Отдел второй

Учение о патентной новизне*(761)

I. Терминологические предпосылки. _ 102. Качество новизны. _ 103. Количество новизны. _ 104. Соотношение этих двух понятий. Утеря новизны.

II. Определение качества новизны по признаку: "описанное в печатных произведениях". _ 105. Принимается ли во внимание иностранная литература? _ 106. Анализ понятия литературного произведения в смысле патентного права.

III. Определение качества новизны по признаку: "приведение в исполнение". _ 107. Как относится русский закон к тайному приведению в исполнение? _ 108. Понятие открытого приведения в исполнение: 1) Английская система. _ 109. 2) Немецко-французская система. _ 110. 3) Американская система.

IV. Определение качества новизны по признаку: "разглашение" (в узком смысле). _ 111. Разглашение, совершенное в России и за границей. _ 112. Экспонирование на выставках. _ 113. Выводы.

I. Терминологические предпосылки

_ 102. В обыденной речи слово новый употребляется в трех главных значениях:

a) новый, недавно сделанный, в смысле не старый, т. е. сохранивший первоначальную свежесть: "новый сюртук". Французское: neuf.

b) Новый, в смысле недавно происшедшего, т. е. отделенный небольшим промежутком времени от данного момента: "новая история". Французское: rйcent*(762).

c) Новый, в смысле отличающегося от ранее известных: "новая теория". Французское: nouveau*(763).

Патентное право считается только с двумя последними значениями*(764), так как понятие новизны - неизношенности, очевидно, к идеям неприложимо. При этом для большей точности терминологии удобнее откинуть также и второе значение, заменив новый в этом смысле термином недавний.

Изобретение рентгенографии я буду называть, таким образом, недавним, но не новым изобретением. Устранив два первых толкования, я сохраняю для термина новый только одно, точно определенное значение: новый в смысле отличающегося от известного, напр. новая азбука. Следовательно, понятие патентной новизны состоит из двух элементов: 1) из понятия данного уровня известных идей (определительный уровень) и 2) из некоторого плюса, поставленного над этим уровнем (определительный избыток).

Уровень, исходя от которого будет считаться новизна, может быть весьма разнообразным: от говорящего зависит дать субъективно-относительному понятию известного тот или другой объем и считать известным большее или меньшее количество данных. Из наиболее высокого уровня, на практике почти никогда не применяемого, исходила бы та конструкция новизны, которая принимала бы во внимание все то, что было известным в любой момент, в любом месте, любому одному человеку. Новизна, превышающая даже этот уровень известного, обыкновенно называется абсолютной. На практике с ней оперировать почти невозможно. Во всех остальных случаях, когда субъект, место или время определяются несколько уже, говорят о новизне относительной. Относительная новизна, следовательно, исчисляется от несколько пониженного уровня: известным считается только то, что было известно при определенных условиях места, времени или лиц. То, что было известно вне указанных условий, фингируется как бы неизвестным: получается пониженный уровень известного.

Относительная новизна может быть весьма разнообразной в зависимости от того, в каких направлениях понижен ее определительный уровень. Если известным считается то, что было известным в данной стране, то говорят об относительной новизне для определенной территории; точно так же говорят об относительной новизне для данной культуры, для данного круга ремесленников, для определенного периода времени и т. д. В зависимости от определительного уровня находится, следовательно, сорт новизны или, выражаясь изящнее, ее качество.

Качеством новизны я называю то ее свойство, которое изменяется соответственно изменениям определительного уровня.

Например. Рентгенотерапия в данный момент есть новое изобретение для каких-нибудь австралийцев, но не новое для Европы. Это значит, что оно стоит ниже европейского определительного уровня, но выше уровня австралийского. Этот последний стоит неизмеримо ниже первого, и рентгенотерапия находится в промежутке между ними. Следовательно, рентгенотерапия обладает новизной для австралийцев, но не обладает новизной для европейцев.

Из приведенного определения понятия качества новизны следует само собой, что различные новизны могут находиться по отношению друг к другу в весьма разнообразных отношениях. Они могут быть величинами независимыми, подчиненными или соподчиненными.

1. Под независимыми надо разуметь такие две новизны, которые ни в каком отношении не определяются одна другой. То, что известно австралийцам, может быть в одних отношениях понятием более широким, а в других отношениях - понятием более узким, чем-то, что известно европейцам.

2. Новизна подчиненная всегда уже той, которой она подчинена. Например. Понятию "известного в России" будут подчинены более узкие понятия: "известного в России из печатных книг", или "известного в России в XVIII веке", или "известного русским инженерам Донецкого бассейна".

3. Наконец, три последние новизны будут все соподчиненными первой, но по отношению друг к другу они могут быть и независимыми.

_ 103. Вторым элементом новизны необходимо признать те отличия от известного, коими определяется несходство нового и старого. К признакам, составляющим в своей совокупности определительный уровень, прибавляются еще несколько лишних - и в результате получается новое (определительный избыток). Избыток этот может быть более и менее значительным: в просторечии мы, соответственно, говорим о большей или меньшей степени новизны. Свойство новизны, изменяющееся в зависимости от размеров определительного избытка, я называю количеством новизны.

Пример. В тот момент, когда была впервые выдумана рентгенотерапия, она обладала большим количеством новизны, так как представляла большой "прыжок" вперед.

Замечу тотчас же, что в настоящем отделе мне придется анализировать исключительно вопрос о качестве новизны. Читатель заметил, вероятно, что количество новизны было уже изучено мной в отделе первом. В самом деле количество новизны во всяком изобретении должно равняться той субъективной мерке, которую я назвал выше понятием творчества (см. _ 86). Для наличности изобретения необходимо поставить творчески определительный избыток сверх личного своего определительного уровня ("что мне самому известно"). Для того чтобы сделать новое изобретение, необходимо поставить тот же избыток, но сверх объективно-определенного, для всех в данной стране общего среднего определительного уровня. В обоих случаях понятие творчества, понятие количества новизны остается неизменным: изменяется лишь ее качество. В просторечии: изобретение может быть новым лично для меня и старым - для окружающих (ср. _ 88).

_ 104. Взаимное отношение определительного уровня и определительного избытка может быть сравнено с отношением двух суммируемых положительных величин. То есть, уменьшение одной величины может взаимно замещаться увеличением другой и наоборот: с точки зрения низкого уровня + большой избыток изобретения может оказаться такой же величиной, как и с точки зрения высокого уровня + малый избыток. Говоря конкретно: одна и та же вещь должна показаться необычайно новою австралийцам и незначительно новой - европейцам. В случае, если низкий уровень + данный избыток в сумме не равняются другому, более высокому уровню, мы говорим об изобретении, представляющем данную степень новизны для данного круга людей и не новом для другого круга людей.

Новизна может быть легко утеряна. Для этого стоит только повысить прежний уровень именно на размере прежнего определительного избытка,- и тогда избыток сведется к нулю, а предмет сделается неновым. В данный момент средний уровень "известного" относительно клинических применений х-лучей стоит выше, чем 5 лет тому назад, и мы перестали называть рентгенотерапию изобретением новым, в техническом смысле этого слова*(765). Утеря новизны происходит посредством разглашения (divulgation): то, что всем известно, перестает быть новым (повышение определительного уровня).

Определив шесть указанных терминов, т. е.:

новизна - разглашение;

определительный уровень - качество новизны;

определительный избыток - количество новизны, -

я могу перейти к изложению частностей"*(766). После сказанного в _ _ 102-104 нам станет ясным, что замечание Renouard'a справедливо лишь по отношению к одному из элементов понятия новизны: по отношению к ее количеству. Отнюдь не по отношению к ее качеству.

Изложенная терминология позволит мне дать простой ответ и на знаменитую в Германии контроверзу о том, является ли содержание ст. 2 Закона 1877 г. примерным или исчерпывающим. Как известно, первой теории придерживался, в свое время, Rosenthal. Contra: Dernburg, Op. cit., стр. 958, пр. 13; Staub, Eroпterungen, стр. 21-28; Patentamt 24 ноября 1881 г., Gareis, III, стр. 85-88 и мн. др. Между тем очевидно, что определение качества новизны не может не быть ограничительным, ибо оно производится указанием на определенные юридические категории.".