Штатов неизвестно ни понятие краткой спецификации, ни понятие поданной, но еще не принятой заявки (в этом состоянии, в данном случае, дело Smith'a находилось с 28 июля по 31 июля 1897г.). Smith утверждал, что днем заявки английского патента, в смысле ст. 4887, нужно считать 31 июля 1897г. Комиссар не согласился с ним по следующим мотивам: "Английский закон предписывает, что всякий патент должен быть датирован по дню заявки; английские власти, обозначив на данном патенте как его дату 28 августа 1896г., тем самым указали, когда он именно был заявлен. Относительно дат английских заявок патентное бюро С. Штатов должно принимать то толкование, которое дают своему закону английские власти, кроме тех случаев, когда будет доказано, что такое толкование повлечет нарушение американского закона". Я очень жалею, что последняя оговорка лишает данное решение всякого принципиального значения: иначе можно было бы доказывать, что последовательное применение принципов, изложенных комиссаром в деле Smith'a, привело бы к невозможнейшему юридическому хаосу. Во всяком случае, новейшая доктрина частного международного права категорически отрицает возможность руководствоваться в вопросах квалификации чем-либо иным, кроме legis fori.

*(1543) "Le brevet, pris d'abord a l'йtranger et ensuite en France, ne peut avoir en France une durйe plus longue que celle qu'il a 1'etranger, quelle que soit la cause qui met un terme a 1'existence du litre etranger". Cassat, 14 января 1864г., Pataille, Ann., X, стр. 81; ср. Cassat, 28 июня 1881г., Ibidem, XXVII, стр. 209; A. Weiss, Traitйde droit international privй, II, стр. 281; Contra Paris, 17 февраля 1883г., Pataille, Ann., XXV, стр. 112; Bozerian, "Des brevets d'invention pris simultanernent a 1'etranger et en France", в Journal Clunet, IV, стр. 217-217; Delhumeau, These, Poitiers, 1889, стр. 53-61.

Это толкование создает почти непреодолимые трудности в тех случаях, когда заграничный патент уничтожается за границей лишь в части. Ср. дело Ауэра, Paris, 7 января 1897г., Droit, 1897, N21.

*(1544) По данному вопросу, в конце концов, я схожусь с выводамиг. Каткова, но не могу не протестовать против его аргументации. Господин Катков говорит (Op. cit., стр. 206): "Кроме того, в специально посвященной прекращению силы привилегий ст. 29 нет указаний на потерю силы русскими патентами лишь вследствие потери силы соответствующего иностранного патента; нет таких указаний и в какой-либо другой статье Положения". Этот аргумент выведен из вполне правильной, методологически, посылки, а именно, что все причины уничтожения патентов должны быть толкуемы ограничительно и строго (это начало я сам много раз подчеркивал выше, см. стр. 401 и др.). Однако в данном случаег. Катков все-таки не прав: пункт 1 ст. 29 категорически гласит: "...за истечением их срока (ст. 16)". Ссылка на ст. 16, очевидно, доказывает, что ст. 16 нужно брать целиком, т.е. вместе с постановлениями о солидарности. Кроме того, привилегия, выданная вопреки ст. 16, могла бы быть уничтожена еще и по п. 4 ст. 29 (см. выше, стр. 400).

*(1545) Такого же толкования придерживались и американские суды в то время, когда в С. Штатах еще не была отмечена солидарность по Rev. Stat, Sect. 4887.- Ср. Paillard v. Bruno (1886) и Holmes Electric Protective C° v. Metropolitan Burglar Alarm C° (1874), Robinson, II, стр. 263.

*(1546) Аналогично в С. Штатах: Bate Refrigerating C° v. Gillett (1882). Ср. Robinson, II, стр. 263.

*(1547) См. выше, стр. 540.

*(1548) По тому же делу Ауэра, см. выше, стр. 552-553.

*(1549) Право, 1902, N27

*(1550) См. т. I, стр. 312-317.

*(1551) Проект II, ст. 12: "Когда, по соображениям государственной или общественной пользы, правительством будет признано необходимым изъять привилегию из частного обладания в свое исключительное пользование либо сделать предмет оной общим достоянием, то право на такую привилегию, впредь до издания особых по сему предмету правил, отчуждается применительно к порядку, определенному в ст. 575-578 и след., Св. зак. гражд., т.X, ч. 1, изд. 1887г., об экспроприации недвижимых имуществ, отходящих из частного владения по распоряжению правительства. Тем же порядком устанавливается и всякое иное пользование правительства выданной кому-либо привилегией".

*(1552) Мотивы, стр. 16 и 19.

*(1553) Там же, стр. 136 и сл.

*(1554) См. т. I, стр. 317.

*(1555) Из иностранной литературы отмечу следующие работы. За введение экспроприации: Kohler, Patentrecht, 1878, стр. 117 и сл.; Pouillet, "Lettre de France", в Propr. Ind. VIII, стр. 124; французский проект 1858г., Journal des Economistes, LXV, стр. 413 и LVIII, стр. 402. Contra, G. Dumery, Examen de la loi etc., 1858, гл. IX, passim; Selwyn, Congres 1878, стр. 319. Для своеобразной американской праткики, см. A. Pollack, "Inventions utilisees par 1'Etat sans autorisation du brevete", в Prop. Ind., XII, N4.

*(1556) Часть этого параграфа была напечатана в Праве, 1902, N14, стр. 724-726.

*(1557) См. гл. III, __196-197.

*(1558) См __215-216.

*(1559) Доставленным ему судебным решением, заявлением самого патентодержателя или в крайнем случае проверкой всех талонов квитанций, поступивших из губернских казначейств

*(1560) Е s, Landsgencht Halberstaat, 7 апреля 1899г., Patentblatt, 1900, стр. 197.

*(1561) См выше, _197

*(1562) Эта таблица составлена мной частью по опубликованным сведениям, а частью по лично произведенным в Ministere du Commerce расчетам

*(1563) А именно, напр., за десятилетие 1870-1879 - 38,62, 71, 78,121,102,139,137,171,194.

*(1564) Ср. выше, стр. 510, прим. 4.

*(1565) Я позволю себе не воспроизводить того довольно сложного расчета, коим получена эта прогрессия.

*(1566) Эта таблица (см. стр. 569) составлена мной по официальным данным разработкой сырого материала по "журналам" комитета; основа этой большой и кропотливой работы сделана, по моему поручению, уважаемым Ф. С. Яковлевым

*(1567) Конкретно: 450р. хватает на 8 лет, 150р.- на 5 лет, а 90р.на 4 года.

*(1568) Насколько слаба сопротивляемость русских привилегий, можно судить по тому обстоятельству, что из 106 десятилетних привилегий, выданных в 1886г., воспользовались льготой ст. VIII п. 2 Мнения 20 мая 1896г. ("действие выданных до срока, указанного в отд. VII, и не утративших силы привилегий может быть продолжено, по ходатайству их владельцев, но не далее как на пятнадцать лет со дня подписания патента на привилегию и по уплате установленной пошлины (отд. VI), в размере, соответствующем каждому дополнительному году действия привилегии, считая со дня подписания патента на оную") всего лишь 11 штук. Та же цифра для 107 десятилетних привилегий, выданных в 1887г., равняется шести, для 99 десятилетних привилегий, выданных в 1888г.,- десяти и т.д. Следовательно, на одиннадцатый год у нас выживает менее 10%.

*(1569) Собрание узак. и распоряж., 1898г., N149, ст. 1998; ср. мою брошюрку, стр. 73-75.

*(1570) См. стр. 500.

*(1571) См. выше, _189-195.

*(1572) Лучшим примером может служить книжка Е. Bosio, "Delia decadenza dei brevetti per mancata attuazione, Torino, 1895, глава V, passim....II voler pronunciare in modo assoluto, per tutti i casi, a chi incomba 1'onere della prova, sia cosa quanto mai periculosa, per non dire addirittura impossibile", стр. 24.Ср. сложную двойную систему, которую предлагает Bosio, стр. 24-25. Он же, Privative, стр. 308-309, стоит уже на совсем иной точке зрения.- Ср. колебания французской практики, Mainie, II, стр. 71-72.

*(1573) "Richtiger Ansicht nach, liegt dem Letzteren [dem Patentinhaber] der Beweis, dass den Anforderungen des Gesetzes genUgt sei, ob, und ist deshalb der Antrag auf Zurucknahme durch die blosse Behauptung, dass eine Ausftlhrung; im Sinne des Gesetzes nicht erfolgt sei, hinreichend begrundet". Reichsgericht, 6 января 1887г., Carets, VI, стр. 281. E. s., W. Weber, Das deutsche Patentgesetz etc., Essen, 1893, стр. 177-178.- Ср. С. Lieber, Das Patentgesetz etc., Berlin, 1892, стр. 73; M. Amar, "Lettre d'ltalie" в Propr. Ind., VII, стр. 78.

*(1574) "Si verebbe anche a consentire a tutti i contrafattori il diritto buttare, la in giudizio una eccesione di decadenza, sen/a che la medesima possa avere la menoma ombra di serieta e di rondamento..." Bosio, Op. cit., стр. 24.

*(1575) Ввиду трудности доказывать наличность серьезной эксплуатации, я думаю, что в Германии промышленники дорого бы дали за то, чтобы правительство дозволило какому- нибудь органу власти выдавать "свидетельства" о приведении в действие!

*(1576) А именно, что они имеют декларативное, а не конститутивное значение; см. выше, __215-216.

*(1577) См. выше, _224.

*(1578) Ср. выше, _216.

*(1579) Иначе в вопросе о пошлинах!

*(1580) Текст см. стр. 540-542.

*(1581) См. выше.

*(1582) См. стр. 572-573.

*(1583) Для его характеристики, в дополнение к тому, что сказано в т. I, на стр. 72-73, прибавлю следующую цитату из диссертации Martin St. Lйon, De la validitй des brevets etc., Paris, 1886, стр. 54: "Il est utile а l'йtude des textes de savoir s'ils concиdent un privilиge crйй par la loi civile, ou s'ils rйgissent un droit prйexistant. Leur Interprйtation sera plus restrictive ou plus large suivant qu'on admettra l'un ou l'autre systиme". Я думаю, что при последовательном проведении этого принципа во всех его логических консеквенциях мы должны прийти к полному отрицанию принципа законности: мы будем применять не закон как таковой, а лишь некоторую равнодействующую закона и нашей (субъективной) конструкции.

*(1584) В частных разговорах мне было сделано несколько возражений против возможности и удобства догматического изложения, коему не предпослан синтетический обзор всего института. Возражения эти не показались мне убедительными; пока они не будут изложены печатно, я позволю себе воздержаться от изображения, почему именно. Здесь же отмечу все-таки, чтог. Катков (Op. cit., стр. 216), по-видимому, не понял моей мысли, указывая меня в числе своих единомышленников. Между его аконструктивным изложением и предлагаемым мной методом индуктивного конструирования имеется гораздо большее противоречие, чем между последним методом и господствующим методом конструирования дедуктивного. Об этом, впрочем, см. подробности в моей рецензии на книгуг. Каткова, в "Праве", 1902, N45

*(1585) Прошу простить мне этот необходимый неологизм.

*(1586) Сказать, что патентное право есть привилегия,- это ничего не сказать. "Damit ist nur die Art und Weise der Begrundung... nicht aber der rechtliche Character der Berechtigung selbst bestimmt, denn die durch Privilegien verliehenen Rechte konnen ihrem Inhalte nach sehr verschieden sein". Schmid, Ueber dingliche Gewerbereche, в Archiv civ. Praxis, XLIV, стр. 4.

*(1587) Y. Guyot, L'inventeur, Paris, 1887, стр. 300.

*(1588) Напр., A. Osterrieth, Die Geschichte des Urheberrechts in England, Leipzig, 1895, стр. 119, прим. 39.

*(1589) F. Cotarelli, Le privative industriali, Cremona, 1888, стр. XXXV; списано, без указания источника, у Limousin, De la propriйtй intellectuelle industrielle, Paris, 1873, стр. 5.

*(1590) Для иллюстрации: "Comment, on aura passй sa vie dans l'exercice de l'йtude pour dйvelopper ses facultйs plus ou moins exceptionnelles qu'on tient de la nature et qui ne seraient rien sans le travail; on aura sacrifiй plus d'argent pour faire son apprentissage d'homme de talent qu'il ne faudrait pour ouvrir une boutique,- et on n'aura pas la propriйtй des produits de son travail!" O. Comettant, La propriйtй intellectuelle aupoint de vue de la morale et du progrиs, Paris, 1858, стр. 16.

*(1591) См. с этой точки зрения любопытнейшие рассуждения L. Schrфter'a (Das Eigenthum im Allgemeinen und das geistige Eigenthum insbesondere ftlr Gelehrte etc., Breslau, 1840), доказывающего, что литературная собственность есть идеальная форма института собственности. Он рассуждает так: "Wenn wir auch beim Ackerbau im Zustande der hOheren Kultur, wegen der schOpferischen Kraft des Menschen, das Eigenthum aпs ein recht-massiges anerkennen, so ist doch diиse Gattung der menschlichen Schфpfung nur secundarer Art... Ohne das Zuthun der Natur wurde [hier der Mensch] dem Boden bei aller Anstrengung nichts abgewinnen konnen... Selbststandiger zwar zeigt sich der Mensch schon im Gebiete der Kunst und des Gewerbes, und seine Eigenthums-Ansprыche enthalten schon einen hOheren Begriffdes Rechtes. Allй Hulfe der Natur kann aber auch des Meisters und des Kunstlers Hand nicht entbehren. Den Stoff der Arbeit mindestens muss er aus dem Gebiete der Natur entlehnen, und das gewonnene Produkt bleibt immer ein zusammengesetztes Eigenthum (!), das theils dem Menschen, theils der Natur angehфrt (!!). [Удивительное увлечение прямолинейным развитием тезиса: природа творила часть продуктов, ergo она имеет часть права собственности! Одним из собственников является природа!]... Im Gebiet des Geistes allein tritt der Mensch durch eigene Macht ohne aussere Hilfe schaffend ganz aпs vollendeter SchOpfer hervor. Bei den GeistesProdukten nur bekundet sich das hыhere Wesen des Menschen, was Allйs in sich und aus sich selbst erzeugt und selbst den Stoff nicht aus der Natur entlehnt... Stoff wie Form, beides, ganz hat der Mensch es geschaffen und ganz muss es auch ihm gehфren (!)", стр. 23-24.

*(1592) Аналогичные, но несколько грубые по форме, замечания у Proudhon, Majorais littйraires, в Oeuvres complиtes, Vol. XVI Paris, 1868, стр. 19.

*(1593) См., как неловко чувствует себя Gans, пробуя аргументировать с противоположной точки зрения: "C'est le travail de l'inventeur, la peine qu'il s'est donnйe, qui est la cause efficiente de son droit sur la chose produite, et c'est la propriйtй qui est la rйcompense, le prix de cetravail". Я. Gans, Etude sur la protection lйgale des inventions etc., Lausanne, 1890, стр. 5.

*(1594) Как искусно замаскировывается обыкновенно эта ошибка в облачения тонкой диалектики, ср. Laboulaye, в Dictionnaire des arts et manufactures, Vol. III, 1886, "Economie industrielle", стр. 77-78 (четыре столбца!) и следующую цитату из работы К. Schmidt'a, Der Btlchernachdruck aus dem Oesichtspunkte des Rechts, der Moral und der Politik, Jena, 1823, стр. 90: "Da nun... der Mensch uberhaupt an der Natur nur in so weit ein Eigenthum erwerben kann, aпs er den natUrlichen Gegenstanden eine willkilrliche Verbindung, oder eine gewisse Form giebt, ihnen gleichsam den Stempel seines verstandigen Geistes aufdruckt; diиse Form aber aпs das Ergebniss seiner Thatigkeit von keinem Anderen gegen seinen Willen gebraucht oder zerstOrt werden kann, ohne sich die Krafte des Urhebers aпs Sache zuzueignen (!)... So ist auch bei Geisteswerken diиse Form ebenso gut Eigenthum ihres Urhebers aпs bei anderen Gegenstanden". Если хорошо разобраться та же ошибка!

*(1595) В 1747г. вышла в Лондоне брошюра: A letter from an author to a Member of Parliament concerning litterary Property; в этой брошюре конструкция собственности оправдывается главным образом тем соображением, что автор создает полезность. Реферируя об этой брошюре, A. Ostenieth (Geschichte etc., стр. 119) говорит: "Wir mussen gestehen, dass wir heute noch nach 150 Jahren kaum liber die Lehre des Bischofs von Gloucester (предполагаемый автор брошюры) hinausgekommen sind". Милое признание, которое не делает чести школе промышленной собственности!

*(1596) Т. I, _26.

*(1597) Т. I, _27.

*(1598) Т. I, _27.

*(1599) "Le respect traditionnel qui s'attache au nom mкme de la propriйtй a mis en crйdit auprиs des littйrateurs sou application au droit qui leur appartient sur leurs oeuvres; droit juste et lйgitime, longtemps indignement mйconnu, et dont on croit mieux constater la lйgitimitй et la justice en la dйcorant mйtaphoriquement de ce prestige". Renouard, Du droit industriel dans ses rapports etc., Paris, 1860, стр. 344.

*(1600) T. I, _26 и сл.

*(1601) Moniteur Officiel, 1843г., стр. 542.

*(1602) Ничем иным нельзя объяснить следующий аргумент мотивов Гражд. улож. (стр. 280): имеется "существенный практический интерес" в том, чтобы "признать авторское право не каким-либо (?) зависимым, прекарным правом (?), а именно правом собственности".

*(1603) Darras,y Say, Dictionnaire d'йconomie politique, Paris, 1892, стр. 663.

*(1604) Journal des Economistes, LX, стр. 260.

*(1605) Propr. Ind., X, стр. 129.

*(1606) Из немецких авторов: "Durch die Zuruckweisung des Eigen-thumsrechts in juristischem Sinne wird der Rechtsschutz fur neue Erfmdungen im Gebiete der Technik nicht ausgeschlossen". Kleinschrod, Die internationale Patentgesetzgebung, Erlangen, 1855, стр. 13; ср. Thirion (в La propriйtй industrielle, littйraire et arfcistique, edit. de Dejey, 1880, N20, стр. 19): "On est eu prйsence ici d'une propriйtй d'un genre spйcial, ce qui ne prouve nullement qu'elle ne doive pas кtre garantie".

*(1607) В заседании 22 ноября 1862г., в Acadйmie des sciences morales et politiques, vol. VIII, Paris, 1863, стр. 257.

*(1608) Позволю себе привести несколько добавочных цитат из тех авторов, у которых проприетарная теория имеет преимущественно генетический характер. A. Huard (Etude comparative des lйgislations franзaise et йtrangиres en matiиre de propriйtй littйraire et artistique, Paris, 1863, 16°, стр. 8): "L'inventeur est traitй par la majoritй des lйgislateurs plutфt comme un utile serviteur qui mйrite des encouragements et auquel on daigne accorder une rйc mpense, quand il l'implore, que comme un propriйtaire dont le droit, йcrit dans la raison humaine, ne dйpend ni de l'arbitraire, ni de la faveunx A. Frank (Philosophie de droit civil, Paris, 1886, стр. 239): "La valeur des livres... est donc la crйation des auteurs; partant elle est leur propriйtй comme le champ est la propriйtй de celui qui le fйconde;...et si elle est une propriйtй, tout est dit, eile n'a pas besoin ni de vos concessions, ni de vos privilиges".

*(1609) Не говорю: "авторов", ибо у одного и того же автора аргументы разных категорий переплетаются; мне же важно установить чистую категоризацию различных рассуждений.

*(1610) Stephen, Commentaries, 11-е изд., London, 1890, Vol. 1, стр. 156.

*(1611) W. Kramer, Die Rechte der Schriftsteller und Verleger, Heidelberg, 1827, стр. 48-49.

*(1612) С. Eisenlohr, Das litterarisch-artistische Eigenthum und Verlagsrecht, Schwerin, 1856, стр. 44.

*(1613) Baron C. von Wrangel, Die Prinzipien des lltterarischen Eigen-thums mit specieller Rucksicht etc., Berlin, 1866, стр. 12: "Indem wir die rohe Auffassung, welche ohne weiteres von der isohrten Person zur Sache hin ein Recht statuiren will, beseitigt haben, haben wir auch das Haupthinderniss der Annaherung der Thйorie des geistigen Eigenthums und derjenigen des materiellen Eigenthums weggeraumt".

*(1614) Ibidem. Отчасти в эту группу надо причислить и Fr. Zoll, Privatrechtliche Studien aus dem Patentrecht mit etc., Wien, 1894, стр. 25-26, и др.

*(1615) Не останавливаюсь на аргументации, встреченной мной у Mandry (Gesetz vom 28 Juni 1865 zum Schutze des Urheberrechts etc., в Dollmanns Gesetzgebung des Konigreichs Baiern, I Theil, 5-er Band, Erlangen, 1867, стр. 86) "Wвhrend bel dem Eigenthume die nйgative Verpflichtung Aller eme secundare Folge aus der unmittelbaren rechtlichen Beziehung zur Sache ist, ist die Verpflichtung des gesammten Pubhkums, die Vervielfultigung und Verbreitung emes fremden litteranschen oder artistischen Erzeugnisses zu unterlassen, der pnmare Inhalt des Rechtsverhaltnisses selbst". То есть Mandry строит вещественную собственность по положительной схеме, а авторское право - по отрицательной и на этом основывает доказательство ergo первая не = второму. Мне хотелось бы доказать то же положение более резкими аргументами, ибо вопросы о том, где обязанности третьих являются primдres, a где secundares Elйment, сами по себе, слишком спорны

*(1616) Samctelette и Jauzet, на Конгрессе 1900г.

*(1617) "Договорная" теория, см. т. I, _27, и ниже, _240

*(1618) "Личная" теория, см ниже, _241 и сл.

*(1619) Насколько развито это смешение, можно судить по тому, как сильно распространено употребление слова "собственность" даже в тех случаях, когда нет налицо ни тени какого-либо права вообще. Л. Толстой (Критика догматического богословия, Genиve, 1891, стр. 72) говорит "Все что мы ни имеем, есть собственность Бога". Аналогично, многие старые писатели "DEO plenissmum tnbnmus dommium" (M. Hanovn, Meditamenta nova, Spec. I etc., Gedani, 1741, стр. 11). Hartmann (Mihtarnothwendigkeit und Humanitat, Berlin, 1878, стр. 9) говорит: "Die Gesittung der Gegenwart aпs Eigenthum weiter Kreise der im Volksheere vettretenen Nation". Тем же смешением объясняется тирада Dircks, Inventons and Inventions, London, 1867, стр. 81: "It has neyer been disputed, until of late, that what we may give or retain (поцелуй'), is decidedly a personal and disposable property etc." и утверждение Spence (Preceedmgs etc., III, стр. 111), что по истечении патентного срока изобретение делается собственностью публики. Тем же, наконец, смешением грешат все авторы, говорящие о собственности авторов и изобретателей на еще не высказанные ими идеи. "Tant que l'idйe, la conception d'une dйcouverte n'est pas йmise, il est incontestable qu'elle est la propriйtй exclusive de celui qui l'a enfantйe" Rapport Dupm, Moniteur officiel, 7 Juillet 1843. Cp. типичное проявление ошибки в аналогии, выставленной Eichleiter'oм (Beantwortung der im Jahre, 1883 etc., St Gallen, 1886, стр. 12) "So gewiss aber aпs mem Kopf, so lange ich ihn mchtyon Qesetzes wegen verwitkt habe ("), mem ist, so gewiss smd auch die m demselben selbststвndig (') entstehenden Gedanken und Ideen wentgstens (") in so lange mem Eigenthum, aпs ich sie fllr mich behalte (')". Здесь что ни слово то драгоценный курьез. Cp. Coryton (цит. у Robmson, I, стр. 38, прил. 2), M. Chevalier (Des brevets d'invention etc., Paris, 1882, стр. 42), Hardy de Beaulieu (Discussion sur la propriйtй des inventions, в Journal des Economistes, LXXI, стр. 87). "L'homme est le maire, le possesseur exclusif, le propriйtaire de ses facultйs (')", Graeff, (Versuch emer emleuchtenden Darstellung des Eigenthums etc., Leipzig, 1791, стр. 5). "Die Krafte des Geistes so wie die Fruchte desselben sind ein ausschliesshches und unbestreitbares Eigenthum des Schnftstellers".

*(1620) Римляне были осторожнее. "Liber homo suo nomme utilem Aquiliam habet actionem directam emm non habet, quontam dominus membrorum suorum nemo videtur Ulpian"

*(1621) Таinе, Origines, I, стр.202.

*(1622) Cotarelli, Privative etc., стр. LII.

*(1623) Taine, Origines, I, стр. 37.

*(1624) "Tous les publicistes sont d'accord sur ce point important, que la mer territoriale est la propriйtй de la nation souveraine", Gessner (?), Neutres, I, стр. 54.

*(1625) Jobard, Crйation de la propriйtй intellectuelle, etc., Bruxelles, 1843, crp. 32.

*(1626) Французский декрет 20 ноября 1792 г.

*(1627) Nagao Ariga, La guerre sino-japonaise etc., Paris, 1896, стр. 155: "La religion, les sciences et la morale sont une propriйtй commune de l'humanitй".

*(1628) Peritsch, Zeitschrift Bцhm, XI, стр. 217: "Unser Status ist sozusagen unser Eigenthum, und ebenso wie wir frei Uber diиses verfligen etc."

*(1629) Французский эдикт 1776 г., вступление: "Dieu, a fait, du droit de travailler, la propriйtй de tout homme".

*(1630) Случается и это! Как pendant к речи виконта приведу по этому поводу слова фабриканта Boult в заседании Association internationale pour le progrиs des sciences sociales (Bruxelles, 1864, стр. 753): "Je paie une somme, je remplis toutes les formalitйs, et je reзois un brevet de quatorze ans; c'est а dire que j'ai pour 14 ans la propriйtй de mon invention. Si ce n'est pas une propriйtй, je ne sais pas ce que с'est". Аргумент хромает. Тем же надо объяснить и знаменитое изречение Наполеона III, испортившее столько крови Прудону.

*(1631) Как применить к авторскому праву ст. 35, 36 и 37 проекта Гражд. уложения?

*(1632) К каким невероятным последствиям может привести доктрина промышленной собственности, в особенности в неумелых руках, можно судить по следующему факту. G. Plй, в заметке, помещенной в Pataille, Ann., XXXVI, стр. 23-24, спрашивает себя, отчего патентодержатель имеет право конфисковать все то, что сделано контрафактором, независимо от стоимости, и, затем, дает такой ответ: "Parce qu'ils lui sont attribuйs non pas а titre de dommages-intйrкts, auquel cas la confiscation devrait s'arrкter а la rйparation exacte du prйjudice, mais en vertu du droit de propriйtй de l'inventeur sur son invention et sur tout ce qui la rйalise... Que le brevetй, pour s'approprier l'objet contrefait, soit tenu de faire prononcer prйalablement la confiscation par le juge, c'est lа simplement une application du principe que nul ne peut se faire justice а soi-mкme". Дальше идти некуда.

*(1633) "Attendu que le droit de prйfйrence, accordй par les articles 1141 et 2279 du С. С. au dйtenteur d'une chose ne s'applique qu'au cas de transmissions successives de meubles corporels [quod probandum?], les seuls qui soient susceptibles de la possession rйelle [?] prйvue par ces dispositions etc..." Cass. Bruxelles, 10 июля 1890 г., Propr. Ind., VII, стр. 9.

*(1634) Мы читаем у Ceresole (Etude gйnйrale etc., 1890) на стр. 48, что положение приобретателя патентного права должно быть сравниваемо "avec la position du possesseur d'une servitude vis-а-vis du propriйtaire d'un immeuble", a на стр. 51, что в сервитутном отношении стоит лицензиат. Права частичного содержателя патента коренным образом отличаются от прав держателя лицензии. Автор же строит, на протяжении 3 страниц, одну и ту же вещную аналогию для обоих патентных отношений: лучшее доказательство легкомысленности всех этих "ссылок", несмотря на кажущиеся их подчас блеск и остроумие

*(1635) Handbuch, стр. 58-63. Позволю себе маленький критический экскурс. "Der Grund dieser Erschemung hegt in der Natur des Rechtsgutes, dessen Aufgabe es ist sich mehr und mehr auszubreiten und zum allgememen Erbgut der industnellen Menschheit zu werden" (стр. 58). Эта фраза настолько же глубокомысленна, как и замечание Gans'a (Etude sur la protection, стр. 6), тоже старающегося объяснить невечность патентов. "La propriйtй d'une idйe devient sans utilitй pour son propriйtaire, une fois qu'elle a йtй exploitйe pendant un temps suffisant pour le rйcompenser de ses efforts". "Das emmal errungene, wenn fruchtbar, regt wieder zu neuen und immer neuen Ideen an und wird so zum Eckpfeiler der Indusne Bedeutende Errungenschaften des menschhchen Geistes bauen sich oft auf hunderte von Erfпndungen auf, ist es nun moglich, schhesslich die Zustimmung aller der hundert Erfmder zusammenzubringen' sie smd lвngst gestorben" (58). Я думаю, что эти аргументы лишь констатируют те фактические неудобства, с которыми была бы соединена вечность патентной защиты, но отнюдь не касаются юридической стороны вопроса. Kohler возражает "mcht die thatsachliche Unmoghchkeit, sondern die sociale Unzutrughchkeit emer ewigen Gestaltung des Rechts haben wir aпs Ausgangspunkt genommen" (59). Однако отличие Unmoghchkeit от Unzutraglichkeit ускользает от меня. Наконец, как последний аргумент, Kohler цитирует, из своей собственной работы, фразы, которым он, значит, придает особый вес: "Das, was vordem die Conception des einzigen geistvollen Schopfers war, wird zum Alphabet, zur ersten Orundlage der entsprechenden Techmk, die bereits dem Erstell Anhвnger emgeimpft wird Damit ist aber die Idйe dem Herrschaftsgebiet des Einzelnen entilohen [почему''], es wurde ihrer wirthschaftlichen Natur widersprechen, sie, die bereits in's Fleisch und Blut der betreffenden Kreise emgedrungen und zu ihrem Lebenselemente geworden ist, fernerhm unter die Herrschaft ihres Schopfers zu beugen" (59). Прекрасная фраза: новичкам делают прививку азбуки, а идею гнут под ярмо ее творца, несмотря на то что она сделалась мясом и кровью промышленности! Однако попробуем перевести эту трескучую фантазию на язык прозы. Kohler желает, по-видимому, сказать, что некоторые изобретения так быстро усваиваются промышленностью, что делаются как бы общим достоянием. Я не буду разбирать вопроса, отчего же тогда не более продолжительна судьба тех изобретений, которые не усваиваются промышленностью и не делаются как бы общим достоянием как объяснить их кратковременную защиту? Но я поставлю вопрос: известно ли Kоhler'у, что в жизни продолжительность защиты обратно пропорциональна быстроте усвоения? Kohler, очевидно, не замечает, в какое грубое противоречие впадает он с самим собой, говоря (стр. 62): "Damit (ежегодные возрастающие пошлины) hat die Gesetzgebung in geistreicher Weise zugleich den Verhвltmssen des einzelnen Falles Rechnung getragen Patente, die nur einer geringeren Dauer werth smd, verfallen fruher, aпs Patente mit grosser Widerstandskraft". В жизни же, под действием той wirthsfhafthche Natur der Sache, на которую так любит ссылаться Kohler, результаты оказываются прямо противоположными его исходным посылкам. Какие патенты verfallen frimer? - да те, которые не усвоены были промышленностью, которые оказались мертворожденными выдумками. А что это за патенты "mit grosser Widerstandskraft"?- да те, которые оказались важными для развития промышленности, те, без которых промышленность на третий год после их выдачи не может ступить ни шагу, те, которые действительно сделались частью азбуки данного промысла. Которое изобретение скорее сделается плотью и кровью промышленности - маннесмановский ли процесс или "курительная трубка с пробочником и рюмкой"? Конечно первый. А между тем Kohler хвалит закон, приводящий в результате к двум годам защиты рюмки и к 15 годам защиты маннесмановских труб без шва. Где же логика? Мотивы (стр. 279) стоят на той же точке зрения растворения авторского права в "общей культуре".

*(1636) Напомню, что в 1844 г. во Франции из проекта закона было вычеркнуто слово "propriйtй", для того чтобы не давать дурного примера введением временной собственности. Ведь дело происходило накануне 1848 г. Ср. Renouard, Du droit industriel etc., Paris, 1860: "Dans nos temps d'attaques contre la propriйtй, il y a danger d'en tronquer la notion en appelant de son nom ce qui n'est pas elle, on prкte ainsi des facilitйs aux sophistes qui travaillent a dйtacher d'elle quelques uns de ses caractиres constitutifs".

*(1637) Мотивы Гражд. улож. утверждают противное (стр. 280). Но применимо ли к авторскому праву требование традиции (ст. 98 проекта)?' Или применима ли к авторскому праву ст. 102?

*(1638) Ср. Schall, в Archiv fur civil Praxis, LXXII, стр. 152.

*(1639) Benchte, стр. 58.

*(1640) Patentrechtliche Studien etc., 1894, стр. 25-26.

*(1641) Cotarelli, Privative etc., стр. XXXVII.

*(1642) Schuster (Das Wesen des Autorrechts etc., Wien, 1891, стр. 34), так прямо и советует брать из понятия собственности "was wirklich anwendbar ist".

*(1643) Pouillet, Traitй etc., стр. XVI.

*(1644) К этому, несомненно, склоняются и мотивы (стр. 278): "Самое слово "собственность"... еще со времен римского права употребляется нередко в обширном смысле... и означает всякое имущество или имущественное право, кому-либо в частности принадлежащее". Если иногда и делается такое смешение, то рекомендовать и искусственно вводить его навряд ли удобно.

*(1645) Ibidem

*(1646) Можно пожалеть, что даже такие ученые, как A. Wagner, впадают в такой конструкционный индифферентизм. Ср. его слова: "Die Defmitionen des Eigenthums mtlssen weit genug sein, um neben dem Eigenthum an kurperlichen Sachen auch das "geistige Eigenthum" und weiter uberhaupt em Eigenthum an "Verhaltnissen", Rechten, selbst Forderungen (!!) mit umfassen zu kоnnen". Цит. y J. Goeppel, Ueber Begriff und Wesen des Urheberrechts, Altenburg, 1881, стр. 40.

*(1647) "On se sert dans le langage courant du terme de "Propriйtй Littйraire", bien que tout le monde sache que le droit d'auteur n'est pas а vrai dire une propriйtй, uniquement parce que le terme, sans кtre bien exact, donne une idйe d'ensemble, une idйe sommaire du droit dont il s'agit". Lehr, в Annuaire de l'Institut, XII, стр. 263.

*(1648) См. _ 259.

*(1649) См. т. I, стр. 101. "Le brevet est un contrat synallagmatique passй entre le peuple franзais, reprйsentй par le gouvernement, d'une part, et l'inventeur, perfectionneur ou importateur d'autre part". Perpigna, Manuel des inventeurs, Paris, 1843, стр. 107. "Die Ertheilung eines Erfmdungspatentes ist nichts anderes, aпs ein Kautvertrag zwischen dem Erfmder und dem Staat, in welchem der Kaufpreis keine Geldsumme ist, sondern in der Gewahrung eines zeitweisen Privilegiums besteht". "Der Patent ist ein Contract zwischen dem Staat und dem Urheber einer Erfпndung, nach welchem sich der letztere verpflichtet, seine Erfindung ehrlich und erschOpfend bekannt zu geben, woftlr der Staat die Verpflichtung Ubernimmt, den Erfmder zeirweise gegen Usurpation seiner Erfindung in dem Nutzgenusse derselben zu schfltzen". Palm, Ueber die Grundlagen, etc., Wien, 1884, стр. 3.

*(1650) В. Journal des Economistes, VII, стр. 8.

*(1651) Аналогично он же в своем Traitй, стр. 210: "Etablir un contrat d'йchange entre l'inventeur et la sociйtй...de la part de l'inventeur, livraison d'une invention industrielle;...de la part dй la sociйtй, la concession et la garantie d'un monopole temporaire". То же (бессознательное) противоположение генетики и статики у Robinson, I, стр. VI: ср. тезис II и тезис I!

*(1652) У G.Giulozzi et R. Bruscagli, II diritto etc., 1889, сравнить стр. 5 и X. A. y F. Cotarelli, Privative etc., 1888, стр. 17 и 71.

*(1653) Mainie, I, стр. 2.

*(1654) Любопытным доказательством может служить следующий пример. Если спросить: "Какой теории держится Renouazcf?", то нам ответят: Gnadentheorie (Kohler, Patentrecht, стр. 10); Contracttheorie (Klostermann, Patentgesetzgebung, 1-е изд., 1869, стр. 124, пр. 4); Monopoltheorie (Gierke, Privatrecht, стр. 858, пр. 27); Privilegientheorie (Eisenlohr, 1855, стр. 40); и Rosenthal (в Patentfrage, 1876, стр. 29, пр. 1) ставит его в одну категорию с Klostermann'ом. Отчего это происходит? Оттого, что одни авторы берут Rtyjuard'скую статику, а другие - его генетику; впрочем, третьи просто его не читали.

*(1655) Насколько практически вредна контрактная теория, можно судить по следующему примеру. На вопрос, возможно ли при продаже французского патента заранее отказаться от части срока его действительности (для того, чтобы не вносить всех пошлин, см. стр. 510, прим. 4), Pouillet отвечает отрицательно (Traitй, стр. 196): "Puisque c'est la demande qui forme le contrat, une seule des parties n'y peut rien changer".

*(1656) См. указания у Gierke, I, стр.764, прим. 65.

*(1657) Deutsches Privatrecht, I, стр. 702 и сл.; также в Zeit. fllr Handelsrecht, XXIX, стр. 266 и сл.

*(1658) О. Gierke, Deutsches Privatrecht, Leipzig, 1895, стр. 702 и сл.

*(1659) "Rechte, die ihrem Subjecte die Herrschaft Uber einen Bestandthei der eigenen PersOnlichkeitssphare gewahrleisten", Loc. cit., стр. 702.

*(1660) О. Gierke, Loc. cit., стр. 704.

*(1661) Ibidem.

*(1662) Ibidem, стр. 704, прим. 8.

*(1663) "Mag jedoch diиse Seite ihres Wesens noch so krвftig entwickelt sein, so darf man doch weder im vermоgentlichen Bestandtheile den Kern des Rechtes erblicken noch auch den vermоgensrechtlichen Bestandtheil aпs ein durchaus selbststandiges Recht von dem Personlichkeitsrechte abtrennen". Ibidem, стр. 707.

*(1664) О. Gierke, Loc. cit., стр. 715; очевидная натяжка!

*(1665) Ibidem, стр. 848: "Erfinderrecht ist das ausschliessliche Recht des Schоpfers einer Erfmdung, liber deren Verоffentlichung und gewerbliche Benutzung zu verftlgen".

*(1666) Ibidem, стр. 854: "Ein aus geistiger Schopfung fliessendes Recht an einem Geisteserzeugniss".

*(1667) "Die Frage nach den Grenzen des Urheberrechts an einem veroffentlichen Geisteswerke deckt sich eben mit der Frage, inwieweit das Werk der Personlichkeitssphare seines Schopfers noch angehort oder nicht mehr angehort". Ibidem, стр. 764. "Das Geisteswerk ist aber nicht in seiner Totalitat, sondern nur insoweit, aпs es Personlichkeitsgut seines Schopfers ist und bleibt, Object des Urheberrechts". Ibidem, стр. 765.

*(1668) Ibidem, стр. 859.

*(1669) Ibidem.

*(1670) Ibidem.

*(1671) См. выше, стр. 602.

*(1672) См. выше, стр. 603, прим. 3.

*(1673) Подробно, см. т. I, _ 86.

*(1674) Читатель заметит, что я отнюдь не привлекаю, в виде опоры для моих рассуждений, момента заявки. Мои аргументы сохраняют всю свою критическую силу даже в том случае, если, как в С. Штатах, изобретательское право будет существовать an und filr sich.

*(1675) О. Gierke, Loc. cit., стр. 764. Насколько важно для Gierke это противоположение указанной внутренней связи и границ авторского права, можно заключить из следующего. Критикуя проприетарную теорию, Gierke ставит ей в упрек, что она не в состоянии "из себя" объяснить, напр., срочность авторского права и его измерение соответственно продолжительности жизни автора: "Fur die beschrankte Zeitdauer des Urheberrechts werden hфchslens Зilligkeitsgrunde geltend gemacht" (Ibidem, стр. 762, прим. 54). Следовательно, Gierke предполагает, что его теория может объяснить все особенности авторского права именно "из себя", из наличности связи автора с сотворенным, без Billigkeitsgronde ("Mit dieser (Construction stehen die eigenthumlichen Satze... uber Begrьndung, Inhalt, Umfang etc... des Urheberrechts im vollen Einklange". Ibidem, стр. 765). Приведенный выше пример доказывает противное.

*(1676) "Kann Uberhaupt nicht vorkommen". Ibidem, стр. 854, прим. 18.

*(1677) В конце концов, Gierke утверждает, что спор о приоритете в области патентного права возможен потому, что патент защищает голую идею (!!) в противоположность авторскому праву, защищающему соединение идеи и формы (стр. 854). Но на следующей странице оказывается (стр. 854, прим. 16), что в Geschmacksmuster и Gebrauchsmuster защищается не только идея, но и форма, а между тем оба эти института допускают спор о приоритете. Очевидное противоречие! (Ср. Ibidem, стр. 832, прим. 7 и стр. 842, прим. 8).

*(1678) Cм. _ 199.

*(1679) Детали см. _ 259.

*(1680) В последнем издании (Handbuch, стр. 55) Kohler говорит: "Diиse Lehre des Immaterialrechts, die ich bereits im Jahre 1872 andeutete, sodann in meinem ersten Werke uber Patentrecht ausfuhrte, ist seither so vielfach besprochen worden und hat schliesslich eine so, vielseitige Anerkennung gefunden, dass eine Discussion Uber das Wesen derselben hier nicht mehr zu erfolgen braucht". Мы увидим ниже, что в Patentrecht'e 1878 г. не имеется еще никакой конструкции, а также что дальнейшие статьи Kohler'а нигде не дают законченной картины.

*(1681) Французы положительно боятся дотронуться до туманной фразеологии Kohler'а!

*(1682) Я позволю себе привести этот очень важный отрывок в подлиннике. Из него видно, насколько непродуманна и легковесна была конструкция Kohler'а в 1878 г. Если взять приводимый ниже отрывок как таковой, то невозможно определить, кем он написан: Kohler'ом или Gierke? А между тем нет более ярого противника у Qierke, как именно Kohler (ср. Busch, XVII, стр. 164 и сл.). В самом деле: "Wie die dem Stoffe eingepragte Arbeit den Stoff mit der arbeitenden Persoпilichkeit verknupft, so dass ein Angriff gegen den Stoff einen Angriff gegen die Personlichkeit mitenthalt, so verbindet auch die Schopfung eines immateriellen Gutes diиses mit dem Schopfer in der Weise, dass ihm allein die Vermogensrechtliche Ausbeutung desselben zukommen muss und jeder Eingriffdes Dritten zugleich einen Eingriff in seine Rechtssphore (!) involvirt".

*(1683) Ibidem, стр. 6.

*(1684) [Kohler, Handbuch], стр. 10.

*(1685) Ibidem, стр. 11.

*(1686) Подробный анализ стр. 1-19 первого издания Patentrecht'a с несомненной очевидностью подтверждает это положение. План "Введения" может быть изображен так: _ 1. "Wer ein neues Gut schafft, hat das Recht der ausschliesslichen okonomischen Benutzung des Gutes" (стр. 1). Положение (крайне спорное!) доказывается ссылками на философов, экономистов и юристов. _ 2. Приобретение права собственности посредством труда основывается на принципе метафизическом. "Das Eigenthum ist nicht eine der Arbeit adaquate Belohnung, sondern es ist begrdndet auf dem innigen Verbande zwischen der Sache und dem Individuum (стр. 6). [К чему сие мудрствование? к чему противоположение "inniger Verband" и "adaquate Belohnung". См. ниже.] _ 3. "Das gleiche Arbeitsprinzip muss aber auch da gelten, wo das Rйsultat der Arbeit...ein immatйrielles Gut ist" (стр. 7). Проводится параллель: различие материального и нематериального объекта "kann niemals einen Unterschied... in den Poslulalen der Gerechtigkeit bedingen" (стр. 8). _ 4. К нематериальным благам относятся, между прочим, изобретения и литературные произведения. _ 5. Следовательно, право на изобретения "dem Grande nach" не отличается от права собственности. A "Grand" этот заключается в "Erarbeitung" (стр. 10). _ 6. Вывод: "Die Rechte an immateriellen Giltern sind daher ebenso innerlich gerechtfertig, wie die Rechte an stofflichen Objecten. Es ist ein ganz ungesunder Gedanke, wenn man die letzteren auf das Naturrecht, die erstern auf positive Rechtsatzung u s. w. hat grunden wollen" (стр. 11). _ 9. Подтверждение того же вывода: "Damit ware... das Erfmderrecht aпs dem Eigenthum ebenburtig und den Postulaten der Gerechtigkeit entsprechend dargethan worden" (стр. 18).

Из приведенных отрывков с несомненной очевидностью следует, что изложение Kohler'a на стр. 1-19 отнюдь не имеет целью дать какую-нибудь конструкцию патентного права. Все его рассуждения клонятся к тому, чтобы доказать, что патентное право не есть из милости данная изобретателю Vergutung fur seine Mщhe (ср. выше, _2), а что оно является естественным следствием той внутренней связи, которая имеется между творцом и творением. Короче сказать, Kohler доказывает, что справедливость требует, чтобы законы защищали патентное право (облигаторная конструкция; генетика второго порядка). Дальнейшие страницы "Введения" заняты: опровержением доводов антипатентного движения (_9), соображениями о социально-культурном значении изобретений (_10-13) и оценкой Закона 1877г. (_14). Таким образом, во всем "Введении" имеют строгое конструктивное значение лишь восемь строк: "Die Immaterialrechte sind, wie das Eigenthum, von der Person ablцsbare und ubertragbare Vermogensrechte; sie sind absolute Rechte, d. i. sie begrunden keine speciellen Beziehungen von Person zu Person, sondern Beziehungen zwischen emer Person und einem immateriellen Gute, welche von der Gesammtheit respectirt werden mussen. Die technischen Unterschiede zwischen ihnen und dem Eigenthum werden sich aus der nachfolgenden Detaildarstellung ergeben" (стр. 13). Таким образом, кроме правно-политических моментов, во введении 1878г. имеется лишь обещание дать конструкцию ("technische Unterschiede") абсолютных прав на нематериальные блага.

*(1687) См. прим. 4 in fine.

*(1688) Ср., в особенности, стр. 12, passim.

*(1689) Чрезвычайно важный для дальнейших моих рассуждений тезис о том, что основой колеровской конструкции является чистейшая естественноправная тенденция, я позволю себе подтвердить дополнительно следующими цитатами. "Die philosophische Begrtlndung des Eigenthums und des Immaterialrechts liegt in der Arbeit, richtiger in der GUterschOpfung; wer ein neues Gut schafft, hat dos naturliche Anrecht daran" (Autorrecht etc., 1880, стр. 226). "Diиse Anschauung ist wesentlich: sie verknapft das Patentrecht mit den Ubrigen Immaterialrechten und gibt dem Institut die Sanction des naturlichen Redits" (Gutachten etc., Wien, 1894, стр. 436). "Daher hait kein Mensch den Tabakhandel oder den Import von Waaren fur etwas Rechtswidriges, Solange nicht Tabakmonopol oder Einfuhrverbot vom Staate dekretirt sind... Allein das ist niemals zu erreichen, dass in dem Volke dasselbe Geftihl der Unrechtlichkeit der Uebertretang erwachst, dass im Publikum derselbe Groll der Entrustung ob ihrer Verletzung entsteht, wie wenn es sich um Verletzung des Eigenthums, um Diebstahl oder Veruntreuung handelt... Der wahre Grand ist der, dass diиse Rechtsschфptangen nur artifizieller Natur sind, dass sie nicht an sich schon in dem Rechtsgeftihl, in der Ueberzeugung des Volkes wurzeln, dass sie, wie uberhaupt artifizielle Schцpfungen, sich nicht mit derselben Naturgewalt aufdrarigen, wie etc... Ein solches naturwuchsiges Recht ist das Eigenthum; ein solches ist aber auch das Autorrecht" (Autorrecht, 1880, стр. 210).

*(1690) Ср. _32.

*(1691) Loc. cit., стр. 186.

*(1692) Ibidem, стр. 187.

*(1693) Ibidem, стр. 188.

*(1694) Ibidem, стр. 191.

*(1695) Ibidem, стр. 192.

*(1696) Kohler. Loc. cit., стр. 193-209, ср. _259, ниже

*(1697) Von dem Unterschied zwischen emem solchen natlirw Qchstgen Recht und etner ledighch artificiellen legislativen Schopfung, zwischen emem gesetzlich sanctiomrten Naturrecht (') und emer freien gesetzhche Belehnung haben denn auch die Interessenten ein sehr richtiges Gefыhl, ein viet nchtigeres, als die Junsten, welche ihnen diesen Unterschied als unerheblich darstellen wollen, nicht umsonst kampfen sie ftlr ihr Naturrecht, filr ihr Recht der Schopfung, sollte ihnen auch die Pnvtlegientheone ihre reichhchsten Gaben spenden denn die Heihgkeit eines Naturrechts, emes Rechts von Gottes Gnaden kann keme auch noch so reichlich ausgestattete artifizielle staatliche Schopfung ersetzen" Ibidem, стр. 219.

*(1698) Ibidem, стр. 226-251

*(1699) Ibidem, стр. 251-287.

*(1700) Хотя он сам придает важное значение (Handbuch, стр. 57) статье "Autor-, Patent und Industnerecht", помещенной в Busch's Archiv, 47, стр. 167, однако анализ этой работы показывает, что она не содержит чего-либо существенного для выяснения конструкции. В самом деле, вот план этой работы: значение патентного права (стр. 167-169), возникновение нематериальной теории (стр. 169-170), отличие от собственности (стр. 170-173), трудовая теория (стр. 173-174), полемика с Goppel'ем; объектом являются самые нематериальные блага, а не возникающие по поводу их отношения к третьим лицам (стр. 174-181), полемика с Karger'ом; сущность нематериального права заключается в положительной возможности пользоваться данным благом, а не в отрицательной возможности исключать третьих лиц (стр. 181-184), полемика с Gierke; авторское право не есть исключительно личное право, но еще и имущественное право (стр. 184-190).

*(1701) Archiv civ. Praxis, LXXXII, passim

*(1702) Handbuch, стр. 57.

*(1703) Ibidem - Cp.: "Die Immaterialrechte sind nicht identisch mit dem Eigenthumsrecht beide haben ihre nahen und weitergehenden Analogien, sie gleichen einander m der philosophischen Grundlage, sie gleichen einander m den Beziehungsverhвltnissen zwischen Subject und Object und entsprechend auch m der Konstruction, aber neben der Aenhchkeit laufen tiefe Verschiedenheiten, und zwar Verschtedenheiten, welche in der Art der Immaterialrechtsgьter, welche eben in der Immatenalitat begrundet sind, Verschiedenhetten, welche in dem Erwerb, in dem Verlust, in der Ausubung des Rechts, welche sich bei der Exekution in das Recht, bei der Bestellung von Nebenrechten aussern, wie in anderen Dmgen Und ganz besonders der Grundsatz der Zeitlichkeit der Rechte beruht auf Eigenheiten des Rechtsguts" Busch's Archiv, 47, стр. 172 Cp "Die Idйe des geistigen Eigenthums fehlt darin, dass sie identificiert wo nur von Analogien gesprochen werden kann, will man das Eigenthum nicht in vage Unbestimmtheit auflфsen". Busch's Archiv, 47, S. 171.

*(1704) Handbuch, стр. 57.

*(1705) Archiv civ. Praxis, LXXXII, стр. 161.

*(1706) Handbuch, стр. 57.

*(1707) Arch. burg. Recht, V, стр. 261.

*(1708) По крайней мере, с внешней стороны; см. ниже.

*(1709) Т. I, _26.

*(1710) "Nach beiden Richtungen hier hat die von mir aufgestellte Thйorie der Immaterialrechte eingesetzt und darin liegt ihr hauptsachliches Verdienst. Mit dieser Kategorie ist die Ausscheidung vom Eigenthum vollzogen: an Stelle der Identitat trat die Analogie, an Stelle des Gleichheitsrechts das Bruderrecht. Damit aber war zugleich der Blick auf das Rechtsobject gelenkt und der Wissenschaft die Aufgabe geradezu aufgenфthigt, diиses immatйrielle Rechtsgut zu charakterisiren, es in seinem inneren Wesen und in seiner ausseren Tragweite festzustellen". Busch, 47, стр. 173.

*(1711) Иначе я отказываюсь понимать такие цитаты, как: патентные права суть "Rechte an immateriellen Gtitem, wie das Eigenthum ein Recht an einem materiellen Gute ist; daher Verschiedenheit der Technik neben gleichartigen Ausgangspunkten" (Autorrecht etc., стр. 130). Беда заключается в том, что юристу важно единство не (экономических) Ausgangspunk'oe, a именно (юридической) Technik. Kohler же обращает все свое внимание на первое, оставляя в тени вторую (мне неизвестно, чтоб Kohler где-либо ясно и точно формулировал отличия этой Technik: тогда бы он только и дал конструкцию!). Аналогично указание в Patentrecht (стр. 8): "Die stoffliche und nichtstoffliche Natur des Gutes kann zwar einen Unterschied in der juristischen (!) Technik, niemals aber einen Unterschied in den Grundprinzipien, in den Postulaten der Gerechtigkeit bedingen". Насколько Kohler стоит близко к теории propriйtй sui generis, можно судить из следующей цитаты: "Das Urheberrecht ist kein Eigenthumsrecht, sondem ein dem Eigenthumsrechte verwandtes, aus derselben Quelle entspringendes Recht an einem immateriellen Gute. Beide Rechte sind nicht identisch, aber sie sind Bruder (?)" (Patentrecht, стр. 15).

*(1712) О. Gierke и т.д. (см. _242).

*(1713) Промышленная собственность и т.д. (см. _234).

*(1714) Полемический экскурс. Выражения: "облигаторный принцип", "не просит, а требует" могут дать повод некоторым недоразумениям. Например,г. Катков (Op. cit., стр. 220 и сл.), очевидно, не понял меня. Он говорит: "Мысль, напр., будто вначале защита изобретателей, посредством наделения их исключительными правами, давалась как милость (факультативный принцип), а потом по праву (облигаторный принцип), вовсе не выведена из истории, а лишь из нескольких произвольно подобранных исторических факторов". И далее: "Пока власть не издала общего закона о выдаче патентов, ни о каком "праве" изобретателя на получение его не может быть и речи. И после издания общего закона о патентах говорить о "праве" изобретателя на охрану интересов путем выдачи патентов можно лишь по отношению к тем низшим, подзаконным органам власти, которым вменено в обязанность выдавать патенты. Говорить о том, что изобретатель имеет "право" вообще требовать охраны своего изобретения в форме выдачи патента, о том, что государственная власть вообще обязана давать патенты, такое утверждение не согласно с фактами (как бы вы крепко ни верили в "облигаторный принцип", патента вы не получите, напр., в Голландии)". И еще дальше (стр. 221): "Все, что можно вывести из истории, это то, что в некоторых (значит, это хромое обобщение) странах власть нашла возможным, вместо выдачи патентов по отдельным актам милости, издать (милостиво же, а иногда и не так уж милостиво: напр., в Швейцарии) общий закон в пользу целого класса изобретателей. Изобретатели получили в силу такого закона "право" на выдачу патентов, но "право" к подзаконным органам; сама верховная власть сохраняет право урезать эту выдачу (как в Швейцарии) или совсем отменить ее (как в Голландии)". Я нарочно выписал три таких длинных цитаты, потому что считаю их не возражением, а, наоборот, лишь разъяснением того, что я высказывал в первом томе, очевидно, с недостаточной ясностью. Мне и в голову никогда не приходило утверждать, что облигаторность патентного права имеет своим содержанием запрещение, направленное против суверенной законодательной власти и гласящее: "Вы не можете ни не издать, ни отменить закона о патентах". Единственно, что я говорил, это следующее: облигаторный принцип изменяет значение выдачи патента; из акта свободного (милостивого) усмотрения органа верховной (или даже подчиненной) власти (Пруссия, до 1877г.) он делает эту выдачу актом подчиненного управления, совершающимся в рамках, установленных законом. Следовательно, как правильно говоритг. Катков, сущность облигаторного принципа заключается в том, что в некоторых странах (обобщение для этих стран отнюдь не хромое!) выдача патентов совершается на основании общего закона, давшего изобретателям право требовать от соответствующих органов (подчиненного) управления выдачи патента на всякое изобретение, удовлетворяющее известному комплексу требований.

А затем возникает другой вопрос: связан ли законодатель в своих волеизъявлениях, касающихся патентного права? Может ли он свободно изменять, отменять и урезывать законы о привилегиях? По этому вопросуг. Катков высказывается отрицательно. Есть авторы, которые высказываются утвердительно [например, Droz, на Конгрессе 1878г., Procиsverbaux, ст. 123: "Nous avous voulu poser en principe que le droit reconnu а l'inventeur n'йtait pas seulement une concession gracieuse que font les lйgislateurs dans l'intйrкt de la sociйtй, qu'il y avait quelque chose de plus, un droit appartenant а l'inventeur, si bien qu'il ne dйpenderait pas de la lйgislation d'abroger les taxtes qui reconnaissent et consacrent ce droit". Или у другого автора: "Lа, ou l'on admettra que le privilиge de l'inventeur a ses racines en dehors et au-dessus des lйgislations positives, ce sera vers un courant favorable au monopole qu'on s'efforcera d'entainer les esprits. Lа ou l'on considйrera les avantager, concйdйs а l'auteur d'une dйcouverte comme une rйcompense ou un encouragement que rien ne nous obligeait а consacrer fatalement, etc.", Picard et Ohn, Traitй, 1869, стр. 9]. Я лично не могу встать ни на слишком грубо-позитивную точку зренияг. Каткова, ни на очевидно естественно-правовую точку зренияг. Droz'a. Позволю себе изложить свой взгляд несколько ниже (см. _251). Здесь же отмечу лишь одно: этот вопрос не имеет решительно ничего общего с вопросом о сущности того, что я называю облигаторным принципом.

*(1715) I.G.Wasmuth, De pnvilegiorum natura Goettmgae, 1787.

*(1716) Beseler, System, 1885, стр. 10.

*(1717) Аналогично J. G. Ritter von Woerz, Die matenellen Grundsatze des oesterreichischen Privilegiengesetzes, Wien, 1890, стр. 3: "Unter einem Privilegium wird im allgemeinen jede Ausnahme von einem Gesetze verstanden, die zu Gunsten einzelner Personen, Corporationen oder ganzen Gemeiden, Lвndergebiete u. s. w. zu Recht besteht".

*(1718) H. Dernburg, Pandekten, 1896, _33.

*(1719) Относительно 1. 14 D. I, 3. см статью W. Scharlach, "Das jus singulare im romischen Recht", Archiv fur civ. Praxis, LXII, стр. 435-467; contra, Eisele, Iher, Jahrb, ХХIII, стр. 118-132 (слабо).

*(1720) Cf. Gluck, Pandekten, 2 Ausg., Erlangen, 1797, стр. 549; это не мешает ему, однако, ошибочно признавать существование особого jus singulare, составляющего "Ausnahmen von der Regel des strengern Rechts", Ibidem, стр. 558.

*(1721) "Die Mфglichkeit des Uebergehens der einen Art von Privilйgier! in die andere Art, d.h. die allmablige Erweiterung der individuellen lex specialis in jus singulare, ist aber nicht ausgeschlossen. Sie tritt ein, wenn ein eigentliches Privileg, welches zunuchst nur fur eine bestimmte Person oder Sache gegeben worden ist, allmahlig z. B. wegen Gleichheit der obwaltenden Verhaltnisse auf eine immer grцssere Zahl von Personen oder Sachen derselben Art Obertragen und nunmehr der Inhalt der lex specialis als die ganze Klasse umfassendes Recht festgestellt wird. Die Zwischenstufe in dieser Entwicklung bildet das Stadium, in welchem die Verleihung des Privilegs herkцmmlicher Weise fur allй derselben Kategorie angehorigen Personen oder Sachen erfolgt, aber der Inhalt desselben noch nicht zum jus singulare erhoben worden ist". Hinschius, Kerchenrecht, III, стр. 806.

*(1722) Для того, чтобы не быть обвиненным в сочинении фантастических примеров, сошлюсь на менее рельефный, но зато исторический факт. В начале средних веков всякий гражданин мог грабить жителей страны, находящейся в войне с его родиной. Общий закон. Затем общий грабеж вышел из употребления. Общий закон. Но государства сохранили каперские свидетельства, личные разрешения на грабеж. Регрессивная привилегия. Ср. Таубе, История, II, стр. 251.

*(1723) В этом смысле: v. Gerber, "Ueber Privilegienhoheit und Dispensationsgewalt im modemen Staate", в Juristische Abhabdlungen, 1879, стр. 470 и сл.: "Durch das Privilegium wird von der Staatsgewalt fur ein individuel! bestimmtes Subject eine Befugniss unmittelbar begrtlndet". Если разобраться в том громоздком определении, которое дает P. Hinschius (System des katholischen Kirchenrechts, Berlin, 1883, III, стр. 805), то мы найдем тот же основной признак: "Unter Privilegium in engeren Sinne versteht man eine besondere, von dem gemeinen Recht abweichende Rechtsnorm, welche nur fur allй eine. Person order eine Sache oder auch eine Mehrheit Solcher, aber nicht ausnahmlos fur allй gleicher Art gegeben wird". Очевидно, что норма, которая издана для одного или нескольких, но не всех того же рода лиц, может быть конструирована не иначе как конкретно.

*(1724) О.Gierke, Deutsches Privatrecht, I, стр. 302: "Das entscheidende Begriflsmerkmal des eigentlichen Privilegs liegt darin, dass hier Rechtsatz und Rechtsverhaltniss sich decken. Darum wird auch der Name "Privileg" sowohl im Objectivrechtlichen wie im subjectivrechtlichen Sinne gebraucht".

*(1725) Loc. cit., стр. 7.

*(1726) Ibidem, стр. 12. В конституционных государствах может возникнуть вопрос о том, необходимо ли для издания привилегии согласие народного представительства; ср. v. Gerber, Loc. cit., стр. 485; y нас, конечно, подобные затруднения возникать не могут.

*(1727) Wasmuth, Loc. cit., стр. 17. Gierke, Loc. cit., стр. 304: "Auch wird nicht selten durch ein Gesetz... die VerwaltungsbehOrde ausdrUcklich zur Verleihung gewisser Privilйgier! ermachtigt".

*(1728) "Die Grenze ist freilich flьssig, zumal im Laufe der Zeit die Auffassung oft gewechselt hat; vgi. z. B. Uber die landesherrliche Ertheilung von Korporationsrechten, die einst als Privileg erschien, heute nicht mehr als solches gelten kann", Gierke, Genossensch., S. 115-120"; Ibidem, стр. 305, прим. 9. Из того, что граница менялась, не вытекает еще, чтобы не было возможно установить критериума для ее выяснения в каждый данный исторический момент.

*(1729) См. Gerber, "Ueber Privilegiesnhoheit und Dispensвt ongewalt im modernen Staate", в Jurist. Abhabdlungen, II, Jena, 1872, стр. 470-490 и в особенности 479-480.

*(1730) Весьма интересное и поучительное исследование понятия привилегии у I. Pfaff und Fr. Hofmann, Commentвt zum фsterreichischen allg. btlrg. Gesetzbuche, Band I, Abth. 2, Wien, 1882, стр. 297-352, по данному основному вопросу, мне кажется, стоит не на высоте задачи. Авторы говорят (стр. 303, пр. 56): "Freiheit oder Unfreiheit des Ermassens der verleihenden Behorde kann nichts daran andern, dass das verliehene Recht ein ertheiltes ist, dass ihr Ausspruch trotzdem ein constitutiver ist". Авторы не дают критерия, когда надо считать данное право als ein unmittelbar ertheiltes, и что такое constitutiver Anspruch. Ta же ошибка у Dernburg'a, I, стр. 197: "...Privilegien, d. h. Staatsakte, welche unmittelbar Rechte im subjectiven Sinne begrunden". Результат подмечен верно. Но критерия не дано: не сказано, когда можно принять, что "Staatsakt ein unmittelbares (?) Recht begrundet". В другом месте Pfaff говорит: "Die wirkliche Verleihung ist aber darum doch nicht weniger Privileg, da erst durch sic, nicht schon durch das Vorhandensein jenes Thatbestandes, die wirkliche Normirang des concreten Rechtsverhaltmsses erfolgt, so wahr es auch ist, dass hier die Verleihung des Pnvileg nur ein Mittel der Ausftihrung emes allgemeinen Gesetzes ist" (crp 308) Опять-таки не объяснено, что такое Verleihung и как ее отличить (тот же термин, без разъяснения, у Beseler, Op. cit., стр. 179).

В подтверждение правильности приведенного в тексте критерия приведу пример С. Штатов. Общий закон устанавливает, при каких условиях Patent office должен выдать патент (оставляя Commissioner'y свободу толкования вопросов о том, имеются ли налицо эти условия). Однако конгресс имеет право выдать патент и вне этих условий (Robinson, _47), но в этом случае он мог бы требовать от просителя каких угодно условий (пошлины, срок и т.д.). Это была бы истинная привилегия!

*(1731) Довольно близко приближается к этому критериуму R. Piloty, "Der Anspruch des Erfmders auf Patent", в Hirth's Annalen, 1897, стр. 415-416. Он говорит: "Zwei Wege sind mцglich Das Gesetz kann entweder sich darauf beschrдnken, der Patentbehцrde es zur Amtspfecht zu machen, dass sie Patente nur an nдher gekennzeichnete Personen ertheile, oder es kann diesen Personen den Anspruch auf Ertheilung der Patente geben. Der Unterschied zwischen den beiden Methoden ist дcht schwer festzustellen... In beiden Fдllen ist die Behorde gleichmassig verpfhchtet das Patent derjenigen Person zu geben, welche die gesetzliche Voraussetzungen der Ertheilung erftillt, und dasseble allen derjenigen Personen zu verweigern, welche dies nicht oder nicht vollstвndig thun Jedoch hat das Gesetz emen Anspruch auf Ertheilung dann nicht gegeben, wenn die Versagung aus Grьnden erfolgen darf, die zu beseitigen, nicht in der Macht des Bewerbers liegy[? внезапное уклонение от правильного хода мысли, не оказывающее, впрочем, влияния на дальнейшее развитие аргументации] Sind die Grьnde, aus denen versagt werden darf, in Gesetze zum Theil, aber nicht ausschliesslich angegeben, so muss die Behцrde aus den gesetzlichen Grцnden das Patent verweigern, aber sie muss dasselbe noch nicht цrtheilen, wenn kelier dieser Grьnde vorhegt Die Versagung ist nur Amtspflicht [? Nur die Versagung ist Amtpflichf?] Ein Anspruch auf Patent besteht nicht." (стр. 415). "Eim Anspruch ist dagegen dem Einzelnen gegeben, wenn das Gesetz die Ertheiьmg anordnet, die Versagungsgrunde ausschliessend anfuhrt und kem Vorbehalt flunr behordhches Ermessen enthalt" (стр. 416). Приведенные рассуждения Piloty были бы безупречными, если бы автор не допустил двух ошибок 1) неправильно утверждение, что при наличности Anspruch'a всякая возможность проявления свободного усмотрения (behordhches Ermessen) исчезает - ср. ниже, стр. 631, 2) ошибку составляет также смешение понятий привилегии и legis generalis с понятием личного субъективного права данного интересента, институт может быть регулирован общим законом и не гарантировать, несмотря на это, никакого субъективного права, см ниже, _257.

*(1732) Гредескул, passim. Cp. Т. I, стр. 73-74.

*(1733) Ошибочное употребление этого термина чрезвычайно развито. Можно даже сказать, что нет в юриспруденции двух терминов, которые бы употреблялись в столь различных значениях, как знаменитый Anspruch, с одной стороны, и "привилегия" - с другой. Приведу несколько примеров из тысячи

1. Особенно часто употребляется термин "привилегия" в смысле реактивная мера, дурная мера, несправедливая, благодаря своей исключительности, мера. Напр., "On vit tomber en piиces l'йdifice de la rйaction et du privilиge restaurй par le roi et sa camanlle depuis 1814", Debidour, Histoire, I, стр. 143. Или "Un clergй fort nche, dotй de privilиges et d'attributions, inconciliables avec les droits d'un gouvernement civil bien organisй" (Ibidem, II, стр. 232). В этом же смысле, ср. Codigo Civil Argentine, ст. 13. "Las leyes extranjeros no serаn aplicables. 3) Cuando fueren de mero puvilegio" Удивительный пример contradiction" in adjectis. Это словоупотребление находится, очевидно, в связи с укоренившимися антипатиями к самому термину (ср. _251).

2. Так как привилегия всегда индивидуальна, то она покрывает меньшее количество субъектов, чем закон. Поэтому обыкновенно привилегия создает некоторое особенное положение, более резко бросающееся в глаза (в силу своей единичности), чем те особенные положения, которые создаются законами. Отсюда: словоупотребление "привилегия = особенное положение" (вне вопросов генезиса). Ср.: Бюро для привилегированных турецких областей. Ср. Nippold, Vertrag, стр. 8: Война есть "ein nothwendiges Uebel, dem durch die Art und Weise seiner Filhrung... eine gewisse rechtliche (!) Privilegirung zukommt gegenUber solchem Zwang etc." "Diиse Excesse... durfen nicht des Prmlegs der politischen Delicte theilhaft werden" (Lammasch, Auslieferungspflicht etc., стр. 301). "Привилегиями и преимуществами, дарованными российским подданным, должны пользоваться также драгоманы" (Торг. трактат 1783г., ст. LI); "Меры для защиты сих льгот и привилегий..." (Балта-Лиманская конв. 1849г., вступление; ср. Фридрихсгамский договор 1809г., ст. VI). Особенно типично: "Privilиges dйcoulant des lois de la guerre..." (C. Wiesse, Le droit international appliquй aux guerres civiles, стр. 3) и Lammasch, в Holtz. Handb., III, 484: "...eine nach _216 des R. St. G. B. prmlegirte Tцdtung eines Einwilligenden...". Cp. Lizt, Vфlkerrecht etc., стр. 116; Heilbom, System etc., стр. 180.

3. Нередко также употребление "привилегии" в смысле права, созданного по особому благоволению к данному лицу. Я указывал выше (_251), что личное благоволение легче осуществляется в форме конкретизированного правоустановления и что в привилегии может особенно удобно проявляться чуткость законодателя; но это отнюдь не значит, что всякая привилегия свидетельствует о чуткости или о милости (Gnade) к данному лицу (h. s. Pfaff, etc., стр. 306). Особенно часто прилагается понятие привилегии в этом смысле к турецким капитуляциям. Ср. Lippmann, Konsularjurisdiction etc., passim.

*(1734) Дело Архива Государственного совета, 1870г., N 70.

*(1735) Еще Krauss писал в 1838г.: "Die Alleinrechte um welche es sich handelt werden blos im uniegentlichen Sinne Privilegien genannt. Diиse Alleinrechte sind im Geste der Gesetzgebung nicht Ausnahmen vom gemeinen Recht [ср. стр. 319]... welche etwa blos aus Gunst, Gnade und Willkur verliehen [ср. стр. 323]"oder auch nach Gefallen [верно! ср. стр. 330] verweigert werden kфnnen". Цит y Pfaff, Op. cit., стр. 419. Cp. Weinling (в Archiv Rau, 1843, стр. 248): "Sie [патенты] sind es [привилегия] nicht, oder vielmehr sie sollen, wo sie es in Folge ihrer historischer Entwickelung noch sind, aufhфren, Privilegien zu sein".

*(1736) Handbuch, стр. 246.

*(1737) Ibidem, стр. 249.

*(1738) Ibidem.

*(1739) Подобное положение может показаться настолько фантастичным, что я цитирую подлинник: "Der Auspruch geht aber in rem (!!) auf RuckObertragung des Geheimnisses..." Ibidem, стр. 253.

*(1740) Ibidem.

*(1741) Например, разглашение рецепта какого-нибудь бальзама, в чудодейственную силу коего верят в силу убеждения о его особенном составе. На деле же никакого особенного состава не оказывается: вода барона Вревского. Кстати: сомневаюсь, чтобы "индивидуальное" право барона Вревского могло бы подлежать судебной защите, как это должен допустить Kolher. А если не защищать Вревского, то как защитить Кузьмича с его отравой, кн.Крапоткину с ее бальзамом и, последовательно, Крупна с его секретом фосфорной стали?

*(1742) Handbuch, стр. 249.

*(1743) Handbuch, стр. 262.

*(1744) "Dass es aber trotzdem nicht nur ein Individualrecht, sondern auch ein Erfmderrecht hat, zeigt sich im folgenden: 1) er kann das unvollkommene Erfmderrecht veraussern und es geht kraft der Rechtsnachfolge Uber..." Ibidem."

*(1745)"Отмечу, что сам Kohler признает невозможность закладного права на нематериальное право в период до заявки (Handbuch, стр. 264). Между тем цивилистически-имущественное правомочие должно было бы допускать таковое. Объяснения, которыми Kohler старается оправдать "непоследовательность" законодательств по этому вопросу (см. стр. 264, 265), являются весьма искусственными.

*(1746) "Das ImmaterialgOterrecht neben dem Individualrechte kann aber auch 2) darin hervortreten, dass in der Collision zwischen dem Individualberechtigten und dem Trвger des Immaterialrechts dieser vorgehen muss. Aus dem obigen ergibt sich, dass der Individualberechtigten viele sein konnen; immaterialberechtigt kann aber nur einer fur das Ganze; ebenso wie mehrer Personen Hausfnedensberechtigte, aber nur eine Person Eigenthumer sein kann. Wie nun der Eigenthtlmer den blossen Gewahrsamsund Hausfriedensberechtigten insofern vorgehen muss, aпs er mit semer Vindication allen gegenuber durchdringt, so muss auch der Immaterialberechtigte obsiegen, wenn er mit den blossen Individualberechtigten in Collision tritt". Handbuch, стр. 265.

*(1747) Подлинные слова Kohler'a: "Ein Erfinderrecht, das allerdings nur insoweit geschutzt ist, aпs die Verletzung des Erfinderrechts zugleich eme Verletzung des Individualrechts enthalt". Ibidem, стр. 261. Невозможно опровергать более категорично свою собственную теорию.

*(1748) Нельзя забывать, конечно, что задача патента имеет ретроактивную силу, см. _208.

*(1749) Handbuch, стр. 261.

*(1750) В этом смысле R. Piloty, "Der Anspruch des Erfmders auf Patent", в Hirth's Annalen, 1897, стр. 409 и сл., passim.; О. Schanze, в Archiv filr Offentl. Recht, XI, стр. 173. Еще раньше противоположение двух правоотношений было выдвинуто Klostermann'ом.

*(1751) О. Gierke, Deutsches Privatrecht, I, стр. 861

*(1752) Ibidem, стр. 878.

*(1753) Ibidem, стр. 873.

*(1754) См. _259, in fine

*(1755) См. перечисление у Gierke, Ibidem, стр. 878, прим. 90.

*(1756) В этом смысле: G. Meyer, Lehrbuch des deutschen Verwaltungsrechts, I, Leipzig, 1893, стр. 449: "Der Anspruch. welcher aus der Anmeldung der Erfпndung erwachst, ist ein Anspruch auf Vornahme einer Verwaltungshandlung, Er hat emen Offentlich-rechtlichen, keinen privatrechtlichen Charakter und kann daher im Rechtswege nicht verfolgt werden". Laband, Staatsrecht, III, 1901, стр. 236: "Die Ertheilung des Patentes ist ein konstitutiver (Verwaltungs) Akt, durch denselben wird nicht das Bestehen eines Rechts des Erfinders zur Ausbeutung seiner Erfпndung festgestellt, sondern es wird dem Erwerber des Patentes ein Verbietungsrecht gegen andere verliehen".

*(1757) Handbuch, стр. 248.

*(1758) Deutsches Staatsrecht, 1901, II, стр. 167 и сл.

*(1759) Deutsches Staatsrecht, 1901, II, стр. 167 и сл.

*(1760) Ibidem

*(1761) Ibidem, стр. 170, прим 3

*(1762) Ср. мою статью, в "Праве", 1902, N24

*(1763) "No person shall be entkled to a copyright, unlless he shell, on or before thй day of publication in this or any foreign country, deliver at thй office of thй Librarian of Congress, or deposit in thй mail within thй United States, adressed to thй Librarian of Congress, at Washington, district of Columbia, a printed сору of thй title of thй book, тар, chart, dramatic or musical composition etc..."

*(1764) Поэтому так глубоко не правы те, кто видит в патенте лишь запрещение подражать. "L'objet du brevet c'est l'interdiction de toute imitation". Renouard, Du droit industriel dans ses rapports etc., Paris, 1860, стр. 408. В том же смысле почти все остальные авторы, даже Roguin, Rиgle de droit etc., напр., стр. 310 (ср. впрочем, стр. 308). Гораздо яснее смотрят на дело американские суды. "There is no absolute right,or natural right at common law, that thй original inventer today, has to prevent you and everybody else from inventing and using tomorrow or next day thй same thing". (Судья Shepley, цит. y Robinson, I, стр. 45, прим. 1). Ср. Robinson, Ibidem, стр. 46: "Every new patent closes up another avenue of research against ail thй world, thwarts thй endeavors of thй human mind in that direction, and to benefit one individual deprives ail others of thй right to profit in thй same way by their own inventive powers".

*(1765) Конечно, мог бы возникнуть вопрос: по моменту сочинения или по моменту опубликования надо считать приоритет авторства?

*(1766) Как бы то ни было, параллельное творчество принадлежит к редчайшим явлениям авторского права. И если бы не аналогия с патентным правом, то никогда на этих случаях не пришло бы в голову исследователю основывать целую теорию. В этом видно благодетельное влияние того сближения двух областей, о котором я говорил в _93.

*(1767) Ср. замечания в противоположном смысле у Schuster, Das Wesen. des Erfinderrechts, 1891, стр. 14, 19, 20 и др.

*(1768) Ср. речь фабриканта Poirrier на Конгрессе 1878г. (Procиs-verbaux, стр. 255): "l'inventeur s'adresse а la sociйtй pour lui demander plus qu'il ne possиde, c'est а dire non seulement la garde de sa propriйtй, de son champ, mais que de plus il lui dit: "je ne veux pas que quiconque, au moyen de ses йpargnes, puisse acquйrir un champ semblable au mien". Устами младенцев... Вообще строгое развитие проприетарной теории давало бы изобретателям недостаточную защиту см. Beck, Op. cit., стр. 19; Rosenthal, Op. cit., стр. 43. Griesinger, Der BUchernachdruck etc., 1822, стр. 17-18, специально аргументирует, что контрафакция должна быть разрешена, так как контрафактор не касается права собственности автора на идеи, изложенные в книге. A Ch. Limousin, De la propriйtй intellectuelle industrielle, Paris, 1873, последовательно признает право всех самостоятельных параллельных изобретателей продолжать эксплуатацию несмотря на патент!

*(1769) Patentgesetzgebung, 1869, стр. 113; ср., впрочем, противоречия на той же стр. и на стр. 119, пр. 4.

*(1770) L. Munk, Die patentrechtliche Lizenz, 1897, Berlin, passim и стр. 6-8 и в особенности стр. 19. Ср. H. Schuster, Das Wesen des Urheber redits, Wien, 1891, стр. 13, прим. 9.

*(1771) Текст той же статьи в Законе 1877г. был построен по отрицательной конструкции. Объясняя произведенную перемену, мотивы гласят (Entwurf eines Gesetzes betreffend die Abвnderung etc., Berlin, 1890, стр. 9): "Der bisherige Wortlaut des _4 hat die Deutung hervorgerufen, aпs oh die Patentertheilung lediglich ein nйgatives Recht, ein Untersagungsrecht gegentiber Dritten erzeuge. Diиse Auschauung wird indessen dem Wesen des Patents nicht gerecht. Der Zweck (?) des letzteren ist, dem Patentinhaber die Ausbeutung der Erfmdung zu sichern, und die zur Erreichung dez Zweckes nothwendige Befugniss der Ausehliessung Anderer erschopft nur die eine seite des Patentrechts. Da die grundsatzliche Auffassung nicht ohne Einfluss [в чем?] auf die rechtliche Beurtheilung der aus dem Patente ergebenden Befugnisse ist, so bringt der Entwurf..." Cp. contra, Aeusserungen und Vorschlage des Vereins deutscher Patentanwalte zu dem Entwurf etc., Berlin, 1890, стр. 7, и очень меткие замечания A. Seligsohn'a, Commentвt, стр. 39. Вообще, разбираемый случай может быть прекрасным примером того бесплодия, на которое обречены все попытки навязать научную конструкцию путем закона. Отмеченные места мотивов содержат крупные логические ошибки, а самый закон на жизнь не повлиял. Он дал возможность Kohler'y сказать несколько торжествующих фраз, но практически дело осталось в том же положении. Руководящим остается все-таки решение Reichsgericht'a, 21 мая 1883г.: "Es ist unrichtig, wenn das Berufungsgericht sagt das Patent verliehe dem Patentinhaber die Befugniss, den Gegenstand der Erfindung herzustellen und zu gebrauchen. Diиse Befugniss ist von dem Patente unabhangig. Sie wurde der Beklagten auch wenn sie kein Patent erworben batte, vermoge der nattlrlichen Freiheit des Handels, und soweit es sich um gewerbsmвssigen Betrieb handelt, vermoge des Grundsatzes der Gewerbefreiheit zustehen. Das Recht, welches zu dieser Befugniss... kraft der Ertheilung des Patentes hinzutritt, besteht in dem gegen jeden Anderen gegebenen Ausschliessungsrecht".

*(1772) Cp. Picard et Olin, Traitй des brevets d'invention etc., Bruxelles, 1869, N386.

*(1773) C. Gareis, Das Patentgesetz etc., 1877, стр. 19. Ср. Р. Laband, Staatsrecht etc., 1895, II, стр. 210-211: "So wie das Wesen des Monopols nicht darin besteht, dass der Fiscus ein gewisses Gewerbe betreiben darf, wozu es keines besonderen Rechtsatzes bedarf, sondern darin, dass der Betrieb diиses Gewerbes Allen, mit Ausnahme des Fiscus, verboten ist, so besteht auch das Wesen des sogen. Urheberrechts nicht darin, dass der Autor seine Geistesarbeit venverthen darf, was ihm innerhalb der durch Strafgesetze gezogenen Schranken auch ohne ausdrUckliche gesetzliche Anerkennung freisteht; sondern es besteht im der Ausschliesslichkeit dieser Befugniss, d. h. in dem allen anderen Personen gerichteten Verbot, fremde Geistesarbeit gewerblich auszubeuten". Соответственно и закон 1877г., ст. 4, гласил: "Патент имеет то значение, что никто не имеет права, без разрешения патентодержателя, изготовлять, пускать в обращение и выставлять на продажу, в виде промысла, патентованное изобретение". Ср. G. Mandry, Gesetz vom 25 Juni 1865 etc., в Dollmann's Gesetzgebung etc., Erlangen, 1867, стр. 97: "Die Angefuhrte Dйfinition enthalt noch eine Unrichtigkeit. Sie stellt nahmlich aпs den rechlichen Gehalt des Urheberrechts die rechtliche Moglichkeit der Vervielfвltigung und Auffuhrung durch den Urheber dar, wahrend solches nur in des Ausschliessungsbefugniss steht und bestehen kann. Denn der Wille, ein Werk zu vervielfаltigen, zu verbreiten... bedarf nicht nur keiner besonderen rechtlichen Basis, sondern ist selbst einer solchen wenigstens auf dem Gebiete des Privatrechts nicht fuhig".

*(1774) Насколько велика была эта трудность, можно судить, между прочим, по тому, что даже такие добросовестные и аккуратные исседователи, как L. Pfaffn F. Hofmann (Excurse Uber das Osterreichische allg. burg. Recht, Bd. I, Wien, 1889, стр. 419, прим. 21), по-видимому, возражают против Gareis'a с точки зрения не современного, а цехового строя: "Auch Gareis ist hier anzuftlhren, aпs er (und mit ihm viele Andere) das Charakteristische des Industrieprivilegs nur in dem Ausschliessen der Nichtprivilegirten, nicht in der Gestattung der Verwerthung der Erfmdung durch den Privilegirten finden will. Allein, wenigstens die altиre Gesetzgebung kannte gewiss kein ipso jure bestehendes Recht des Entdeckers oder Erfinders, seine Erfmdung auszubeuten: dem standen die Zunftschranken entgegen; indem das Privilegium diиse durchbrach, gab es nicht nur Ausschiesslichkeit, sondern auch das Recht der Verwerthung dem Erfinder".

*(1775) Cм. Molard, Description des machines et procйdйs etc., Paris, 1811,1, стр. 96.

*(1776) Ср. Gierke, Privatrecht, стр. 858: "Das Erfпnderrecht erschыpft sich aber nicht in den gegen die Vornahme gewisser gewerblicher Handlungen durch andere gerichteten Untersagungsbefugniss. Vielmehr hat es vor Allem einen positiven Inhalt. Es gewahrt seinem Subjecte in der Herrschaft [типичное словцо!] Uber das von ihm geschaffene Geisteserzeugniss eine positive Befugniss etc..."

*(1777) Раз навсегда сделаю существенное замечание: с точки зрения юридической конструкционной техники. Очевидно, что с точки зрения хозяйственной позитивный элемент имеет несравненно большую ценность, чем негативный. Но вопрос именно заключается в том, насколько можно смешивать экономическую конструкцию с юридической.

*(1778) Лучшим примером может служить следующий отрывок из его Forschungen, Mannheim, 1888, стр. 107-108: "Der Grundirrthum der entgegengesetzten Lehre ist der verbreitete Irrthum, aпs ob es sich bei unseren Patentberechtigungen lediglich um ein Exclusionsrecht handeln wurde, so dass die Productionsberechtigung an sich nur eine allgemeine facilitas, ein allgemeines menschliches. Dьrfen ware, welches durch ein Ausschliessungsrecht gegen Dritte factisch gesteigert wurde; so etwa wie ein Spaziergang im Offentlichen Parke, dessen Gunst etwa dadurch erhoht wurde, dass wahrend gewisser Stunden jedem anderen Sterblichen der Zutritt verwehrt wurde; oder wie die Ruhe meines Mittagsschlafes, den ich durch pacta negativa mit meinen musicalischen und unmusicalischen Nachbarn gesichert hatte. So ist aber die Sache nicht. Das Erfmderrecht beruht eben darauf dass eine Idйe nicht res communis omnium, sondem einem Einzelnen appropriirt ist, so dass, wenn er sie ausnUtzt, er in der Ausыbung seines individuellen Privatrechts handelt: so dass der Ausschluss der Ubrigen lediglich die Consequenz des positiven Rechts, die Exclusivitй die Kehrseite des Sonderrechts ist". Ряд утверждений, ни одного доказательного аргумента!

*(1779) "It is not true that a right to make, vend or use thй invention in a manner which would be unlawful except for thй letters patent, thereby becomes lawfui, under act of Congress, and beyond thй power of thй States to regulate or control". State v. Tйlйphone C° (U. S. A.; 1880), Robinson, I, стр. 73.

*(1780) "A State has no power to say through his lйgislature... that thй use of thй patent shall be common to ail of its citizens; for this would be in direct conflict with thй law of Congress". Patterson v. Commonwealth (1873), Ibidem.

*(1781) Для того чтобы не затягивать свыше меры моего изложения, намечу схематично еще следующие вопросы, могущие дать интересный материал для освещения разбираемой контроверзы:

1) Обязанности лицензиара, см. _178, и, в особенности, стр. 463.

2) Обязанности продавца патента, см. _158, и, в особенности, стр. 428-429.

3) Учение о юридической природе лиценции, см. _ 182.

4) Отношение патента как такового к запрещениям, действующим относительно порядка эксплуатации данного продукта, а также к запрещениям, могущим быть изданными впоследствии (Положение, ст. 23), не может быть сконструировано просто (без фикций) иначе как по негативной схеме. С точки зрения позитивной конструкции нужны были бы оговорки, вроде той, которая имелась в бельгийском Проекте 1850г. (Rapport adressй а Mr. le Ministre de l'Intйrieur par la commission chargйe de prйparer un projet de loi concernant les brevets, etc.): "Art. 6. L'exploitation des objets brevetйs est soumise aux lois et rиglements de police, sans aucune indemnitй. Nйanmoins si la fabrication ou la vente d'un objet est interdite momentanйment par mesure de police, le temps de l'interdiction ne compte point pour la durйe du brevet".

5) В случае прекращения патента патентное право как таковое, конечно, прекращается. Между тем если до прекращения патентодержатель фабриковал в силу своего патента, то как объяснить то обстоятельство, что после прекращения у него остается именно то же самое право фабрикации, в том же самом объеме? Как ни странна такая постановка вопроса, но с ней необходимо считаться. Только ею можно объяснить весьма курьезную на первый взгляд оговорку, имеющуюся у Gareis 'a (Das deutsche Patentgesetz etc., Berlin, 1877, стр. 137): "...das Individualrecht der Bethatigung eines Jeden ist durch den Wegfall des Individualrechts einer ausschliesslichen Bethatigung eines Einzelnen unbeschrflnkt geworden in Rucksicht auf die BenUtzung der vorher patentirten Erfindung; Jedermann naturlich auch der bisherige Patentin haber kann die Erfindung nach Belieben verwerthen".

*(1782) Eodem sensu, R.Piloty, "Der Anspruch des Erfmders auf Patent", в Hirth's Annalen, стр. 407-408.

*(1783) Мне удалось найти только одно место у Kohler'a, где бы он касался вопроса о том, насколько право экономической эксплуатации может служить юридико-конструктивным моментом. В статье "Autor-, Patent und Industrierecht" он полемизирует, между прочим, с Kaerger'ом в следующей форме: "Wenn Karger behauptet, dass der Begriff des Ausbeutungsrechts rein wirthschaftlicher, nicht juristischer Natur sei, so ist dies vollig verkehrt: eben dadurch, dass die Rechtsordnung die Ausbeutung unter ihren Schutz nimmt, macht sie sie zur Sa he des Rechts" (Busch, 47, стр. 182). Утверждение это, хотя и безусловно высказанное, мало нас убеждает: сам Kohler признает, что Ausbeute принимается под охрану права; следовательно, с одной стороны, Ausbeute предшествует праву, а с другой - право создает какой-то Schutz, лежащий выше Ausbeute. И вопрос юридической конструкции заключается именно в том, чтобы показать, в чем выражается Schutz der Ausbeute (не могущий быть равным самой Ausbeute!). В дальнейшем, на стр. 183, Ibidem, Kohler весьма поверхностно касается указанного принципиального вопроса и весьма быстро переходит, незаметно для себя, на совсем иную контроверзу: есть ли объект патентного права само нематериальное благо или же те отношения к третьим лицам, которые возникают по поводу блага? Этот последний вопрос, конечно, не имеет ничего общего с первым.

*(1784) Klostermann, passim и особенно Busch's Archiv, XXXV, стр. 11-91; Renouard, passim и особенно в Du droit industriel etc., Paris, 1860; Roguin, passim; Robinson и все американцы; Meili, Prinzipien etc., 1890, стр. 25; R. v. Mohl, Krit. Zeit, XXV, стр. 113; A. Simon, Der Patentschutz etc., стр. 4; Schmid, Ueber dingliche Gewerberechte, в Archiv fur civ. Praxis, XLIV, стр. 1-27 и 174-208; Cassвt, 25 июля 1887г., цит. у С. Couhin, La propriйtй industrielle, littйraire, et artistique, I, 1894, стр. XLV; Mandry, в Civilrechtliche Inhalt der Reichsgesetze, Tubingen, 1878, стр. 391-401; Dernburg, Lehrbuch, Buch IV, passim.

*(1785) Например: "Ein Monopol ist geradezu der Gegensatz von einem Patente. Das Patent soll geradezu das Entgegengesetzte leisten, denn es soll dasjenige was zunachst Einem rechtsmassig gehOrt...gegen die willkurliche Ausnutzung durch Allй und Jeden schutzen". C. Kayser, в Die Patentfrage, Sechs Preisschriften Ober die Reform der Patentgesetzgebung, 2 Aufl., KOln & Leipzig, 1876, стр. 118. Вообще утверждение, что патент не есть монополия, принадлежит к числу обыденнейших в патентной литературе. Ср. Mйmorial uber die Frage des Ausschlusses der chemischen Industrie von einem schweizerischen Patentgesetz, St. Gallen, 1881, стр. 4. Collyer, на Конгрессе 1873г., Amtliche Berichte etc., стр. 170 и т.д. Наконец, милый аргумент у W. Dodge: "It is not an uncommon thing for even intelligent persons do think and speak of patents as monopolies". Cйlйbration etc., стр. 473.

*(1786) A. Garelli, Filosofia del monopolio, Milano, 1898; R. F. Ely, Monopolies and Trusts, New York, 1900; Lexis, в Conrad's Wфrterbuch, V° Monopol.

*(1787) J. Van Delden, Dissertatio etc., стр. 1.

*(1788) Jena, 1892, IV Band, V° Monopol.

*(1789) M. Chevalier, Les brevets, стр. 13.

*(1790) Всего двадцать лет ранее разбираемого момента считалось возможным нападать на авторское право с такой точки зрения: "Mit dem Verbot des Nachdrucks giebt man dem Buchhвndler ein Monopol; und Monopole werden allgemein nicht nur fur schadlich mit Recht gehalten, sondern nach den Wahlcapitulationen, Art. 7, _5, sollen sie sogar kassirt werden, und es lasst sich nicht erweisen, warum sie nur beym Handel nicht schadlich seyn sollten". L. Griesinger, Der Bttchernachdruck etc., Stuttgart, 1822, стр. 46. На прошении о выдаче привилегии на изобретение Мария-Терезия положила такую резолюцию: "Ein Privilegium exclusivum... zu verlegen gedenke ich keineswegs, da die exclusiva hOchst schвdlich sind und in Ansehung der Fabncaturen auf die mogliche Vermehrung deren Fabriken im ganzen Staat das Augenmerk gerichtet werden muss". Цит. y Beck, Patentrecht, стр. 89, прим. 1. Ср. указания G. Matile, в Revue Gand, I, стр.311: "Le brevet constitue-t-il un monopole? Que cette idйe de Monopole, ainsi conзue, devienne plus gйnйrale, et notre systиme de brevets s'йvanouira, car sous aucun rapport, nous ne consentirons а rester en arriиre d'autres nations en matiиre de libertй (!)".

*(1791) Die Patentfrage, Sechs Preisschriften uber die Reform etc., 2 Aufl., Kфln-Leipzig, 1876, стр. 30.

*(1792) H. Gans (Etude sur la protection lйgale des inventions etc., Genиve, 1888, стр. 7) прямо заявляет, что патент не может быть монополией, ибо иначе выдача их была бы в противоречии со ст. 4 федеральной конституции!

*(1793) То же смешение генетического понятия привилегии со статическим понятием монополии в другом месте (Archiv fоlr civilistische Praxis, LXXXII, стр. 193-194): "...der Ausdruck "Monopol" oder "Privileg" bezeichnet mir so zu sagen das Willkurliche, das Kьnstliche, das nicht aus den Verhaltnissen Hervorgewachsene, das der Norm widersprechend bei der Enstehung des Rйcrits".

*(1794) Handbuch, стр. 80.

*(1795) L. Nolte, Die Reform des deutschen Patentrechts, Tubingen, 1890, стр. 3.

*(1796) Другие примеры синонимического употребления понятий привилегия и монополия: Дювернуа, Пособие, I, 1899, стр. 199; A. Schaffle, Thйorie, стр. 22, 96, 98, 170 и др.; Stobbe, Handbuch, III, стр. 2; Laband, Staats recht, стр. 210; V. Bojanowski, Entwickelung, стр. 21 (типично!). Намеки на верное разграничение у Weinlig, Erfmdungspatente, стр. 256.

*(1797) A letter from an author etc., London, 1747, стр. 5.

*(1798) Ср., наконец, Piloty: "Das Patent begrundet durch den Ausschluss Anderer von der Verwerthung einer Erfindung ftlr den Erfmder ein Privilegium (!)". Hirth's Annalen, 1897, стр. 409. Это заявление Piloty тем более знаменательно, что он, в сущности, защищает правильную монопольную теорию. Ср. стр. 630, прим. 1.

*(1799) Wasmuth, Op. cit., стр. 20-21.

*(1800) Ibidem.

*(1801) Pfqff, Commentвt, стр. 328.

*(1802) Gluck, Op. cit., I, стр. 554-555.

*(1803) Ошибочно Renouard, Du droit industriel etc., стр. 339: "II (le monopole) est toujours privilиge".

*(1804) В этом же смысле, но в другой форме, обыкновенно говорят, что патентное право, не в пример монополиям, не ограничивает естественной свободы третьих лиц. Но это утверждение основано просто на неточном анализе понятия патентного права. Если человек запрещает всем и каждому изготовлять сифоны, снабженные насосами на конце каждого колена, то это запрещение заключает в себе два подзапрещения: а) не копировать изобретенного сифона и б) (что особенно важно) самостоятельно не изобретать сифона, снабженного и т.д., или, изобретя таковой, оным не пользоваться. Отсюда я заключаю, что о подзапрещении sub a, пожалуй, еще можно спорить, составляет ли оно ограничение чужой "естественной" свободы или нет; по-видимому, подражание составляет одно из естественнейших свойств человека, и подражать чужому платью, говору, манерам, расположению мебели в комнатах никому не запрещено Что же касается подзапрещения sub b, то оно, без всякого сомнения, составляет крупное посягательство на свободу третьих лиц. До момента выдачи патента я имел право изобретать сифон, а после этого момента у меня это право отнимают. С точки зрения второго подзапрещения, обыкновенно упускаемого из виду, патент составляет несомненнейшую монополию. Ср. _259 in fine.

*(1805) Gans, Op. cit., стр. 6

*(1806) A. Frank, Philosophie du droit civil, Paris, 1886, стр. 244

*(1807) С. J. Dumйry, Examen de la loi etc., Paris, 1858, стр. 6

*(1808) Parker v Haworth (1848), цит. y Robinson, I, стр. 17

*(1809) Напр., Klemschrod, Patentgesetzgebung, стр. 10, np 3, Wirth, DieReform der Patentgesetzgebung etc., Frankfurt a M, 1883, стр. 103, P Barthel, Die Patentfrage, Leipzig, 1869, стр. 5, Rosenthal, на Конгрессе 1873г., Benchte, стр. 95, Beck, Patentrecht, стр. 10-11, наиболее искусно изложен этот аргумент у Gierke (Op. cit., стр. 757-758): "In der That hat das Urhebenecht mit den gewerblichen Monopolrechten nicht nur die allgememen Merkmale der Persцnhchkeitsrechte, sondera msoweit, aпs es dem Urheber und seinem Rechtsnachfolger emen bestimmten Bereich wirthschafthcher Thatigkeit vorbehalt, auch einen besonderen Inhalt gemem (i) Allein emmal erschцpft es sich nicht m semem gewerblichen Bestandtheile Und sodann unterscheidet es sich von jedem ausschhesshehen Gewerberechte dadurch, dass es nicht gleich diesem erst durch Einschrankung der virthschaftlichen Freiheit einen individuellen Thatigkeitsbereich schafft, sondern einen durch individuelle Schopfungsthat hergestellten Thatigkeitsbereich gegen Anmassung unter dem Deckmantel der wirthschafthchen Freiheit schutzt"

*(1810) Simon, цит. в Kortkampfs Patentgesetz vom 25 Mai 1877, Berlin, 1877, стр. 27, np. 7

*(1811) Dictionnaire, 1886, стр. 75

*(1812) Handbuch, стр. 81

Экскурс. Настоящий вопрос имеет значение основного характеристичного для теории Kohler'a момента. Поэтому я позволю себе остановиться на нем несколько подробнее. Если доискиваться в работах Kohler'a до сути тех соображений, на основании которых он противополагает понятия монополии и авторского права, то мы найдем (Hier Jahrb, XVIII, стр. 200) следующий аргумент. "bei Monopolen ist das dem einzelnen zustehende Gut nicht aus suiner schopfenschen Thaugkeit diиses Berechtigten entspnmgen, daher beruht auch die Zuwendung diиses Gutes an denselben zur ausschliesslichen Berechtigung nicht auf dem natьrlichen Rechte desselben, sondern auf einer freien, irgend welche sonstige Zwecke verfolgenden That des Gesetzes Dieser Unterschied ist nun allerdings wesentlich". Еще подробнее развита та же идея несколько ниже, в той же статье (Iher Jahrb, ХVIII, стр. 209-210)

"Es handelt sich darum, ob das Autorrecht ebenso, wie das Eigeuthum, der Potenz nach, als Postulat an die Rechtsordnung, als Vernunftgebot und, da die Vernunftgebote zuerst instinkfive auftauchen, als Forderung unseres Rechtsgefьhls vorhanden ist. Es gibt nahmlich un Gegentheil auch Rechte die als solche nicht von der Vernunft geboten smd, die als solche nicht in den die Rechtsordnung beherrschenden Pnnzipien der Gerechtigkeit wurzeln, nur das Ziel durch die Gerechtigkeit gesteckt, die Art der Erreichung aber cinй Gewillkurte ist Wenn der Staat das Tabakmonopol emfuhrt oder un Intйressй der Industne den Import gewisser Waaren verbietet, so kann das bezweckte Steuerertragniss oder der bezweckte Industneschutz durch die Staatsaufgabe, und damit durch die Rechtsidee geboten sein, das Mittel ist aber kem durch die Rechtsidee gebotenes, sondem ein von der Rechtsidee erlaubtes und nach dem Ermessen der Staatsordnung unter den verschiedenen Mitteln gewahltes Daher hait kein Mensch den Tabakhandel oder den Import von Waaren fur etwas Rechtswidnges, Solange nicht Tabakmonopol oder Emruhrverbot vom Staate dekretirt sind". И затем: "Der wahre Grand ist der, dass diиse Rechtsschoprungen nur artiftzieller Natur sind, dass sie nicht an sich schon in dem Rechtsg efuh1, in der Ueberzeugung des Volkes wurzeln, dass sie wie uberhaupt artifizielle Schцpfungen, sich nicht mit derselben Naturgewalt aufdrangen,wiedie,ichmochte sagen, naturwUchsigen, auf unmittelbarer naturlicher Initiative beruhenden Rechte". Из приведенных двух первостепенной важности цитат следует такого рода окончательная характеристика теории Kohler'a: "Имматериальная" теория как таковая не может дать критериума для разграничения понятий монополия, патентное право. Центр ее тяжести лежит в том, что объектом "имматериальных" прав, как показывает само название, являются "имматериальные" блага. Но сам Kohler признает, что объектом монополий также являются имматериальные блага. ("Diиse Monopole haben mit dem Urheberrecht, dem Frfinderrecht u s w das gememsam, dass sie Rechte an unkorperlichen Gьtern sind, Iher Jahrb, XVIII, стр. 200). Следовательно, центральный нерв, ось, вокруг которой вертится вся имматериальная теория, остается бесполезным по отношению к разбираемому важному вопросу. Из приведенных цитат явствует, что Kohler не в состоянии провести границу между монополиями и авторским правом иначе, как прибегая к чистейшим естественно-правовым приемам. Патентное право есть ein natUrliches Recht, em durch die Rechtsidee gebotenes Recht, ein im Rechtsgeftlhl wurzelndes Redit, ein naturwuchsiges Recht, ein auf unmittelbarer naturlicher Initiative beruhendes Recht. Монополия же есть ein von der Vernunft nicht gebotenes Recht, ein nach Ermessen des Staatsordnung gewahltes Recht, ein Recht artinzieller Natur, eme artifiziete Schфpfimg". Всем этим выражениям позавидовал бы и Пуффендорф, и Томазий

С самого начала имматериальная теория была сильно окрашена естественно-правовой тенденцией (см. выше, _ 224). Можно утверждать, что эта тенденция, скрытая, но могущественная, остается сутью "имматериальной" теории и до сего дня.

*(1813) Та же естественно-правовая тенденция в рассуждениях Gierke. "Gewiss hat das Erfinderrecht etnen Theil seines Inhaltes mit den ausschhesshchen Gewerbeberechtigungen gemem Auch steht es ihnen nicht nur sehr viel naher, als die gewerblichen Urheberrechte Aber diиse Ueberemstimmung triffо doch immer nur theilweise zu und erstreckt sich jedenfalls nur auf die im Erfmderrechte enthaltenen negativen Befugmsse. Das Erfinderrecht erschцpft sich aber nicht in den gegen die Vornahme gewisser gewerblicher Handlungen durch Andere genchteten Untersagungsbefugnissen Vielmehr hat es vor Allem emen positiven Inhalt Es gewahrt semem Subjecte m der Herrschaft liber das von ihne geschaffene (leisteserzeugniss eme positive Befugniss, die Erfindung zu benutzen und uber sie zu verftlgen [cp _259 '] Nur um das aus geistiger Schopfung crworbene Recht a in eigenen PersOnlichkeitsgute ungehmdert gemessen zu kцnnen, empfarigt Uberhaupt der Erfinder seine Verbotsrechte gegen Dntte In diesem semem positiven Kerne aber hat das Erfinderrecht offenbar nichts gemein mit den ausschliesslichen Gewerbeberechtigungen, deren positiver Inhalt in emem ihrem Subjecte von aussen her zugewiesenen Thatigkeitsbereich besteht" D Pnvatrecht, I, стр. 858. Вот для чего употребляют позитивную конструкцию!

*(1814) "Die Verwandschaft des durch Patent begrundeten Pnvilegs mit dem Monopol des Polizeistaates ist nicht zu verkennen Das Patentrecht ist aus dem Monopolrechte hervorgegangen Es ist das Monopolrecht des konstitutionellen Staatsrechtes" Piloty, в Hirth's Annalen, 1897, стр. 410

*(1815) Позволю себе привести еще следующие примеры, из коих с полной очевидностью следует, что старые монополии также не всегда выдавались вне всяких соображений справедливости, что в этих монополиях, очевидно, имеются намеки на такие мотивы, которые ныне в более яркой форме проявляются в патентном праве "Commercia, quae ad loca remotissima instituuntur, pnusquam rite stabiliantur, magnos requirant sumtus, et ancipiti eventui sunt obnoxia Ergo autonbus talium commerciorum cavendum est, ne quod ab ipsis constitutum magno cum penculo et sumtu fiiit, aln gratis mtercipiant" Puffendorf, Jus naturale et gentium, Lib V, Cp V, _7 "Die Erbauung der Muhlen war zu allen Zeiten kostbar und also die Unternehmung nur der Reichen, um diиse wegen ihrer zu gememen Besten verwendeten Gelder schadlos zu halten, entstand die Bedingung, dass die Nachbaren auch m Zukunft auf der von ihnen erbauten, und keiner anderen Mtthle mahlen lassen sollten" J Beckmann, Geschichte der Erfmdungen, Leipzig, 1788, II, стр. 67-68

*(1816) Wealth of Nations, III, стр. 141, цит. у Th Webster, On property on designs, London, 1853, стр. 12, cp Michaehs, Zur Selbstkntik etc., в Viert fur Volksw, 1870, стр. 112.

*(1817) Pfaff, Op. cit., стр. 421, пр. 33

*(1818) Любопытнейший пример H. Gans (Ор. cit., стр. 29), обсуждая вопрос, надо ли выдавать патенты на пищевые продукты, отвечает отрицательно, ибо "il est prйfйrable d'йviter tout ce qui peut ressembler de prиs ou de loin , a un monopole". Чистая форма антиюридического аргумента

*(1819) R.Maurenbrecher, Lehrbuch des gesammten heutigen gemeinen deutschen Pnvatcrechts, Bonn, 1840, 2 Aufl, I, стр. 782 и сл., К. Fr. Eichhorn, Einleitung in das deutsche Pnvatrecht, Gottmgen, 1845, 5 Aufl, стр. 486 и сл., С.Mittermaier, Grundsatze des gemeinen deutschen Pnvatrechts, Regensburg, 1847, 7 Aufl, II, стр. 717 и сл., W Stieda, в Conrad's Wфrterbuch, V° Zwangsrechte

*(1820) Loc. cit., стр. 718

*(1821) "Der geschichtliche Entwickelungsgrund der Zwangsund Bannrechte ist, dass, wo die industnellen Productionen grosse kostspielige Anlagen verlangten, in den frugalen frilheren Zeiten, kemer die Anlage ubernehmen konnte, dem nicht die Sicherung seines kiпnftigen Absatzes von den Consumenten im Voraus zugesichert war" Maurenbrecher, Loc. cit., стр. 783

*(1822) Zwangsrecht и Bannrecht являются синонимами. Cp. Mauerenbrecher, Op. cit., стр. 783, прим. 3

*(1823) Loc. cit., стр. 486

*(1824) Loc. cit., стр. 1079

*(1825) Loc. cit., стр. 779

*(1826) Mittermaier, Loc. cit., стр. 703

*(1827) Dernburg, Op. cit., стр. 936.

*(1828) Maurenbrecher, Loc. cit., стр. 784, прим. 9; Dernburg, Loc. cit., стр. 935, прим. 2.

*(1829) Mittermaier, Loc. cit., стр. 703, прим. 5 и далее.

*(1830) Bannmeile!- Ср. Stieda, Loc. cit., стр. 1081.