§ 521 И первого § 531): "Арендный договор обязывает отдающего в аренду предоставить

арендатору пользование и извлечение плодов (den Gebrauch und den Fruchtgenuss)

из арендуемого предмета во время аренды; арендатор обязан платить условленную

арендную плату"-не является карикатурой арендного договора, если принять во

внимание, что проект разумеет под плодами? Это определение подходит лишь к

тем случаям, где договор следовало бы обсуждать именно не как аренду, а как

куплю или куплю, комбинированную с арендой" (Lehre v. Einkommen II, стр. 457).

Эти замечания, наконец, подействовали, хотя успех их в результате оказался

довольно ограниченным. Как видно из официального отчета комиссии Рейхстага

(Bericht der Keichslags-Kommission iiber d. Entwurf e. B. Gr. B. стр. 43),

по поводу арендного договора было заявлено одним из членов комиссии предложение:

в легальном определении аренды в проекте слова "и извлечение плодов" (und

den Fruchtgenuss) заменить словами "и извлечение плодов, поскольку они по

правилам доброго хозяйства относятся к доходам". Представители Союзных Правительств

выразили свое согласие. Из краткого извлечения правительственных объяснений

по этому поводу, содержащихся в "Bericht", видно сознание значения для гражданского

права понятий дохода и капитала и признание, что под понятие плодов, принятое

проектом, подходят кроме доходов и различные части капитала, причем признано

право гражданства и за терминологией, предложенной в "Lehre v. Einkommen (Einkommen-

Kapital). Так, между прочим, в отчете об объяснениях представителей Bundesrath'a

читаем: "Nach § 95 Abs. l seien die Erzeugnisse Fruchte, auchsoweit sie wirthschaftlich

nicht zu den Einkunften ehoren, sondern als Kapital zubetrachten seien". Относительно

постановки арендного договора по проекту представители Союзного Совета признали

следующее: По правилам проекта "арендатор приобретал бы право собственности

и на плоды, не относящиеся к доходам, и при том не обязан был бы возмещать

хозяину имения этих плодов, поскольку они, как, напр., в случае опустошения

леса бурею, извлекаются не противно правилам доброго хозяйства. Поэтому извлечение

плодов со стороны арендатора должно быть ограничено теми плодами, которые

относятся к доходам, как это и соответствует намерениям сторон при договоре

аренды; плоды, являющиеся частью капитала, должны принадлежать отдающему в

аренду ("Fruchte, dие ein Theil des Kapitals seien, hatten dem Verpachter

zu verbleiben"). Далее в том же отчете читаем: "Подобное постановление уместно

и относительно добросовестного владельца. Последнему по § 971 предоставляются

плоды, извлеченные им до начала процесса ? праве собственности. Поэтому уместно

постановить, что он обязан возвратить плоды, не относящиеся к доходам, по

правилам о незаконном обогащении". "Комиссия признала эти рассуждения правильными

путем принятия без возражения сделанного законодательного предложения". Таково

происхождение приведенного выше ограничения прав добросовестного владельца

на плоды в новом кодексе. Оно представляет компромисс между точкою зрения

правительственного проекта, внесенного в Рейхстаг, и мнением, защищаемым в

"Lehre v. Einkommen". По нашему мнению, правильнее было бы так изменить легальное

определение плодов, чтобы не было надобности в таких особых постановлениях

и оговорках, какие комиссия Рейхсгага ввела в правила ? добросовестном владении

и в легальное понятие аренды. Эти изменения и: частичные уступки далеко не

устраняют всех тех промахов и недоразумений, которые заключаются в новом кодексе,

как последствия неудачного определения плодов. Между прочим, не устранены

и все ошибочные определения существа институтов, основанных на противоположении

капитала и дохода. Так, напр., теперешнее легальное определение узуфрукта

в германском уложении страдает тем же недостатком, который в прежних проектах

этого кодекса находился в определении аренды. По § 1030 нового уложения узуфрукг

состоит в праве пользования и извлечения плодов (die Nutzungen der Sache zu

ziehen). Ho это определение очевидно неправильно, в виду того, что к плодам

по германскому уложению, как совершенно верно признали в парламентской комиссии

представители правительства, относятся и части капитала. Исправив понятие

аренды, законодатель должен был исправить и понятие узуфрукта. Почему этого

не случилось? Кажется, что это не простой недосмотр. Пользуясь тем, что уже

в правительственном проекте содержалось постановление об обязанности возмещения

за те плоды "которые узуфруктуар извлек противно правилам доброго хозяйства

или потому в чрезмерном количестве, что это вследствие особого происшествия

было необходимо", правительственные защитники проекта При парламентском обсуждении

пытались показать, что депутатское предложение относительно исправления понятия

аренды в существе дела соответствует тому, что уже постановлено в правительственном

проекте в области узуфрукта и тех случаев пользования, на которые распространены

правила узуфрукта, так что признание правильности заявленного упрека и предложенной

поправки не является принципиальною уступкою (ср. Bericht 1. с.). С такой

точки зрения естественно, что прежнее определение узуфрукта оставлено без

изменений. На самом же деле это определение точно также искажает действительный

смысл и содержание узуфрукта, как определение аренды в правительственном проекте

искажало существо аренды. Но отношение нового германского кодекса к понятию

дохода следовало бы порицать даже и в том случае, если бы законодатель во

всех институтах и нормах, которые основываются на противоположении дохода

и капитала, посредством особых оговорок и специальных статей устранил вредное

практическое значение ошибочной господствующей теории плодов. Ибо тогда тем

больше сделалось бы странным упорное сохранение легального определения плодов

в § 99 (в общей части нового уложения), воплощающего устаревшую и признанную

самим законодателем недостаточною теорию. Несмотря на теперешнее дружное стремление

германской юриспруденции внушить возможно большее уважение к новому кодексу

и подвергнуть остракизму всякие скептические и критические отзывы ? всем уложении

или отдельных его частях, уже в первом учебнике нового общегерманского гражд.

права (в учебнике Эндемана) мы находим отрицательный отзыв по поводу сохранения

прежней теории плодов в § 99 кодекса. ? именно, указав, что уложение остается

на почве прежнего романистического учения ? плодах, Эндеман (I § 55 пр. 1)

замечает: "Но недавно не без основания (mit guten Griinden) было указано,

что эта теория не отвечает всесторонне понятию плодов. Плоды означают правильный

доход, который кто-либо извлекает из определенного капнталв: таким образом

существо плодов состоит не в особых свойствах вещей, а в отношении субъекта

к имуществу, из которого он извлекает правильно возвращающиеся доходы. Таково

учение книги... Петражицкого; Lehre vom Eink mmen, т. I и II. С ним соглашается

Dernburg, Pandekten, 5. Aufl. Bd. I § 78". В новом определении аренды (§ 581)

Эндеман видит "некоторый намек" на это учение. Такой же намек, точнее косвенное

и законспирированное признание несостоятельности господствующей теории плодов,

следует видеть также в приведенном нами в тексте § 993 ? возвращении добросовестным

владельцем обогащения от тех "плодов", которые относятся к капиталу, а не

к доходам. "Lehre v. Einkommen" появилась слишком поздно, чтобы предложенные

там теории могли быть в полном объеме и последовательно осуществлены в новом,

находившемся в последних стадиях законодательного развития, уложении, тем

более, что для этого потребовалось бы изменение весьма значительного числа

§§-ов. Но странное впечатление производит то явление, что отдельные уступки,

сделанные во время парламентского обсуждения в случаях особой легкости и необходимости

изменения правительственного проекта тщательно маскировались правительственными

ораторами посредством стремления доказать, что предложенные поправки вполне

соответствуют духу правит. проекта и соответственные изменения являются только

чисто внешними уступками. Характернейший пример такого отношения представляют

объяснения в отчете комиссии Рейхстага (стр. 36 к § 249 а) по поводу важных

и ценных с экономической точки зрения положений §-а 256 нового уложения, оставляющих

традиционную точку зрения, будто возмещение процентов бывает только в случае

денежных издержек и притом только в некоторых (весьма немногочисленных) случаях,

когда это особо предписано законом, ср. Lehre v. Einkommen II, §§ 10, 16,

20, 26, 29. И здесь правительственные ораторы старались доказать, что соответственные

депутатские предложения отвечают намерениям правит. проекта, и положения §-а

256 были приняты беспрекословно. Откровеннее в этой области отношение (официального

защитника правит. проекта в Рейхстаге) в его брошюре: "Ueber den Entw. е.

burgerl. GKB." к Lehre ?. Einkommen" и содержащейся в этой книге критике положений

проекта ? плодах, издержках и процентах. Рядом с ожесточенными нападками на

меня по поводу общего отрицательного мнения ? проекте, проводимого в приложении

ко второму тому моей книги (стр. 437-628), в этой брошюре (стр. 25) помещено

признание желательности исправления упомянутых специальных отделов проекта

на основании той же "Lehre vom Einkommenn.

*(156) Cp. Oertmann 1. c. стр. 584. Lenhard 1. c. стр. 279: "При этом

автор весьма удачно пользуется аналогией сродных норм права и опровергаетмнение,

видящее в правилах, более выгодных для добросовестного, нежели для недобросовестного

владельца, что то в роде награды за добродетель (Fruchtvertheilung, S. 165

ff., ifasbes. S. 182). Прекрасно также тонкое разграничение между mala fides

и действительною нечестностью, которое ведет к триумфу положения "litis contestatione

omnes possessores malae fidei fiunt (S. 16G)W. Hellmann 1. c. стр. 87 - 90

(Cp. также его замечание на стр. 95 и 96 его критики: "В проекте он порицает:...

2. Определение mala fides в смысле положительного знания ? чужом праве. 3.

Распространение приобретения на плоды, отделенные после начала процесса. К

этим упрекам нельзя не присоединиться, если признать цель всего института,

как ее автор развивает во втором исследования, правильно определенною)". Ср.

также Дернбург I § 194 (новое издание). Впрочем, он, несмотря на существенную

переделку дочти всего изложения § 194 я принципиальное улучшение своего учения

? bona fides вообще (ср, § 194 ? ?. в 3-ем изд. 1892 г. с изложением того

же §-а в последующих изданиях), тем не менее не во всех специальных положениях

сделал должные (и логически последовательные) поправки. В третьем издании

Дернбург, согласно с господствующим мнением, определял существо понятия bona

fides следующими словами: Bona fides есть "честное убеждение, т.-е- убеждение

в приобретении владения без обиды другого. Она, следовательно, является чем-то

этическим, а не интеллектуальным" (Ihn bildet redliche Meinung, d. h. die

Ueberzeugung, ohne CJnrecht den Besitz zu erlangen. Er ist also etwas Etfeisches,

nicht etwas Intellektuelles", § 194, стр. 450). В последнем же издании (1896

г.) вместо этого читаем: "Добросовестным владельцем считается только тот,

кто извинительным образом считает свое приобретение правомерным. Дольза оборота

и этики здесь совпадаютъ" ("Als redlicher-gutglaubiger-Besitzer gilt nur,

wer seinen Erwerb entschuldbarer Weise fur rechtmassig halt. Nulzen des Verkehrs

und Ethik faJlen hier zusammen", стр. 458). Указание на "этику" вслед за определением

добросовестности prima facie сближает это мнение с мнением, выражаемым в первых

изданиях. Недоразумение может легко возникнуть еще вследствие того, что к

положению текста: "Польза оборота и этики здесь совпадают" в примечании автор

замечает следующее: "Петражицкий в своей полемике против господствующего воззрения

(Fruchtvertheilung, стр. 165) не принял во внимание этой цели. 0 "награде

за добродетель" по поводу добросовестности насчет собственника по истине не

идет речь ("Um einen "Tugendpreis" fiir Kedlichkeit auf Kosten des Eigenthuraers

handelt es sich wahrlich nicht"). Cp., впрочем, сам Петражицкий на стр. 147".

Для правильного понимания этих не вполне ясных prima facie заме[аний следует

принять во внимание существеяное различие следующих двух положений: 1. Существо

понятия добросовестности относится к области этики, а не только ннтеллекта.

Bona fides "есть нечто этическое, а не интеллектуальное", как говорил Дернбург

в прежних изданиях. Bona fides есть честность, честное убеждение, mala fides

есть нечестность, недобросовестность в обыденном смысле. 2. Установление правильного

юридического понятия bona tides имеет важное значение для народной этики (и

экономии). "Польза (гражданского оборота) и этики здесь совпадают, как намекает

Дернбург в новом издании своего учебника. И в первом и во втором положении

встречается слово этика, но в первом случае оно играет совсем иную роль (означая

существо юридического понятия bona fides, определяя существо тех species faetin

к которым законы ? bona fides применяются), нежели во втором (где речь идет

не ? существе юр. понятия, а ? цивильно-политическом значении и влиянии этого

понятия). Моя полемика против господствующего мнения, проведенная с различных

дополняющих и подкрепляющих друг друга точек зрения в "Fruchtvertheilung"

и в обоих томах "Lehre v. Einkommen", имела целью изгнать из науки первое

положение и на место его ввести, научно обосновать и развить второе. В частности

во всех трех названных книгах я при рассмотрении различных институтов старался

показать, что господствующая теория, разделяющая владельцев и других субъектов

с точки зрения честности на "козлов и барановъ" ("dass man nicht politisch

gedacht hat, sondern in gerechter Weise Schafe vonB6cken scheidenwoilte",

L. v. E. I стр. 337) и награждающая первых, а вторых наказывающая, ведет именно

к нравственному и экономическому вреду, к самым вредным и бесчестным искушениям,

к расточению хоз. благ и к деморализации, как это на всяком шагу обнаруживается

при критике германского проекта (в области вещного, обязательственного и наследственного

права). Ибо, исходя из ошибочного воззрения, будто дело идет ? различении

честности и нечестности, законодатель последовательно признает всех тех "добросовестными",

которых нельзя упрекнуть в безнравственности, хотя это такие субъекты, которые

могут предвидеть эвентуальное применение к ним особых норм права bonae fidei,

безопасных экономически и этически только по отношению к тем, которые prospicere

non possunt. Таким образом именно в виду этических (и экономических) задач

цивильной политики следует бороться против этической теории bona fides. В

виду сказанного, нам кажется, противоречия между общим взглядом Дернбурга

и нашим на существо bona fides не существует. Но, как сказано выше, в его

руководстве остались частные следы прежнего взгляда, частные положения, исходящие

из взгляда на bonae fidei posses sores, как на честных, заслуживающих разных

юр. благ владельцев, и на malae fidei possessores, как на субъектов недобросовестных

и заслуживающих вследствие этого строгого отношения к ним права. Так, в отделе

? specificatio, I § 204 пр. 10, стр. 483 в 5-м изд., он находит, что только

добросовестный рабочий должен приобретать novae species, ибо только "честный

труд" подлежит защите. С точки зрения бесчестности, преступности по отношению

к чужим правам, обсуждается mala fides в § 154 пр. 13 (стр. 369 в ?-м изд.).

От прежних изданий напрасно осталось также прим. 8 в § 194 с выражением "понятие

добросовестности, как оно вытекает из нравственного сознания", ср, также I