§ 222 Sub 2 etc. Также недостаточны и неполны его указания на цивильнополитическое

значение bona fides н соответственного дуализма в гражд. праве. Хотя прежнее

весьма неопределенное и основанное на теории "честности" указание, что "честность

приобретения не заменяет правомерности (§ 194, в 3-м изд. стр. 449), но ведет

тем не менее к предоставлению добросовестному владельцу известных прав,-заменено

в новом издании более правильными и удачными указаниями на "облегчение оборота",

с одной стороны, и опасность подрыва "прочности собственности, с другой стороны,

путем предоставления прав добросовестным приобретателям и на этическое значение

правильного определения bona fides, но эти замечания играют в его книге роль

темных намеков, значение и смысл которых едва ли понятны и ясны для непосвященных

в историю литературы вопроса. Во всяком случае из них нельзя вывести ясного

определения двух существенно-различных экономических функций норм права ?

bona fides, o которых мы говорили выше.

*(157) С точки зрения ratio legis признание отсутствия грубой неосторожности

достаточным условием для приобретения движимых вещей по § 932 можно оправдывать

тем соображением, что для быстроты обращения товаров желательно освободить

представителей спроса от необходимости справок и вообще применения большой

осторожности. Такая ratio для облегчения условий bona fides в торговом обороте,

очевидно, не может иметь места в области приобретения плодов имения, а тем

более в области владения наследством. Именно желательно побудить претендентов

на наследство к особой осторожности и обдуманности.

*(158) И оно в высшей степени право, что не доследовало правилу art.

2279 Code civil, которое является крайне несостоятельным не только вследствие

упущения условия bona fides, но и именно вследствие того, что для приобретения

требуется просто "possession", a не traditio на основании меновой сделки.

*(159) Распространение деления плодов на добросовестное владение есть

цивильно-политическая ошибка, перешедшая в уложение из первого проекта. К

сожалению, я в "Fruchtvertheilung" упустил из виду существование в первом

проекте положений §-а 794-го, установляющих правила деления плодов и распространяющих

их на добросовестных владельцев, так что в немецком издании настоящего исследования

нет критики этих положений проекта первого чтения. Там только находятся критика

правил деления доходов французского, итальянского и прусского права и положительные

цивильно - политические предложения относительно деления всех периодических

доходов при переходе права пользования. Эти положительные предложения оказали

лишь в том отношении влияние на новое уложение, что здесь в § 101 вместо деления

только наемных и арендных плат, процентов и дивидендов (см. § 794 первого

проекта) установлено деление вообще всех периодических доходов (см. § 101

нового уложения: oder anderen regelmassig wiederkehrenden Ertragen), кроме

т.-н. естественных плодов. В этом отношении аргументация "Fruchtvertheilung"

повела случайно не к улучшению, а к ухудшению проекта, поскольку дело касается

и добросовестного владения. Ибо в этом случае, чем шире применение деления,

тем хуже. Что же касается случаев перехода права пользования, то распространение

деления на "прочие правильно возвращающиеся доходы" мы, конечно, считаем прогрессом.

Но вполне удачного решения этого вопроса можно было бы достигнуть лишь путем

распространения деления и на продукты добывающей промышленности (fructus naturales).

Если же комиссия убоялась связанных с этим практических затруднений и осложнений

(которые в известной степени действительно неизбежны) и не нашла возможным

в этом отношении последовать предложениям "Fruchtvertheilung", то она должна

была из числа подлежащих делению периодических доходов исключить один вид

их, а именно эквивалент за предоставление извлечения естественных плодов.

Что нельзя одновременно оставить без деления естественные плоды имения и предписать

деление арендной платы за них, ибо такое регулирование вопроса создает мотивы

для сомнительных с этической точки зрения спекуляций насчет противной стороны

и ведет к экономически вредному поведению субъектов права пользования, было

указано в Fruchtvertheilung (в примечании на стр. 233) в виде критического

замечания по поводу Code civil, art. 585 и 586 (cf. art. 595,1429), в которых

заключается этот промах. Цивильнополитическая неудачность такой комбинации

слишком очевидна, чтобы составители второго проекта могли сознательно упорствовать

в ее сохранения. Следует скорее предположить, что комиссия просто не обратила

внимания на упомянутое указание. Причиною этого могло быть то обстоятельство,

что члены комиссии вообще, конечно, не были в состоянии перечитать всю ту

громадную литературу, которая касалась проекта, ипоневоле должны были в значительной

степени ограничиться чтением особо составленного и напечатанного для надобностей

комиссии свода критических замечаний по поводу проекта (к сожалению свод этот

в продажу не попал) и письменных добавлений к нему в виде кратких извлечений

из сочинений ? проекте, появившихся после заключения "периода критики". "Fruchtvertheilung"

появилась уже по окончании промежутка времени, назначенного для сообщения

критических замечаний, и после напечатания упомянутого свода, и из нее было

сделано для надобностей комиссии краткое письменное извлечение замечаний,

касавшихся статей первого проекта. Этим, вероятно, следует объяснить отчасти

несколько случайный и непоследовательный характер того вообще незначительного

влияния, которое оказало сочинение ? "Fruchtvertheilung" на регулирование

во втором проекте и теперешнем уложении соответственных материй. Замечания,

касавшиеся специально римского, французского, прусского права, хотя их mutatis

mutandis можно было применить и к проекту, не попали в краткое извлечение,

сообщавшее только то, что касалось непосредственно проекта. Впрочем, что касается

вопроса ? распространении пропорционального деления плодов на b. f. ?, то

здесь наши цивильно-политические возражения и независимо от всяких мелких

случайностей едва ли могли бы надеяться на законодательный успех. Институт

пропорционального деления плодов соответствует германистической трудовой теории

и древне-германской поговорке: "Wer saet, der maht". Добросовестный владелец

по германистической теории должен приобретать плоды пропорционально евоей

cultura et cura. В области трудовой теории приобретения плодов Gierke в своей

общей критике первого проекта обнаружил многократно такое воодушевление, как

будто от принятия или непринятия трудовой теории приобретения плодов зависело

благополучие германского народа и честь германизма. Как в правилах, соответствующих

поговорке "Hand wahre Hand", по мнению германистов, заключается великий принцип

"защиты честности и доброй веры" (Schutz der Bedlichkeit), так в правилах,

вытекающих из поговорки "Wer saet der mahet", воплощена не менее великая идея

признания прав труда. Вообще в тех случаях, где какое-либо цивильно-политическое

предложение входило в действительную или кажущуюся коллизию с какою-либо старинной

национальною поговоркою, не могло быть надежды на успех. Впрочем, наивная

и воодушевленная фразеология германистов, в частности замечательная преданность

старинным правовым поговоркам со стороны Гирке и его яростные нападки на романизм

в защиту этих драгоценных ископаемых-производят более отрадное впечатление,

нежели те пошлые и мелкие соображения процессуальной практичности права ("Praktikabilitat

des Reclites", Ihering) и охранения разных мелких "интересов" одной из гражданских

сторон, которые являлись преобладающим элементом законодательной мудрости

романистов.

*(160) L. v. Е. passim и в особенности том II, стр. 514 и сл. Ср. по

поводу нашей критики §§-ов второго проекта об отступлении от договора Dernburg

(в четвертом издании 1894 г.) II § 41 пр. 13, который вполне присоединяется

к порицанию и признает, что в критикуемых §§-ах второго проекта заключаются

роковые положения для германских ремесел, германского искусства и труда ("hierin

liegen verhangnissvolle Satze fttr das deutsche Handwerk, die deutsche Kunst

und Arbeit") и что эти положения ведут к безнравствевной эксдлоатации исполняющих

заказ ("Welche Gelegenheit zur Ausbeutung des Werkmeisters, der das Arbeitsprodukt

nach dem Rucktritt des Bestellers oft um jeden Preis hergeben mussu). Здесь

согласен даже Gierke, Das Burgerl Gresetzbuch u. d. Deutsche Reichstag, стр.

43 и 44, несмотря на то, что соответственные законы были введены в угоду "живущего

в (германском) народе правосознания, которому римский принцип ? недопустимости

для верителя отступления от договора в случае неисправности должника всегда

был чуждым" (Протокол заседания комиссии для второго чтения §-а 247 первого

проекта).

*(161) "Поэтому запасы зерна, сена остаются за владельцем недвижимости,

но хлеб еа корню, как плод еще не собранный, ему не принадлежит (кас. рега.

1871. N 150)". Из этих слов, по-видимому, следует, что автор собранным" плодам

противопоставляет fructus stantes, nondum separati, так что решающим моментом

он считает separatio, a не perceptio в тесном смысле.

*(162) Cp. 1. 78 D. de r. v. 6,1, где Павел по поводу употребленного

Лабеоном и в данном случае не совсем точного и юридически неосторожного выражения:

"Si eius fundi... fructum non coegisti" предупреждает, что collectio (coactio)

fructuum нельзя смешивать с perceptio ("perceptionem fructus accipere debemus,

non si perfecti collectiu-etc.).

*(163) К сожалению, прекрасная идея ст. 637 в некоторых направлениях

искажена неудачными частными положениями. Так, здесь говорится ? запасах,

необходимых "для посева, корма скота и на удобрение полей", но не говорится

? "корме'' людей, отоплении их жилищ (солома в южных безлесных губ.) etc.

Особенно для мелких хозяйств, напр., в крестьянском быту, весьма важно не

забыть и нужд самого хозяина, его семьи и помощников. Между прочим, если бы

закон, упоминая ? "корме скота, не забыл и людей, то для таких мелких хозяйств,

которые не в состоянии производить хлеб для сбыта, положение ст. 637 обнимало

бы в сущности все fructus extantes. Далее, сама ст. 637 особенностями своей

редакции ясно обнаруживает то преимущество возвращения всех fnictus extantes,

то тогда нет поводов для ссор и споров. Ст. 637 как бы сознательно ведет сторон

в суд, между тем как по римскому праву все дело ликвидируется просто и мирно.

Что конец ст. 637 не может быть одобрен, достаточно здесь только отметить.

*(164) Мы говорим "следовало бы, а не "следует" и в предыдущем изложении

вывели иные правила ? распределении приплода животных, игнорируя [статью 431.

Это потому, что мы эту статью, поскольку она противоречит изложенному нами

выше ? приплоде животных на основании ст. 626, ср. ст. 620 пункт 3., ст. 640

и 642, считаем отмененным законом (lex derogata). Наша цивилистика исходит

из того, впрочем prima facie вполне естественного, предположения, что ст.

431 есть действующий закон, и делает соответственные выводы из него для действующего

права. Эти выводы, впрочем, далеко не могут быть признаны (независимо от указанного

ошибочного предположения) правильными и точно и полно отражающими действительное

содержание ст. 431 толкованиями. Заниматься здесь критикою и опровержением

этих толкований излишне. Не бесполезно только указать (для исправления в будущих

изданиях почтенного учебника), что в руководстве Мейера названная статья не

только толкуется ошибочно в ее пределах, но также подвергается неправильному

в свою очередь распространительному толкованию и служит основанием для вывода

общих принципов, весьма сомнительных с юридической и цивильно-политической

точки зрения. Так, здесь (II § 9, стр. 319 в 7-ом изд.) мы находим утверждение,

будто "право пользования по такой вещи, которая сама собою удовлетворяет какой-либо

потребности, независимо от приносимых ею плодов" не ведет к приобретению права

собственности на плоды. "Напр., право пользования животными не ведет к приобретению

права собственности на их приплод. Но в этом случае законодательство... полагает

известный (годовой) срок, в течение которого собственник вещи, предоставленной

в пользование, может требовать от пользователя выдачи приплода (ст. 431)".

На самом деле статья 431 вовсе права пользования, а тем более права пользования

другими вещами, кроме животных, не касается, а относится специально к иску

собственника против незаконного владельца по поводу животных и к тому же именно

заключает в себе лишение собственника права собственности (а не только ограничение

права требования возвращения) в пользу владельца и предоставление права собственности

на приплод даже недобросовестному владельцу животного. Но закон, изложенный

в Своде в виде ст. 431, как оказывается из справок по законодательным источникам,

был почти во всех (в каких, видно из ст. 620, 626, 640, 642) своих постановлениях

отменен позднейшим законом, а именно законом 1851 г. марта 21 (Высочайше утвержденные

изменяемые статьи Свода Законов ? вознаграждении за вред и убытки, ст. 609

и сл. 1 ч. X т.). В виду того, что 1 ч. X т. есть Свод, а не самостоятельное

уложение, законодательная хронология никоим образом не должна быть упускаема

из виду и правило lex posterior derogatpriori сохраняет полную силу и в пределах

Свода.

*(165) Иначе собственник окольным путем принудил бы владельца к возмещению

за проданные плоды (регресс третьего приобретателя), что противно tenor'y

ст. 626.

*(166) Эти замечания ? гражданских плодах не лишние в виду того, что

по этому вопросу в литературе можно найти сомнения и недоразумения весьма

элементарного свойства.

*(167) Выше на стр. 6 в пр. 2 мы соглашаемся с мнением, видящим в конце

1. 4 § 19 1). de usuc. 41,3 (idem in agnis dicendum, si consumpti sint) положение

юридически невозможное, если под словами idem dicendum разуметь приобретение

права собственности со стороны владельца. Это противоречит, по-видимому, тому,

что мы здесь говорим в тексте, но только по-видимому. Следует принять во внимание:

нашу оговорку относительно исключения потребления в тесном смысле и нашу юр.

конструкцию на случай отчуждения плодов. Главным же основанием, почему в пределах

римского права формула b. f. possessor fructus consumptos suos facit не имеет

в виду и не может решать вещных вопросов и почему обратное в виде общего правила

верно для русского права, видно из всего выше сказанного ? праве собственности

на плоды по 1-й ч. X т" относящегося именно к праву 1-й ч. X т. в отличие

от римского права.

*(168) К таким ненаучным теориям, основанным на нарушении этого начала,

относится, напр., господствующая теория плодов. В этом смысле почти все содержание

первого тома "Lehre v. Einkommen" содержит в себе сплошное подтверждение необходимости

осуществления на деле приведенной regula iuris. Еще более поразительный пример

это города представляет господствующее учение ? процентах (ср. 2-ую часть

2-го тома Lehre v. Einkommen), совсем непохожее на то право процентов, которое

действительно содержится в Corpus iuris, но только не в тех неправильных общих

изречениях источников, на которых новый романизм основал свою теорию, а вмассе

отдельных частных положений и решений, представляющих в то же время в противоположность

господствующей теории замечательно рациональное с цивильно - политической

точки зрения право. Несоблюдение того же общего начала было причиною возникновения

теории, будто предметом т. н. исков ? незаконном обогащении является фактическое

обогащение ответчика etc. etc.

*(169) Их нельзя смешивать с теми теориями римских юристов, ? которых

мы говорили выше в § 23, передающих не общие начала права, а различные рассуждения

? праве, ? его разумности, ? причинах его возникновения и т. п., и которым

мы придали значение лишь ненаучной и примитивной литературы ? праве.

*(170) Такое распределение и выделение, впрочем, возможно не только в

ценности, но и в натуре, если, напр., жатва или уборка происходит "за сноп",

если ссудивший оборотный капитал предпринимателю получает проценты хлебом

и т. п.

*(171) Ср. категорическую и весьма отрицательную критику статей Свода

об ответственности владельцев К. Змирлова в его статье "0 недостатках наших

гражданских законов (5 гл. 2 раз. 2 кн. 1 ч. X т.)", помещенной в Журн. гражд.

и уг. пр., 1883 г. кн. 7. Здесь по поводу правил об ответственности добросовестного

владельца читаем: "В силу правила, установленного в первой (626) статье, добросовестный

владелец не обязан возвращать полученные им с имения доходы, по день предъявления

к нему собственником в установленном порядке требования ? возвращении имения.

Это правило изложено в 626 ст. многословно и с ненужными пояснениями на примерах,

причем приведены такие из них, которые противоречат общему правилу. Так поясняется,

что добросовестному владельцу принадлежат убранные с полей и лугов хлеб,сено

и проданный или переведенный в другое имение приплод от животных. Как известно,

к числу доходов имущества принадлежат и так называемые его естественные плоды,

каковы приплоды от животных, хлеб и сено с полей и лугов и т. п. Раз животное

дало приплод или поле дало урожай хлеба, или луг урожай сена, все это-приплод,

хлеб и сено становятся доходом с имения, полученным за истекшее время, без

вычета даже издержек на получение их. Следовательно, в силу общего правила,

что добросовестному владельцу принадлежит право на все доходы, полученные

с имения за истекшее время, -он должен иметь право и на уродившиеся хлеб и

сено или приплод от животного, без различия, будет ли убрано с июля и луга

хлеб и сено, и увезут или продадут приплод. Таким образом непоследовательно

обусловливать право на плоды с вещи совершенно побочным обстоятельством-успел

ли сбыть или перевести эти плоды добросовестный владелец или нет. Затем, 634

ст. устанавливает крайне нерациональное правило ? том, что добросовестный

владелец не отвечает за вред, причиненный имуществу его небрежностью... Между

тем основное положение, выработанное еще римскою юриспруденцией, заключается

в том, что всякий обязан вознаградить за вред, нанесенный не только собственным

его действием, но и собственною небрежностью или неосторожностью" (стр. 109

и 110). Последнее замечание автора, выражающее его недовольство и правилом

1 ч. X т. об ответственности владельца за повреждение капитальной вещи, интересно

для нас в том отношении, что оно дает некоторым образом ключ к его критике

626-й статьи. Указание на правила, выработанные "римской юриспруденцией",

бросает свет и на смысл и источник указания на противоречия в ст. 626. Оно

облегчает нам толкование несколько неопределенных выражений автора: "право

на уродившиеся хлеб, сено или приплод от животного", "раз... поле дало урожай

хлеба или луг сена, урожай, все это... становится доходом с имения, полученным

за истекшее время"... Prima facie можно было бы подумать, что автор требует

приписания владельцу права собственности на плоды с момента их "рождения"

и появления на поверхности поля, но, принимая во внимание правила, "выработанные

римскою юриспруденцией и (точнее учение романистов ? свойстве некоторых вещей

рождать из себя новые вещи и об органических произведениях), не трудно догадаться,

что он имеет в виду отделение органического произведения от главной вещи и

с этого момента приписывает право собственности добросовестному владельцу.

Prima tacie могло бы возникнуть недоумение, откуда "известно", что к числу

доходов имущества принадлежат и так называемые его естественные плоды" и т.

д. Из экономической науки и из понятий и словоупотребления современной повседневной

жизни тех сведений, которые автор передает, как "известные", ? понятии "доходов"

и в частности полученных уже доходов", добыть нельзя. Всякий помещик, напр.,

на вопросы: 1) когда он считает "доход с имения полученным за истекшее время",

с того ли момента, "когда поле дало урожай хлеба или луг урожай сена", и 2)

является ли для понятия полученного уже дохода "побочным обстоятельством",

успел ли он сбыть эти плоды или нетне задумываясь, ответил бы отрицательно

и даже, может быть, был бы поражен вопросом u возымел бы подозрение, что его

собеседник читает коварное намерение доказать, что для получения доходов с

имения и благосостояния помещиков безразличны современные низкие цены и затруднения

сбыта хлеба. Конечно, положения автора - более невинного свойства, но чтобы

узнать источник, откуда они "известны", нужно принять во внимание, что извлек

современный романизм из правил, выработанных римскою юриспруденцией, и повторяет

традиционно в виде "учения об органических произведениях". На самом деле источники

римского права по крайней мере в 90 из 100 случаев под выражением fructus

percepti (и подавно в случае выражения reditus perceptus и т. п.) разумеют

доход в денежнохозяйственном смысле (ср. L. ?. ?. ? §§ 10-16), но ни этот

факт, ни другие действительные правила римской юриспруденции ? доходах не

находят правильного и точного отражения в учении романистов ? плодах, представляющем

лишь странную карикатуру действительного содержания источников. Автора, очевидно,

ввело в заблуждение именно это ошибочное учение, точно так же, как его упрек

по адресу положения статьи 634, освобождающего владельца от ответственности

за такое повреждение главной вещи, "которое могло бы быть приписано его небрежению",

коренится в дошедших до него не вполне точных сведениях об отношении римской

юриспруденции к вопросу об ответственности владельца за целость главной вещи

(римское право не только не ввело ответственности владельца за последствия

culpa, но даже, вполне резонно с цивильно-политической точки зрения (ср. выше

§§ 19, 20) и согласно с общими принципами гражданского и современного уголовного

права, отрицает возможность наличности вины в юридическом смысле в случае

bona fides. Culpa и bona fides-понятия несоединимые и исключающие друг друга;

только scienti potest culpa obici).

*(172) Cp. L. ?. ?. II, стр. 592 и сл

*(173) И в этом случае действительное постановление закона рациональнее

искажения, ср. L. v. Е. П, стр. 275 и сл. ? постоянном и оборотном капитале.

*(174) Ср. Lehrp vom Einkoramen, II, стр. 437-628. В скором времени мы

надеемся доставить обзор этих "соображений" и на русском языке.

*(175) Ср Lehre vom Emkommen, II, стр. 500 и сл. Иллюстрацию к этому

положению мы находим, между прочим, и в области учения ? принципе "Hand wahre

Hand" и притом именно в мотивах к рассмотренным нами положениям первого проекта

-? именно в томе III мотивов на стр. 344 читаем: "Для гражданского оборота

в области движимостей в высшей степени важно доставить добросовестному приобретателю

обеспеченность его приобретения Той же потребности в области права недвижимостей

отвечает законная защита доверия к publica fides поземельной книги. В области

движимых вещей вместо поземельной книги основанием защищаемой добросовестности

является держание вещи н владение на стороне отчуждающего, которые делают

последнего способным удовлетворить, путем передачи, требованиям вещного договора".

Это рассуждение не может быть признано достаточно глубоким и правильным экономическим

обоснованием принципа "Iland wahreHand", но здесь по крайней мере замечается

та верная мысль, что требуется гарантия приобретательного эффекта для устранения

страхов и опасений на стороне приобретающего и для облегчения этим путем сделок

отчуждения и приобретения. Но эта мысль играет роль жемчужного зерна в куче

иных соображений ? том, достоин ли защиты интерес собственника или приобретателя,

куда должна склониться справедливость, кто больше виноват, etc. Что правильных

выводов из мелькнувшей правильной мысли составители проекта не сделали, мы

видели выше. Что критики, предлагая поправку относительно безмездных сделок,

тоже не сумели оценить и применить этой мысли, а вместо этого толкуют ? частном

интересе собственника и безмездного приобретателя и занимаются вопросом, какой

из них более достоин защиты с точки зрения справедливости, тоже видно из вышеизложенного.

Выше же мы убедились, что сделали составители второго проекта, имевшие в своем

распоряжении мотивы первого проекта и замечания критиков.

*(176) Об отличии правового инстинкта новых ученых юристов от правосознания

древних юристов и от "правосознания народа", ? роли бессознательного элемента

в происхождении права нового германского уложения, ? направлении чувства справедливости

составителей уложения и критиков проекта и ? печальных результатах законодательствования

по инстинкту etc. etc. ср. Ь. ?. ?. II, стр. 437-628.

*(177) Впрочем, это относится специально к Иерингу. Другие обыкновенно

полагают, что Иеринг в этом отношении не совсем справедливо относится к древним

юристам, что эти последние приписанных им Иерингом постыдных целей не преследовали.

Ср. Eck 1. с. стр. 36: "Нам кажется этот прием Иеринга сводить всевозможные

положения римского права на хитрые и злые мотивы произвольные и несправедливые

Референта удивляет то обстоятельство, что Иеринг мог с любовью и удовольствием

заниматься наукою права, которое он так толковал (eod), Тем не менее разные

исторические положения этого рода выставленные Иерингом, все-таки нашли последователей.

Конечно, теории в роде той, что в законодательстве XII таблиц был упущен закон

об изнасиловании нарочно, чтобы можно было пользоваться свободными девушками

in causa mancipii, считаются лишними научными эксцессами и крайними увлечениями

Иеринга и последователей не нашли (Eck 1. с., стр. 36, примечание). По нашему

мнению, историческое достоинство этого рода теорий не хуже других, в которых

Иерииг или его последователи тоже без исторических доказательств приписали

древним нравопроизводителям более благовидные цели. Все это направление мы

считаем "научным эксцессом".

*(178) Этот эдикт не сохранился, так что правильнее было вместо слов

"на основании эдикта претора" сказать: на основании собственной фантазии.

Здесь обещается в существе дела создание собственной интуицией целой системы

права.

*(179) Leonhard в своей новейшей статье по доводу нового гражданского

уложения (напечатанной в Гарлемском журнале "Rechtsgeleerd Magazijn" и появившейся

также в виде отдельных оттисков: "Die Vollendung des Deutschen burgerlichen

(iesetzbuches", 1897 г.), рассказывая своим иностранным читателям вкратце

историю нового уложения, сообщает ? п?следних стадиях этой истории следующее

(стр. 6 и сл. в брошюре): Во время выработки второго чтения правительственного

проекта и в дальнейших последних законодательных стадиях юриспруденция за

немногочисленными спорадическими исключениями прекратила критическое обсуждение

законодательных работ по политическим мотивам. В частности друзья кодификационного

дела старались не возбуждать таких рассуждений, которые бы могли замедлить

успех национального предприятия. Те враги первого проекта, которых не удовлетворило

и второе чтение, сложили оружие и ограничились частичными и краткими протестами;

к таковым относится речь Дернбурга по поводу проекта в Прусской Палате Господ

и его же маленькая брошюра под заглавием: "Persimliche Rechtsstellung nacli

deni bttrgerlichen G-esetzbuche", a также брошюра Gierke: "Das Burgerliche

Gesetzbuch und der Deutsche Reichstag". Известную сенсацию ("ein gewisses

Aufsehen") из сочинений, направленных против проекта, возбудили два труда

Петражицкаго; "Fruchtvertheilung и Lehre vom Бидkommen, которвд пользуются

результатами новой экономической науки ? указывают на отсутствие "цивильной

политики", как особой ветви юр. наук, которая до.Ижна исследовать основные

принцииы, долженствующие руководить гражданским законодательством. Далее,

на стр. 8 и сл. Деонард пытается опровергнуть значение этих сочинений для

вопроса ? кодификации гражд. пр. в Германии цутем след. не вполне гармонирующих

друг с другом аргументов: С одной стороны, он указывает, что в Германии уже

с давнего времени существует "цивильная политика" в виде обсуждения многих

вопросов de lege ferenda eo стороны "Съезда германских юристов" (der deutsche

Juristentag), в виде влияния учений Иеринга и в виде предварительных обсуждении

кодификационного вопроса со сторон> "подготовительной комиссии", которая решила,

что "сомнительные вопросы необходимо будет решать главным образом сообразно

с потребностью и целесообразностью". [В этом аргументе автор, очевидно, доказывает

не наличность "цивильной политики" в нашем смысле, в смысле самостоятельной

науки, а то явление, что и прежде в Германии иногда случалось обсуждение вопросов

de lege ferenda и что сознавался принцип, что законодатель должен заботиться

? целесообразности создаваемых законов. Конечно, Леонарде прав. Цивильною

политикою в таком смысле занимались и авторы XII таблиц, римскаяюриспруденция

и римские императоры, авторы различных германских кодексов, напр., прусского,

и отдельных гражданских законов etc., a такого труизма, что законодатель должен

заботиться ? целесообразности законов, я никогда особо не выставлял, ибо это

было бы тривиально. Иеринг в своем мотто "цель есть создатель права" тоже

выражает не этот труизм, а иную теорию, которую я считаю принципиальным заблуждением

(регрессом к прежним ошибкам) и против которой совершенно рационально боролась

историческая школа]. Во-вторых, Леонард указывает, что создание законодательных

предложений "для всех времен" было бы возвращением к ошибке школы естественного

права. [И в этом отношении он прав, только это замечание науки политики права

в нашем смысле вовсе не касается, хотя в других отношениях эта наука действительно

является преемницею и продолжательницею трудов науки естественного права.

Странно, что Леонард еще теперь возвращается к этого рода упрекам по адресу

цивильной политики, не смотря на то, что отношение науки политики права и

в частности ее метода к школе естественного права уже достаточно определенно

выяснено в наших сочинениях и правильно указано другимиг авторами, которые

обсуждали этот вопрос (ср., напр., Kuhlenbeck, Jurist. Litteraturblatt Nr.

72. Bd. VIII, Nr. 2, стр. 34: "Nur eine solche, mit Unrecht dem fruheren abstrakten

Naturrecht zu vergleichende, auf vergleichender Rechtswissenschaft und positivistischer

"Civilpolitik" fusaende vornehme Haltung der Theorie wird auch"...; тот же

автор в своей рецензии X-го тома Lehre vom Einkommen в Blatter f. Rechtspfl.

?. 46, стр. 375 замечает: "Хотя мы таким образом автора... сообразно с его

же собственным желанием можем назвать современным представителем школы естественного

права, но мы бы совершили несправедливость, если бы предположили у него тот

же недостаток исторической основательности и исторического и догматического

знания, который свойствен был старой абстрактной школе естественного права"...]

В третьих, Леонард соглашается, что мотивы первого проекта не занимались обсуждением

и оправданием "общеполезности" предлагаемых принципов, а были посвящены главным

образом догматическим выводам, но указывает, что впоследствии положение дела

изменилось и что в последней стадии мотивировки проекта, а именно в объяснительной

записке (Denkschrift) к окончательному правительственному проекту, замечаются

признаки "веяния нового цивильно-политического ветра" (вип neuer "civilpolitischer"

Wind geweht hat). "Везде господствует в ней стремление для предлагаемого привести

практическо-политические основания. Если, несмотря на это результаты такой

работы некоторых, которые тоже стремятся к практическополитическим целям,

не удовлетворяют, как это именно имеет место по отношению к воззрениям Петражицкого,

то здесь нет ничего удивительного. 0 несомненных результатах при этом методе

может быть еще меньше речи, нежели при других методах. Нигде не выступает

так ясно, как именно в области политических соображений, положение: "Quot

capita, tot sensusu. Цивильно-политический метод сам по себе таким образом

не ручается за убедительную силу своих результатов Им можно пользоваться только

в рамках правно-исторического развития"... [Последнее замечание, по-видимому,

имеет в виду опять "заблуждения школы естественного права". Что же касается

указания на "веяние цивильнополитического ветра" в последних стадиях выработки

нового уложения, то это замечание едва ли может быть соглашено с тем, что

автор высказал раньше ? наличности с давних пор цивильной политики в Германии.

Но затем следует принять во внимание, что реформа гражданского права весьма

серьезная и сложная задача, и что для решения ее вовсе ие достаточно кратковременного

дуновения цивильно-политического ветра, а требуется продолжительная научная

работа. Во всяком случае для нас интересно признание, что в первоначальных

стадиях законодательных работ "цивильнополитического ветра" не замечалось.

Брошюру Леонарда я получил уже после напечатания X-ей части настоящей книги,

так что раньше я не мог принять во внимание его замечаний.

*(180) Ср. еще раньше Leonhard в "Beitrage zur Erlauterung des I)eutschen

Rechtes, XXXYUI, 1894 стр. 751: "Немецкая юриспруденция (толкование права)

посредством испробованных средств ограничительного и распространительного

толкования сможет исцелить пороки проекта без помощи законодательства. Это

относится также к большинству порицаемых Петражицким недостатков проекта".

В новейшей, упомянутой выше, брошюре Леонарда мы с великим удовольствием констатировали

отсутствие этого аргумента (ср. L. v. Е. II, стр. 625 и сл.)

*(181) Об отношении германской литературы к цивильной политике подробнее

скажем в другом месте, там же будут приведены цитаты. Странным и печальным

(не с авторской точки зрения) кажется нам тот факт, что русская литература

до сих пор игнорирует эти вопросы. До сих пор не нашлось ни одного писателя,

который бы счел соответственное движение в германской литературе и программу

науки политики права достаточно интересно), чтобы сообщить ? ней читающей

публике. Единственным юристом, который счел своим долгом выразить публично

сочувствие защищаемой здесь программе является I, Покровский (в своей талантливой

и интересной в различных направлениях вступительной лекции ? "Желательной

постановке гражданского права в изучении и пр подавании", прочитанной в 1896

г. в Киевском Университете и напечатанной в том же году в Киевск. Ун. Изв.).

"Заключительную ступень в системе теоретических наук ? гражданском праве-замечает

он должна занять т. н. политика гражданского права или гражданская политика,

необходимость которой, как самостоятельной науки, с особенно настойчивостью

указывается Л. О. Петражицким ("Die Fruchtvertheilung "Die Lehre vom Einkommen",

в особ. Bd. II, Anhang) и все более и боли признается за последнее время в

среде германской науки. Гражданская политика должна изучить гражданское право,

как орудие в наших руках для достижения наших идеалов, она должна изучить

действие правовых норм на развитие общественной жизни и общественной психологи

и, подобно экономической, финансовой или уголовной политике, дать нам искусство

посредством гражданского права служить делу общего развитии человечества".

На немецком языке из русских юристов выразили косвенно свое сочувствие цивильно-политическому

течению М. Я. Пергамент (в своей критике сочинения Oertmann'a: "Der Vergleich",

которому автор, как он сам указывает на стр. 280, старался "сообщить цивильно-политический

характер", что одобряет и рецензент: "Yom civilpolitischen, diesem wichtigen

von Petrazycki in seiner ganzen Tragweite zum Ausdruck gebrachten Ge· sichtspunkt

betont Verf.<, Zeitschr. d. Sav. St XVI, rom. Abth. Стр. 358) и П.Е. Соколовский

(в цитированной выше статье, стр. 308). Из германских юристов, выразивших

публично свое отношение к науке политики права и цивильной политике в частности,

враждебную полемику и отрицание возможности осуществления предложенной программы

заявили только Леонард (в рецензии первого тома L. v. E. Bcitrage zur Erlauterung

des Deutschen Rechtes XXXVIII, 1894, стр. 752 н в упомянутой выше брошюре

1. с.) и Зом (1. с. стр. ??5 и сл.). Несмотря на то, что их враждебные голоса

представляют незначительное меньшинство, высокий научный авторитет и вполне

заслуженное научное уважение и внимание, которыми пользуются эти два выдающихся

юриста, способны возбудить некоторые сомнения и опасения, и о сочувствии германской

юриспруденции программе цивильной политики можно говорить лишь с оговоркой

по поводу их мнения. Но эти опасения в значительной степени рассеиваются тем

обстоятельством, что оба противника ввели в свою полемику явное и весьма благоприятное

для "пропаганды" программы внутреннее противоречие. А именно, оба они, отрицая

ценность предложенного цивильно-политического метода, признают в то же время

ценность многочисленных специальных результатов приложения этого метода и

даже (отрицая значение моей полемики против германского проекта, как целого,

in complexu) рекомендовали их вниманию законодательства в последних стадиях

кодификации (Leonhard, Beitrage, стр. 751, Sohm, стр. 25). Оба автора в начале

и в конце своих полемик намекают на политическую тенденцию их нападений, основанную

на воображении несуществовавших опасностей для кодификации. Во всяком случае

Зом в спокойное и свободное от политической нервности время счел бы ниже своего

достоинства писать то, что, к сожалению, находится по адресу цивильной политики,

а еще больше личности автора критикуемого им сочинения в брошюре, написанной

им в 1896 г.

*(182) Ср. нашу статью "Предстоящая реформа акционерного законодательства

в России" в "Русском Экономическом Обозрении" N 1, стр. 6 и сл. стр. 21 и

сл.

Предисловие

Настоящее исследование представляет в значительной степени повторение

на русском языке второй части моей книги, изданной в 1892 г. на немецком языке

под заглавием: "Fruchtvertheilung beim Wechsel der Nutzungsberechtigten".

Как заключенные в Fruchtvertheilung три специальные исследования, так и оба

тома моего последующего труда: Lehre vom Einkommen-преследуют более общие

задачи, нежели те, которые выражены в их заглавиях. ? именно, они имеют в

виду доказать необходимость и возможность основания науки политики права и

в частности науки политики гражданского законодательства, "цивильной политики"

("Civilpolitik"), a также содержат попытку установить научный правно-политический

метод и решить некоторые другие вопросы, имеющие основное и т. ск. преюдициальное

значение для развития и успеха предполагаемой науки.

Самым главным условием для возникновения науки цивильной политики является,

конечно, выработка действительно научного метода цивильно-политического исследования

и доказательство возможности и плодотворности его применения. Для этого, в

свою очередь, недостаточно было бы общих теорий и рассуждений, а прежде всего

необходимо показать применение метода и его плодотворность на деле путем приложения

его к исследованию специальных областей и вопросов.

То обстоятельство, что защищаемые мною общие идеи в сравнительно короткое

время приобрели известный, постепенно возрастающий, круг сторонников в германской

литературе, объясняется вовсе не убедительностью общих доводов и рассуждений,

помещенных в приложениях к первому и второму тому "Lehre vom Eiukommen", a

специальными результатами применения этих общих точек зрения в главных частях

названных монографий.

Несмотря на то, что оба тома Lehre vom Einkommen содержат во всех частях

и даже почти во всех параграфах отрицание господствовавших до сих пор учений

по существу и замену их совершенно отличными от них теориями (в особенности

в области учения ? процентах) и что первое исследование "Fruchtvertheilung"

направлено на решение такой задачи, которая после бесконечного ряда бесплодных

попыток ее решения была объявлена неразрешимой загадкой романистической науки,

все эти многочисленные новые теории встретили со стороны литературы признание,

далеко превзошедшее самые смелые ожидания автора, и получили доступ в храм

науки почти без противоречия и оппозиции*(1).

Далеко не такой успех достался на долю второй части Fruchtvertheilung,

т.-е. моей теории прав добросовестного владельца на плоды. Несмотря на то,

что именно это исследование привносит сравнительно наименее нового и во всяком

случае в догматической и исторической части вовсе не отличается научно-революционным

характером, литературные голоса по поводу него разделились; в частности, против

моих исторических замечаний обстоятельно и решительно высказался авторитетнейший

из современных историков римского гражданского права-Alfred Pernice. Он, а

также Oertmann оспаривают в связи с историческим разногласием и мою цивильно-политическую

теорию института, так что и последняя не может считаться признанною и принятою

со стороны науки, несмотря на вескую поддержку ее со стороны других авторитетных

юристов (Dernburg, Leonhard).

Таким образом это исследование постигла сравнительная неудача и из системы

специальных фортов, воздвигнутых тяжелым и усиленным трудом для укрепления

защищаемых мною общих идей, этот форт оказался или, как я думаю, показался

слабым и должен быть защищен и укреплен заново.

Полемика Перниса и Эртмана не поколебала моего убеждения в правильности

взглядов, выставленных и обоснованных во второй части Fruchtvertheilung. Напротив,

после напечатания своего исследования ? правах добр. владельца на плоды на

немецком языке я случайно нашел в источниках римского права неожиданное и

непредвиденное решение спорных исторических вопросов в мою пользу, а исследовав

внимательнее отношение статей 1 ч. X т. к вопросу ? правах владельца на доходы,

я убедился, что и здесь есть весьма интересный материал, требующий освещения

и обработки с точки зрения идеи, проведенной мною во второй части Fruchtvertheilung.

Неудача постигла главный результат моего исследования ? добросовестном

владении и в области законодательства. Составители германского уложения лишь

отчасти и только в побочных пунктах согласились с указаниями Fruchtvertheilang,

а в главном пункте не только им не последовали, но даже сделали трудный шаг

в противоположном направлений - под влиянием замечаний Эвдемана, противопоставившего

идее римского права, изложенной в Fruchtvertheilung, иную идею для устроения

института приобретения плодов, а именно, германскую идею ограничения виндикации

в области права движимостей. Эту мысль, а равно ее выражение в новом германском

уложении я считаю полным искажением института и его экономической функции.

Противопоставления этой идеи моей теории я при составлении Fruchtvertheilung

предвидеть не мог, а если бы и предвидеть; то посвящать ей много места счел

бы излишним, но теперь она имеет в свою пользу авторитетную санкцию новейшего

гражданского кодекса и требует внимательной критики и всестороннего опровержения.

Сказанное объясняет как выбор темы настоящего сочинения, так и то обстоятельство,

почему объем настоящего русского сочинения значительно больше, нежели объем

первого немецкого издания, и почему оно приобрело в значительной степени полемический

характер.

Сверх намеченного, еще в одном отношении сделано важное добавление к

тому, что содержалось в немецком изложении. Там я, исходя из специального

института приобретения плодов, старался исследовать цивильно-политическое

значение понятия bona fides вообще с точки зрения производства, с точки зрения

охраны хоз. благ и производительных частнохозяйственных организмов от повреждения

и разрушения. Теперь, в русском издании, по поводу принципа en fait des meubles

la possession vaut titre (Hand wahre Hand) прибавлено и рассмотрение второй

экономической функции особого права на случае bona fides, a именно, исследование

значения bona fides с точки зрения цивильной политики обращения хозяйственных

благ (§ 28).

Позитивно-правовой материал, из обсуждения и оценки которого исходит

мое исследование, взят главным образом из Corpus iuris, а именно, первая част

книги (стр. 1-42) исключительно посвящена догматическому установлению содержания

относящихся к институту норм римского права, следовательно и толкованию римских

источников. Следующие §§ до § 17 (до стр. 111) включительно тоже имеют главным

образом романистическое значение и могли бы представить разные затруднения

для читателя, менее близко знакомого с латинским языком и романистическою

доктриною. Напротив, дальнейшее изложение от стр. 112 (или стр. 118) имеет

более общий, экономический и правно-политический характер и самостоятельное,

независимое от римского права, значение. Поэтому на случай, если бы для настоящего

сочинения нашелся читатель не романист, считаю нужным заметить:

Для понимания второй части книги необходимо иметь в виду главным образом

след. положения:

По римскому праву субъект, который извлекает из чужого имения или иной

чужой вещи доходы вследствие извинительного заблуждения, что ему принадлежит

право собственности или иное право на вещь, содержащее в себе право пользования

и извлечения доходов, - не обязан возвращать действительному управомоченному

добытого бесправно дохода и даже приобретает право собственности на извлеченные

им плоды, а только обязан вместе с имением возвратить наличные еще in natura

продукты (fructus extantes). Странным и непонятным здесь представляется:

1) Почему и на каком основании фактический, неправомерный владелец чужой

вещи приобретает право собственности на ее плоды? 2) Почему, раз ему предоставлено

право собственности на плоды, для него существует обязанность возвратить некоторые

из этих плодов, причем деление плодов на наличные и потребленные (проданные,

употребленные в пищу etc.), по-видимому, лишено всякого разумного основания?

Многие романисты пытались найти такое юридическое толкование римских правил,

которое бы устраняло их странность и непоследовательность. Но для этого им

приходилось прибегать к произвольному и тенденциозному толкованию источников,

причем результаты этого насилования исторических и юридических данных (даже

при предположении согласия с источниками) далеко не могут быть признаны удовлетворительным

решением проблемы. Так, напр., многие пытались конструировать (юридически

обосновать) право собственности владельца на плоды путем возведения добр.

владельца в "предполагаемого", "фиктивного", "бонитарного" etc. собственника.

Но это не юр. конструкция, а юр. деструкция, не объяснение, а затемнение дела

и самообман, ибо действительное существо (правильная юр. квалификация) нашего

института состоит именно в том, что он является ius singulare, a именно, представляет

изъятие из общего и коренного принципа частно-хозяйственной системы распределения-из

принципа, по которому собственнику капитала юридически приписывается и гарантируется

и доход с него. Другие тоже путем произвольного обращения с источниками и

историческими фактами пытались доказать, что классическое римское право регулировало

вопрос иначе, более рационально, но что классические тексты и право были искажены

компиляторами.

Настоящее исследование, напротив, пытается давать разумность римских

правил и объяснить их ratio съ

такой точки зрения, которая не только ее ведет к произвольному толкованию

источников в данной области, но вместе с тем проливает свет на многие другие

институты гражданского права, до сих пор весьма неправильно обсуждавшиеся

со стороны юриспруденции, и даже является столь общею и необходимою, при оценке

норм гражданского права, точкою зрения, что ей следует приписать методологическое

значение.

Первоначально я предполагал начать научную "пропаганду" своих общих правно-политических

принципов на русском языке не с издания специальных исследований, а с изложения

выработанной мною (конечно, еще в весьма несовершенном и неполном виде) т.

ск. "общей части" науки политики права и в частности гражданского права. Для

этой цели я написал и начал печатать в начале прошлого года "Введение в науку

политики права". Значительная часть этого сочинения (больше 200 стр.) уже

была напечатана в прошлом году (менее значительная часть появилась в Киевских

Унив. Известиях), но дальше 15-го листа печатание до сих пор не подвинулось

вследствие своеобразных бедствий и препятствий типографского свойства. После

ликвидации дел бывшей типографии Унив. Св. Вл. и приведения ее в порядок новым

владельцем я надеюсь возобновить печатание и издать свое "Введение". До издания

этой книги некоторые замечания настоящего исследования могут показаться для

читателя, незнакомого с моими немецкими сочинениями, не вполне понятными,

а после издания "Введения" окажется, что некоторые другие замечания излишне

повторяются в обеих книгах. Эти недостатки произошли вследствие упомянутых

непредвиденных обстоятельств, а не от литературной небрежности.

-----------------------

*(1) Впрочем, по поводу моей теории деления доходов приданого (а именно,

против моих объяснений на стр. 31-41 Fruchtvertheiltmg) проф. Lotmar написал

пространную и ожесточенную полемику (в Jahrbucher Иеринга. 33 В. стр. 225--298),

в которой пытался путем приемов весьма сомнительного и в немецкой литературе

особенно необычного свойства доказать, что моя теория деления доходов приданого

зиждется на элементарных ошибках и содержит массу противоречий. Но эта полемика

имела для автора ее только отрицательный-и притом не только с научной точки

зрения успех (ср. мой ответ в Jahrb. Иеринга. В. 33, стр. 448-459 и по этому

поводу Dernburg, Pandekten III § 22 ?. 6: "Lotmar hat Petrazycki nicht zu

widerlegen vermocht''; Oertmann в Archiv f. burgerl. Recht, IX, стр. 419 и

сл.: Petrazycki's "Fruchtvertheilung" hat das Signal zu einer litterarischen

Fehde zwishen ihra und Lotmar gegeben. Letzterer versucht die im ubrigen allgemein-so

auch vom Referenten-als richtig anerkannte Petrazycki'sche Auslegung der vielbestrittenen

1. 7 § 1 D. s. m. als unrichtig darzuthun... Ich glaube, dass es gar nicht

der Petrazycki'schen schlagfertigen Entgegnung bedurft hatte, um Lotmar's

Ansioht als h6chst unwahrscheinlich zu erweisen. Jhr scharfsinniger Autor

tritt sich, nebenbei bemerkt, durch eine wenig anmuthende Form der Polemik...

selbst zti nahe.