II. Определение качества новизны по признаку "описанное в печатных произведениях"

_ 105. Наиболее точным способом установления определительного уровня нужно считать ссылку на печатные произведения.

Все то, что описано в печатных произведениях, считается известным, и, следовательно, все то, что не отличается от описанного в печатных произведениях, считается неновым.

Положение, ст. 4: "Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) описанные в литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью до дня подачи прошения о выдаче привилегии".

Как мы увидим ниже, патентное право относится особенно строго к известности, созданной посредством опубликования в печатных произведениях. Немецкий закон категорически проводит принципиальное различие между offenkundige Benutzung (открытое употребление) и Beschreibung in offentlichen Druckschriften (опубликование в печатных изданиях), устанавливая*(767)для первого важное ограничение: открытое употребление считается уничтожающим новизну только тогда, когда оно происходит в пределах данного государства; опубликование же принимается во внимание даже в тех случаях, когда оно произведено было за границей.

В русском законе опубликование в "литературе" также считается уничтожающим новизну независимо от того места, где это опубликование было произведено. Впрочем, по данному вопросу существует коренное различие между Проектом III и окончательным текстом закона. Проект III предлагал считать неновыми только те изобретения, которые описаны в русской литературе с достаточной подробностью и т. д.*(768). В подтверждение такого нововведения "мотивы" приводили следующего рода аргументы:

1) "Если описание изобретения на иностранном языке было прочтено у нас одним-двумя специалистами, которые не нашли поводов к его введению и не заявили о нем публично во всех подробностях, то это не может составить признака известности в России данного изобретения вследствие недоступности таких описаний для наших промышленников (?)".

2) "Большая часть серьезных и полезных для нас изобретений довольно скоро появляется в наших технических изданиях".

3) "Вообще впервые появившиеся описания, в особенности (?) на иностранных языках, не могут, почти без исключения, дать промышленнику настолько уверенности в успехе дела, чтобы он решился произвести часто весьма крупные затраты для введения в производство или для применения какого-либо изобретения. В случаях, когда описанное изобретение представляется полезным, наши промышленники всегда обращаются к самим изобретателям или их агентам, ибо описания только самых мелких и ничтожных изобретений могут заключать в себе все необходимые данные и сведения для осуществления с выгодою изобретения"*(769).

Приведенные три выписки изображают дело следующим образом. Мотивы предполагали считать новыми и подлежащими привилегированию все изобретения до тех пор, пока они не были бы описаны в печатных изданиях, вышедших в свет в России, т. е. несмотря на их опубликование даже в таких распространенных иностранных изданиях, как Scientific American или Berichte der Chemischen Gesellschaft. Русский промышленник мог бы ознакомиться из получаемого им иностранного издания со всеми деталями изобретения,- а закон считал бы это последнее никому не известным и потому подлежащим в России привилегированию! Доводы в пользу необходимости такого необычайного стеснения русской промышленности приведены мотивами настолько слабые (в особенности расплывчатый N 3), что можно было бы считать появление "русской литературы" совершенной загадкой, если бы в этих же мотивах не было еще четвертого довода, в коем "der Hund liegt begraben".

4) "Возложение*(770) на учреждение, выдающее привилегии, предварительного наведения справок по этому предмету (т. е. в иностранной литературе) составляло бы неисполнимую фактически задачу - следить за всей иностранной литературой не только технической, но и общей, в которой нередко встречаются описания многих изобретений, не описываемых в специальных журналах; а так как привилегии выдаются не только в государствах Европы, но и в Северной Америке, Бразилии, Канаде, Японии и других странах, то наведение справок об описанных изобретениях во всех странах представляло бы такой громадный труд, который потребовал бы непомерных расходов.

Внутренний смысл и ценность этого аргумента могут быть изображены следующим образом. Новизну изобретений предполагалось обсуждать по русским изданиям потому, что иначе на комитет легло бы слишком много трудных обязанностей. Я считаю себя убежденным сторонником системы предварительного рассмотрения, но не могу не признать, что лучше было бы совсем от него отказаться, чем жертвовать интересами промышленности - во имя удобства и облегчения задачи производящих рассмотрение чиновников. Предварительное рассмотрение введено во имя ограждения прав третьих лиц, и, следовательно, совершенно невозможно конструировать и осуществлять его именно на счет прав этих третьих лиц: в этом случае предварительное рассмотрение стало бы в противоречие с самим собой из-за соображений делопроизводственного удобства.

Разбираемое нововведение Проекта III было настолько непродуманным, что в той же статье, в следующем пункте, оно было сопоставлено с нормой прямо ему противоречившей. А именно, пункт д признавал неновыми изобретения, "известные за границей и там не охраняемые привилегиями". Таким образом, описанное в иностранной литературе (пункт г) каким-то непонятным образом противополагалось известному за границей (пункт д). Первое считалось неизвестным и в России привилегируемым, а второе - известным и непривилегируемым: но как понимать известное, хотя и ненапечатанное, в отличие от напечатанного, но неизвестного (!) - закон не указывал.

Государственный совет поступил совершенно правильно, вычеркнув слово русский.

Из всего вышеизложенного неопровержимо следует, что слова "описанный в литературе" в ст. 4 действующего Положения следует понимать в смысле всякой, где бы то ни было изданной литературы.

Практика согласна с этим тезисом.

_ 106. Ни закон, ни мотивы не определяют ближе понятия "литература".

Руководясь общим смыслом и целью закона, можно выставить следующее определение этого понятия. Литературой - в смысле закона о привилегиях - считается всякое доступное публике механическое воспроизведение описаний или изображений*(771).

Под это определение подойдут не только печатные в тесном смысле этого слова произведения, но и гравюры, литографии, гектографии и световыми путями воспроизведенные оттиски. В русской практике недоразумений по этому вопросу пока не возникало, но в Германии есть несколько решений, категорически указывающих, что фотографии являются "Druсksсhriften" в смысле патентного закона*(772).

Так как закон говорит об изобретениях, "описанных в литературе", то под ст. 4, п. в не подойдет тот случай, когда в механически воспроизведенной книге будет содержаться не описание, а лишь ссылка на описание, положим рукописное. Поэтому разбираемое постановление неприменимо к тем печатным изданиям, в коих указано, хотя бы и подробно, где и как можно ознакомиться с изобретением из ненапечатанных данных (личного осмотра, прочтения рукописи и т. д.). В немецкой практике есть соответствующие решения*(773).

Хотя русский закон и не вводит expressis verbis понятия доступной публике литературы (contra: немецкий закон ст. 2, Offentliche Druckschrift), но мне кажется, что отрицательное отношение к этому существенному признаку противоречило бы идее патентной защиты. Если изобретатель отпечатал 10 экземпляров описания своей выдумки и сложил все оттиски под ключ в своем письменном столе, то трудно было бы говорить в этом случае о "литературе" и об известности изобретения. Как неудачно ни выбран цитированный термин, но он все-таки предполагает что-то распространенное в публике или по меньшей мере что-то доступное всякому желающему.

Понятие доступной публике литературы может быть определяемо двояко: 1) субъективно, по намерению издателя или автора, или 2) объективно, по имеющимся фактически результатам. Мотивы немецкого закона*(774) стоят на первой точке зрения, т. е. не считают доступными публике те издания, которые не предназначались для широкого распространения их авторами (напр., "als Manuscript gedruckt") - и наоборот. Но все комментаторы закона соглашаются*(775) в признании этой точки зрения неправильной и, как не нашедшей выражения в законе, необязательной для судей. Да и действительно, невозможно было бы чисто фактическое понятие новизны определять по характеру неосуществившихся, может быть, намерений издателя. Поэтому более правильной является вторая, объективная*(776) конструкция.

Определить раз навсегда, какие объективные признаки служат доказательством доступности для публики, невозможно. Вопрос этот является вопросом факта*(777), и поэтому я не могу присоединиться к тем теоретикам, которые выставляют как решающие единичные, заранее определенные признаки: выставление на продажу*(778), доступность всякому желающему*(779) и т. д. По тем же соображениям я считаю правильным, что Patentamt признает и не признает за доступные публике такие издания, как циркуляры и рекламы, в зависимости от конкретных условий*(780).

Язык, на котором изложено печатное произведение, является безразличным. Коhlеr почему-то исключает все неевропейские наречия, считая*(781), что описание, напечатанное на японском или китайском языке, не уничтожало бы новизны. Ни немецкий, ни тем паче русский закон никаких оснований для подобного рода distinctio не дают.

Момент издания является по русскому праву безразличным: в постановлениях Комитета встречались изредка ссылки даже на Плиния и других античных писателей. В Германии Новеллой 7 апреля 1891 г. изменено соответствующее постановление Закона 1877 г. в том смысле, чтобы принимать за уничтожающие новизну лишь те печатные издания, которые вышли в свет за последние сто лет*(782).

Постановление это может быть рекомендуемо de lege ferenda*(783), если изобретение было описано в каком-нибудь завалявшемся фолианте, причем в течение свыше ста лет никто не обратил на него внимания и не осуществил его на практике,- то можно считать, что оно было мертворожденной идеей, которая и впредь должна мирно покоиться в пыли веков, не мешая появлению на свет более жизнеспособных творений. Только кабинетное узкоумие может стремиться к тому, чтобы искусственно вдувать жизнь в подобных покойников. "Was todt ist, soll nicht vom Juristen aпs lebend behandelt werden". Кроме этих общих соображений о нежелательности вводить в текст закона такие нормы, которые бы создавали излишние, схоластически понятые препятствия для развития новых идей, можно указать еще и на практическую трудность обращения с законом, коим не установлено никаких пределов относительно момента издания печатного произведения. Дело в том, что с увеличением промежутка времени, отделяющего читателя от момента появления книги, увеличивается в большой профессии и трудность точного установления смысла напечатанного. Читатель всегда склонен вкладывать в слова то значение, которое они имеют в момент чтения, а в текст - тот смысл, который он мог получить только благодаря совершившейся эволюции идей*(784). Поэтому всегда останется под сомнением, действительно ли оеsурium, описанный у Плиния, есть именно тот продукт, который ныне называется ланолином (немецкий патент N 22.516). У Цицерона можно вычитать указания на книгопечатание*(785), если читать его ex post после Гуттенберга; у греков были известны автоматы для продажи вина - и мы всегда будем склонны думать, что они были похожи на наши put a penny, даже и не имея сведений об их устройстве. В Schedula diversarum artium Теофила можно бы вычитать прообразы большинства новых изобретений. Наконец, возможно ли считать неновой идею паровой машины только потому, что Мальмсбери описывает изобретение папы Сильвестра II (X век), говоря: "Existant enim apud illam ecclesiam doctrinae ipsius documenta, horologium arte mechanica compositum, organa hidraulica, ubi primum in modum per aquae calefactae violentiam ventus emergens implet concavitatem barbiti, et per multiforales transitas fistulae modulвtes clamores emittunt"?

Необходимо, впрочем, отметить, что в новом австрийском законе постановление Новеллы 1891 г. не было воспроизведено, несмотря на предложение Dr. Кnоll'я*(786).