§ 1 Было зачеркнуто слово et maiicipavit после donavit.

*(97) Это был бы error iuris; но в виду редкости случая в судебной практике

могло еще не установиться определенного ius.

*(98) Против моей критики закона Юстиниана полемизирует Leonhard в Zeitschrift

der Savigny-Stiftung, ?. 14, rom. Abth. стр. 280. Moe объяснение смысла положения

классического права ? annua, bima, trima dies он считает удачным, но тем не

менее в реформе Юстиниана он видит улучшение всмысле более гуманного и мягкосердечного

отношения к вдовцу-мужу. Юстиниан "дает вдовцу год для нового хозяйственного

устройства, оставляя на время в его пользовании движимости". Поэтому "если

император поступил неправильно, мешая жестокосердым тестям отнимать над гробом

дочерей движимое содержимое жилищ у своих зятей", то автор предпочитает ошибаться

вместе с ним, чем защищать вместе со мною жестокосердое классическое право.

Гуманное направление высказанного Леонардом по моему адресу порицания весьма

симпатично. Но с точки зрения цивильной политики едва ли замечания почтенного

критика могут претендовать на научность и обоснованность. В них повторяется

методологическая ошибка, типичная для современной практической юриспруденции

и состоящая в том, что положения гражданского права объясняются u оправдываются

с точки фения интересов одной из гражданских сторон, при чем окончательный

взгляд исследователя зависит так сказать от случая, а именно от Иого, на интересы

которой из сторон он обратит свое внимание (ср. Lehre ?. Einkomraen II, стр.

504 и сл.). От рассуждений Иеринга и большинства его последователей замечания

Леонарда отличаются тем, что Иеринг обыкновенно становится на сторону сильного

и нападающего против слабого, обязанного п т. д., между тем как Леонард проявляет

здесь обратное направление. Но в обоих случаях отправная точка есть точка

зрения частных интересов (частно-хозяйственная) в отличие от цивильно-политической

- народно-хозяйственной точки зрения, и результаты такого обсуждения всегда

получают случайный, научно не обоснованный характер. В аргументации, которую

Леонард приводит в пользу закона Юстиниана, этот недостаток выступает особенно

наглядно ирельефно. Автор исходит из интересов мужа и оправдывает закон, благоприятный

для этих интересов. Но если стать на точку зрения интересов жены, то придется

придти как раз к противоположному выводу. В самом деле, ведь и жена в случае

смерти мужа пли развода нуждается в новом хозяйственном устройстве, в частности

в квартирной обстановке. Леонард выражает свое негодование по поводу классического

права, которое позволяет жестокосердому тестю отнять "над гробом жены" домашнюю

обстановку у мужа, а мы можем негодовать по поводу закона Юстиниана, дозволяющего

жестокосердым наследникам мужа над его гробом изгнать жену из квартиры, не

дозволяя ей даже взять сь собою кровати и прочих необходимых вещей, которые

она принесла с собою в виде приданого в дом мужа. Почему этот аргумент должен

уступить аргументации Леонарда и как теперь решить вопрос? Лучший исход при

такого рода аргументации бросить жребий, потому что здесь уж по крайней мере

решит судьба, а не случайная и произвольная точка зрения одного из спорящих.

Громадное большинстве практических объяснений разных норм римского права,

которые рассеяны в практическо-догматических исследованиях Иеринга и его школы,

именно отличаются таким характером. Их несостоятельность сразу обнаруживается,

чуть применить правило: audiatur et altera pars. Если же применить это правило,

то мы бы оказались часто в положении осла Буридана, потому что хочется помочь

одной из сторон, но не хочется обидеть и другой. Научное решение гражданско-политических

вопросов может получиться только тогда, если мы станем на точку зрения общей

суммы блага и значения для этой суммы (а не для интересов той или другой стороны)

такого или иногорешения. В частности, мы еще не возвысились до гражданско-политической

точки зрения, если нашли, что известное решение отнимает от хозяйства лица

А. благо а или дает благо а лицу В. Лишь решение задачи: (А - а) + (В + а)

= х для народного хозяйства-есть гражданско-политическое решение. С этой точки

зрения замечания Леонарда ничего не говорят в пользу закона Юстиниана и против

классического права, потому что они вообще не затрагивают народно-хозяйственного

значения вопроса. С экономической точки зрения распределение объектов приданого

в течение года после прекращения брака, смотря по тому, относятся ли они к

движимостям или недвижимостям, должно быть признано, несмотря на замечания

Леонарда, весьма неудачным. Те категории дотальных движимостей, которые составляют

вместе с детальным участком один хозяйственный комплекс (напр., рабочий скот,

орудия обработки земли etc.) никоим образом не могут быть без экономического

вреда распределены на время между различными субъектами. Очевидно, что годным

дестинатаром для этих res mobiles и sese moventes является тот же субъект,

которому достается недвижимость. Юстиниан же разрушает на время хозяйственный

организм (имение вместе со всем, что необходимо для хозяйства в нем), распределяя

на время его органы между различными субъектами. Такое экономически неудачное

распределение вредно и с этической точки зрения, потому что пользование предоставленным

по закону Юстиниана правом, т.-е. удержание ненужного или во всяком случае

мало полезного (послевозвращения имения) инвентаря и нанесение этим непропорционального

вреда другой стороне представляет безнравственный поступок. Безнравственным

является и другого рода поведение, которое делается возможным и поощряется

законом Юстиниана, а именно вымогательство несоразмерного вознаграждения за

не пользование правом возвратить имение в голом виде-без движимостей, необходимых

для хозяйства. Что же касается тех дотальных движимостей, которые предназначены

для личного употребления, то и здесь более годным дестинатаром является не

муж, а жена. Прежде всего, так как эти движимости принадлежали до заключения

брака жене или во всяком случае появились в доме мужа с женою, то обыкновенно

это - вещи женские, приспособленные к потребностям женщины. Подчас они будут

иметь большое субъективное значение для жены вследствие особой привязанности

ее к ним (рабыни в Риме, няни, подруги, вещи, облюбованные с детства и т.

д.). И здесь Юстиниан делает возможным для мужа или его наследников (в случае

прекращения брака смертью мужа) поступить злостно и без пользы для себя причинить

вред другой стороне или потребовать отступного за непользование правом. Леонард

говорит ? необходимости для мужа "нового хозяйственного устройства". Мы уже

заметили выше, что та же необходимость существует и для жены. Здесь стоит

один частный интерес против другого и этим путем к определенному гражданско-политическому

результату мы придем лишь в том случае, если по обыкновению современной юриспруденции

будем обсуждать и объяснять право с точки зрения одной из гражданских сторон,

не замечая интересов противной стороны и народного хозяйства. ? междутем и

с точки зрения "необходимости нового хозяйственного обзаведения" не трудно

констатировать, что для движимостей в течение первого года по прекращении

брака экономически правильным дестинатаром является не муж, а жена. В самом

деле, предположим, что после развода или иного прекращения брака стороны сообразно

с "необходимостью нового устройства" достигли такового, причем жена по необходимости

обошлась без тех res mobiles, получение которых Юстиниан откладывает на один

год, а противная сторона воспользовалась этими вещами, Очевидно, что по истечении

года в таком случае должно наступить разрушение и переустройство этого "нового

устройства". Часть затрат, труда, времени и приспособления пропадает даром.

С точки зрения необходимости нового обзаведения и устройства годным дестинатаром

для res mobiles в течение года после прекращения брака является тот, кому

они достанутся окончательно, ибо только у него эти вещи могут быть положены

в основание нового окончательного, а не излишнего (создаваемого Юстинианом)

временного устройства, предназначенного к разрушению и переделке. У этого

субъекта (т.-е. жены или ее наследников) эти вещи будут также экономнее употребляться

и бережливее сохраняться, нежели у противной стороны, которая не заинтересована

хозяйственно в таком обращении свещами чужими, временно у ней находящимися.

Мы посвятили столько места полемике Леонарда потому, что она представляет

в высшей степени характерное явление с точки зрения современных методологических

привычек. Из немецких юристов некоторые отнеслись к защищаемому нами принципу

народно-хозяйственного правильного распределения (правильного дестинатара)

абсолютно отрицательно, видя во второй части "Fruchtvertheilung" "какую-то

смесь политической экономии с римским правом" (каковые мнения, впрочем, не

выразились в печати); другие обнаружили недоверие к нашей теории или непонимание

ее; третьи, не оспаривая ее или прямо признавая ее правильность, отнеслись

к ней с малым сравнительно вниманием, считая самым выдающимся и интересным

результатом "Fruchtvertheilung" объяснение фрагмента Папиниана 1. 7 § 1 s.

m. в первой части сочинения. Во всяком случае никто так сочувственно, можно

сказать с таким энтузиазмом не отнесся к настоящему исследованию, как Леонард,

который ставит его выше первой части "Fruchtvertheilung" (Исследования ? дотальных

плодах), называет его "ein Muster der juristischen Methode", и считает "обязанностью

всякого научно-мыслящего юриста прочесть его" (стр. 278. 279). ? между тем

и он в приведенной полемике обнаруживает полную непривычку применять им же

одобренный способобсуждения права и впадает в обыденные методологические ошибки,

исходя из поверхностной точки зрения частных интересов. То же обнаруживается

в позднейшем его труде, учебнике институций, где он хотя и применяет принцип

правильного дестинатара для объяснения римского права (напр., стр. 264 и сл.,

268, 261 сл.), но далеко не всегда с достаточною последовательностью и умением

отличает народно-хозяйственную точку зрения от точки зрения частных интересов.

*(99) Предыдущее изложение содержит, как нам кажется, научное и ясное

определение того "публичного интереса", ? котором говорит Папиниан в 1. 44

pr. D. de usuc. 41,3 в общих выражениях и едва ли с полным и ясным сознанием

основания и содержания того publice interfuit, на наличность которого ему

указала его интуиция. Propter adsiduam et cottidianam comparationem servorum

ita constitui publice interfuit, nam frequenter ignorantia liberos emimus.

Римское право не везде проводит те замечательные принципы и способы страхования

против опасности добросовестного пользования чужими доходами, которые воплощены

в нашем институте. Один из случаев такой "непоследовательности" упоминает

Папиниан в той же 1. 44 рг. D. de usuc. 41,3, а именно, он не признает распространения

правил ? bonae fidei possessio (путативном вещном праве) на путативную adrogatio

и adoptio. Для оправдания этой непоследовательности он именно и указывает

на то, что путативное право собственности представляет весьма распространенное

явление, так что здесь имеется на лицо важный "публичный интерес", между тем

как "non tam facilis frequens adoptio vel adrogatio filiorum est". Отступление

от общих принципов права, имеющих существенное общественное значение, должно

иметь в свою очередь достаточное основание, должно быть оправдано важным общественным

интересом, требующим такого ius singulare.

*(100) Как и по вопросу об интерполяции, причем противниками моейтеории

явились именно те романисты, которые выступили с защитой теории интерполяции

(Pernice и Oertmann); при этом их полемика против моего объяснения института

тесно связана с их полемикой против моей критики теории Чиляржа. Так, Перниса

интересуют не столько мои экономические рассуждения сами по себе, сколько

вопрос об интерполяции спорных фрагментов, и его возражения против моей экономической

теории играют роль добавочного аргумента против моей критики теории интерполяции.

Точно также Oertmann считает в моем исследовании ? приобретении плодов "особенно

интересными" замечания по поводу теории Чиляржа: "Ибо здесь", восклицает он

на стр. 581, "Петражицкому приходится свести счеты с новою теорией, являющейся

теперь господствующею и, насколько нам известно, не подвергшеюся еще никогда

подробному спору!" Признавая, что моя аргументация в этой области, как и в

других "соответствует высоте исследуемой проблемы" (которую почтенный критик,

очевидно, ставит сравнительно с прочими вопросами, затронутыми моим исследованием,

весьма высоко. "Wie immer, bewegt sich der Verfasser aucli hier durchaus auf

der Hohe des behandelten Problems; seine Argumentation ist..."), Oertmann

находит, что мои рассуждения, несмотря на свои логические качества, не в состоянии

опровергнуть исторической теории Чиляржа, и после оживленной полемики в пользу

Чиляржа указывает, что мои неправильные исторические взгляды на институт ведут

и к неправильному объяснению института с экономической точки зрения. Естественно

и опровержение моей экономической теории ему представляется важным аргументом

в пользу исторической теории Чиляржа. Действительно, следует признать, что

принятие моей экономической теории фактически устраняет в значительной мере

почву для веры в теорию (точнее гипотезу) интерполяций. Ибо естественною почвою

для этой гипотезы является, как это замечает и Чилярж, отсутствие рационального

объяснения странностей нашего института. Но мы не можем признать обратной

зависимости нашей теории от правильности или неправильности гипотезы интерполяции.

Если защитники интерполяции правы, то наша теория от этого ничуть не изменяется.

Изменится разве адресат комплимента, который можно высказать, исходя из нашей

теории, а именно на основании ее придется тогда похвалить виновников интерполяции,

а не приписывать всей чести развития нашего института классическим юристам.

Мало того, наша теория в случае ее гражданско-политической правильности не

лишается своего значения даже тогда, если бы оказалось, что римское право

вообще не знает различия между fructus extantes и consumpti или что оно само

не существовало, что римское право, как таковое, есть плод иллюзий, а не явление

исторической действительности. Как школа естественного права не смущалась,

что ее постулаты не всегда совпадали с позитивным правом, так и гражданскополитические

теории, как таковые, независимы от исторического позитивного права.

*(101) Hellmann (стр. 89) упрекает меня лишь в том, что я не коснулся

вопроса ? регрессе добросовестного владельца против его auctor, между тем

как этот регресс в случае признания обязанности владельца возвращать и fr.

consumpti обещал бы также этот убыток владельца и смягчал бы вредное значение

отнятия суммы потребленных плодов. Впрочем, этот упрек почтенного критика

имеет значение скорее повода для дополнения моей теории, нежели основания

для сомнения в ее правильности (ср. стр. 96 eod.). "Конечно, замечает он,

можно было бы, пожалуй, возразить, что эвикционный регресс при несостоятельности

auctor'a и продолжительности процесса часто не в состоянии был бы задержать

расстройства ("die Deroute") хозяйства владельца и что поэтому указанная выше

экономическая необходимость, как общее правило, остается в силе. Тем не менее

автору следовало высказаться по этому поводу". Так как почтенный критик этим

замечанием сам получил пропуск, в котором он меня упрекает, то мне остается

разве добавить, что регрессы не только фактически часто бывают безуспешны

и даже вредны, но и юридически не всегда возможны (напр., если владение приобретено

вследствие donatio, dos, legatura, occupatio). К тому же внезапное извлечение

суммы fructus consumpti и происшедшее вследствие этого нарушение нормального

течения хозяйства оставляют вредные народно-хозяйственные последствия, хотя

бы потом в кассу владельца поступила уплаченная им сумма fr. consumpti (в

случае юр. возможности и фактической успешности регресса). Для наглядности

это явление можно сравнить с извлечением tignum iunctum из постройки с тем,

чтобы собственнику постройки потом было доставлено на место отнятого другое

такое же tignum. В смысле согласия с моей теорией следует, по-видимому, понимать

и общие сочувственные замечания ? "Fruehtvertheilung" 0. Fischer'a в Deutsche

Literaturzeitung, XV lahrg. N 13, стр. 82, 83 и L. Goldschmidfa в Arch. f.

burgerl. R, VII, стр. 393, 394.

*(102) Источник оппозиции по этому вопросу заключается, по-видимому,

в известном рецензенту традиционном положении, повторяющемся в учебниках политической

экономии по поводу вопросов ? различии имущества, богатства, капитала, дохода

etc. с точки зрения экономической (народнохозяйственной) и частно-хозяйственной

и состоящем в том, что с точки зрения народного богатства, дохода etc. увеличение

на известную сумму одного частного хозяйства безразлично, если тот же предмет

ео ipso отнимается у другого частного хозяйства. Oertmann представляет редкое

исключение среди романистов в том отношении, что он знаком с политической

экономией и даже применил свои экономические сведения к исследованию Corpus

iuris в сочинении Volkswirthschaftslehre des Corpus luris (впрочем в ином

направлении, нежели то, которое проводится в Fruchtvertheilung, и Lehre v.

Einkommen). Поэтому от его рецензии можно было бы ожидать особенно много именно

с точки зрения экономической. К сожалению и он не в состоянии свободно и критически

пользоваться экономической точкою зрения, а ограничивается только поверхностным

и механическим заимствованием экономических терминов, общих определений и

т. п.; поэтому его политическая экономия больше его сбивает, чем помогает

ему. Его диссертация, излагающая "политическую экономию" наших источников,

свидетельствует только, как мало наши романисты нашли "политической экономии"

в Corpus iuris и как поверхностно и механически понимается связь этих областей.

Несравненно дельнее и ценнее позднейшие сочинения Эртмана ("Vergleich", 1895

г. и "Das Recht der Schuldverhaltnisse im deutschen Civilgesetzentwurf в Jahrb.

Шмоллера, XIX, 4), где автор с успехом применяет гражданскополитическую точку

зрения и соответственный метод обсуждения права.

*(103) Ср. замечание на стр. 582, 583 его рецензии: Автор доказывает

невозможность объяснить приобретение плодов путем формально-юридической конструкции

и ищет его объяснения на хозяйственно-политической почве. Народнохозяйственные

точки зрения, которые он при этом развивает, являются ценными, интересными

и часто несомненно правильными. Таким образом автор был на лучшем пути отыскания

истины - если это ему тем не менее не удалось, то причиною этого является,

по нашему мнению, тот совсем ложный свет, в каком ему представляется историческое

развитие института".

*(104) По этому поводу он замечает на стр. 584: "Эти мысли референт изложил

подробно уже в другом месте (в своей "Volkswirthschaftslehre des Corpus luris

Civilis", Berlin, 1891, стр. 125 и сл.); но содержащиеся там замечания автору,

по-видимому, были неизвестны".

*(105) Характерно, что и здесь Эртман еще раз делает уступку в пользу

моей теории и ослабляет свое первоначальное абсолютное ее отрицание. Видно,

ему "нравится" и моя теория, но еще больше своя. Выход из такого затруднительного

положения состоит в том, что свою теорию он кладет воснову исторического развития,

а моим "точкам зрения" позволяет принимать участие в позднейшем окончательном

регулировании вопроса.

*(106) Ср. Fruchtvertheilung, стр. 162, стр. 205 и сл.

*(107) Сообразно с известным выражением "verdientes Gut" которому германисты

приписывают огромное значение, их теории и рассуждения соответствуют более

точке зрения распределения. Притом они считают принцип, по которому "плоды

являются наградою за труд", особым национальным достоянием, драгоценным проявлением

"национального духа". Ср. напр., Gierke, JDer Entwurf e. b. Gr. ?. 1889, стр.

293 (mit dem innersten Kern unseres nationalen Kechtsbewusstseins), стр. 344

("Die nationale Anschauung, dass die FruchteLobn der Arbeit sind...u), стр.

345 ("Wir haben schon an anderen Stellen, an denen wir auf die Konsequenzen

der romanistischen Ordnung des Fruchterwerbes stiessen, diese Sunde gegen

den deutschen Geist bekampft"). Мы в этом видим не особое явление германского

права, а общее для современной цивилистики не только германистической, но

и романистической наивное теоретическое воззрение, являющееся свидетельством

и продуктом отсутствия экономического образования (ср. ниже).

*(108) С другой стороны, ясно и без всякого экономического знания, что

институты specificatio и fructus suos facere действуют на пользу предпринимателей,

а не рабочих, в тех случаях, когда предприниматель не привносит никакого труда

с своей стороны в дело производства плодов или novae species, напр., ограничивается

получением доходов из рук своего управляющего (имения, фабрики и т. п.) или

арендатора. Особенно ясно разделение ролей предпринимателя и рабочего в случае

акционерной компании.

*(109) Ср., напр., Вагоп § 136 (стр. 260 в 9-ом издании):... die Sabinianer

dem Eigenthumer des Stoffes, die Proculianer dem Arbeiter das Eigenthum der

neuen Sache zuschrieben: einige luristen stellten eine mittlere Ansicht auf,

welche Justinian billigte, und nach welcher der Arbeiter das Eigenthum der

neuen Sacbe nur dann erwirbt... Streitig ist heutzutage, auf welchem Grunde

der Erwerb seitens des Specifikanten ruht: ob er Kraft Occupation erwirbt

...oder als Belohnung fiir seine Arbeit (denn er erzeugte die neue SacheJ;

die letztere Meinung ist die richtige... daraus folgt, dass der Specifikant

nur dann erwirbt, wenn er die Specifikation redlicher Weise vollzog (denn

nur dann verdient seine Arbeit einen Lohn"). Dernburg I § 204: "Die Prokulianer

dagegen betrachteten in vorzugsweiser Betonung der umschaffenden Arbeit das

Kesultat als neue Sache. Sie theilteu das Eigenthum daher dem Arbeiter zu".

"Wer aber den Erwerb durch Specifikation auf die Verarbeitung grtindet, muss

es entsprechend finden, dass nur die "redliche Arbeit" geschutzt wird".

*(110) В другом месте (Lehre vom Einkommen ??, стр. 390-433) я пытался

доказать, что предпринимательская прибыль не является особою составною частью

общего дохода, но здесь этот вопрос не имеет значения и мы можем исходить

из обычной точки зрения.

*(111) Aber es fehlt uns jede Andeutung uber die Richtung dieser G-edanken;

und es ist wohl kiuger, sie nicht allzu tiefsinnig zu vermuten. Am Ende konnte

die ganze Weisheit gewesen sein, dass der Eigenthumer kriegt, was da ist".

*(112) Ср. Е. Eck. Zur Feier des Gedachtnisses von B. Windscheid und

R. v. Ihering.

*(113) С моей точки зрения на роль воззрений римских юристов ? смысле

институтов и положений римского права тут ничего странного и непонятного нет

(ср. Fruchtvertheilung, стр. 205, Lehre vom Einkommen I §§ 16, 17, 18). Напротив,

мы никогда не достигнем правильного отношения к римскому праву и понимания

его истории и смысла его институтов, если будем исходить из того взгляда,

будто институты римского права представляют последовательное воплощение тех

целей, которые преследовали представители правообразования, и будто оправдание,

объяснение, и разумность этих институтов состоит в воплощении этих целей и

воззрений. Здесь особенно ясно обнаруживается, что автор, несмотря на признание

ложности взглядов Иеринга и его последователей в теории, на практике всетаки

не может освободиться от соответственных ложных привычек рассуждения и исследования.

*(114) Этот § представляет почти дословный перевод соответственного §-а

в Fruchtvertheilung. Несмотря на то, в рецензии Эртмана после изложенных и

рассмотренных выше замечаний его против моего определения экономической функции

института приобретения плодов читаем: "И далее: если геstitutio (потребленных

плодов) действительно должна была быть вполне исключенною, то было бы излишне

и сбивчиво на этом основании давать владельцу право собственности на плоды,

между тем как того же результата можно было достигнуть проще путем исключения

его ответственности по vindicatio или condictio собственника" (стр. 584).

Настоящий § предназначен для разъяснения этого недоумения. Против моей аргументации

критик ничего не возражает, а только возбуждает вопрос, как будто он ему впервые

пришел в голову по поводу моей теории и мог создать для нее непредвиденные

затруднения. Это можно объяснить разве тем, что автор рецензии при составлении

ее забыл ? настоящем §-е.

*(115) Bo избежание возможных недоразумений считаем нужным особо оговориться,

что здесь речь идет не ? юридических теориях в смысле установления общих юридических

понятий или принципов. Здесь уже юрист Павел предостерегал: non ex regula

ius sumatur, sed ex iure quod estregula fiat (1. 1 D. 50,17).

*(116) Вредною она оказалась лишь для современной романистической науки,

поскольку одних из ее представителей она подчинила своему ложному авторитету,

а других заставляет верить в интерполяционную теорию. Из предыдущего видно,

что исходная точка защиты интерполяционной теории со стороны Перниса, а именно

указание на нелогичность § 35 I. cit. (где с одной стороны выставляется теория

cultura et cura, a с другой стороны приводятся правила института, с нею несогласные)

покоится на его принципиально отличном от нашего взгляде на теории римских

юристов и на отношение их к положительному римскому праву.

*(117) Ср. Puchta, Inst. II § 242; Goppert, стр. 334 н сл.; Pernice 1.

с. стр. 358.

*(118) Ср. L. v. Е. I, стр. 22 и сл. Вообще критикуемое толкование находится

в связи с неправильною господствующей теорией плодов.

*(119) Ср. Pernice cit., Кoрреn стр. 104 и сл.; Czyhlarz, стр. 483 и

сл. Это искусственное толкование открывает в свою очередь поле для гаданий

на тему, каких b. f. possessores Помпоний имел в виду. Бринц предполагает

(стр. 108 и сл.) различие между бонитариями и добросовестными владельцами,

Pernice-различие между iusta и iniusta possessio, Karlowa (Rechtsgeschichte

II ?. 1-te Abth. стр. 422) - различие между владельцами с титулом и без титула.

*(120) Pernice 1. c. стр. 358 называет наш фрагмент "отчаянным" ("das

verzweifelte fr. 45 de usur....") и употребляет соответственные усилия для

того, чтобы его одолеть. Для этой цели он с точки зрения Юстинианова права

признает правильною отвергнутую выше теорию ? применении правил дарения между

супругами и отсутствии обогащения в случае fructus industriales. Странным

образом в подтверждение приводит он кроме 1. 8 С. cit. также 1. I7 D. de don.

cit. (cp. выше в тексте), которая именно свидетельствует ? разноречии между

Юлианом и Помпонием и об антиномии в Corpus iuris. Но так как этим не устраняются

еще прочие исторические затруднения, создаваемые фрагментом Помпония, то он

обращается и к предположению, что слова nec cuiuslibet следует толковать в

смысле "не всякий" владелец... и высказывает упомянутую выше гипотезу ? различии

iusta и iniusta possessio. Затем он сам признается, что и это еще мало удовлетворяет.

Поэтому он считает естественною мысль об интерполяции. В виду "отчаянности"

места, конечно, об открытии здесь интерполяции позаботились соответственные

специалисты уже раньше (Eisele, Uhbelohde). Ubbelohdc уже догадался, ? чем

шла речь в подлинном тексте, а именно он предполагает, что Помпоний говорил

об usureceptio и proherede usucapio. Пернис находит мысль, что в подлинном

тексте шла речь об устаревших явлениях права н что компиляторы "легкомысленно"

изменили текст, весьма достойной внимания. Мы тоже видим в наличности фрагмента

Помпония в Дигестах недосмотр кодифигкаторов; но этот промах состоит не в

интерполяции, а, напротив, в упущении необходимой для устранения противоречия

интерполяции или точнее в помещении самого фрагмента, представляющего не действующее

право, а устаревшее мнение, в компиляцию.

*(121) Ср. Lehre ?. Einkommen ?, стр. 9 и сл.

*(122) В том числе и в учении ? плодах при владении чужою вещью и чужим

наследством, ср., напр., стр. 847 и сл.

*(123) Ср., напр., "Fruchtvertheilung", первую часть (о делении дотальных

плодов) и положения новых гражд. уложений ? делении доходов при переходе права

пользования (eod. § 47).

*(124) Мы нарочно не говорим: "с момента отделения" (separatio) или т.

п, а предлагаем это осторожное выражение в виду того, что в некоторых случаях

права пользования следует сохранить для приобретения плодов римское условие

perceptio. Современная теория не понимает смысла perceptio, как условия приобретения

плодов, а потому, напр., новое германское уложение ясно ? категорически постановляет

(§ 954): "Кто в силу какого-либо права на чужую вещ имеет право присваивать

себе произведения или иные составные части вещи, тот приобретает право собственности

на них... с момента отделения". Но это общее положение· в высокой степени

нерационально и даже является до известной степени юридическим абсурдом. Правило

римского права, требующее для некоторых случаев приобретения плодов perceptio,

имеет свой рациональный смысл. Дело в том, что некоторые вещные права пользования

чужою вещью предназначены для предоставления их субъекту лишь извлечения плодов

в ограниченном размере, напр., в размере нужд личных потребностей или нужд

собственного хозяйства (usus, servitutes praediorum, ср. напр. право въезда

в чужие леса). Сообразно с этим нет резонного смысла предоставить субъекту

такого права собственность на все соответственные отделенные части чужой вещи,

а достаточно признать за ним. право собственности на те плоды, которые он

сообразно с своими потребностями действительно собрал (perceptio). Право же

собственности на остальную массу должно быть предоставлено собственнику вещи.

Иначе получились бы (в случае серьезного применения приведенного постановления

нового германского уложения и других новых кодексов решающих вопрос так же)

замешательство, странные процессы и юридические курьезы. Напр., субъект права

въезда в чужой лес мог бы виндицировать тот хворост (отделившийся сам собою)

или те дрова, которые собственник взял из своего леса. Здесь бы получилось

и по германскому уложению действительно получается dominium duorum и даже

plurium (если сервитут принадлежит многим) in solidum. Загадочным prime facie

в римском праве может показаться только требование perceptio при узуфрукте.

Ключ к этой загадке находится в истории этого института. Узуфрукт первоначально

предоставлял ограниченное личными потребностями пользование, ср. Lehre ?.

Einkommen, том ?, § 16, Dernburg (новое издание) I § 247 ?. 2.

*(125) Эти слова тоже могут быть исключены, потому что из формулы "кто

добросовестно осуществляет" и без того нетрудно вывести положение, выражаемое

словами "до прекращения добросовестности".

*(126) Здесь не затронут вопрос об издержках, потому что он должен быть

регулируем в другом месте. В частности в отделе об издержках (в общей части)

должно быть помещено положение ? причислении ореrаe к издержкам (ср. Lehre

v. Einkommen II, стр. 347 и сл.), так что тогда добросовестный владелец на

общих основаниях получит должное вознаграждение за свой труд, поскольку к

факторам производства принадлежали и его ореrае. Предложенные правила, как

и все исследование, ограничиваются областью вещного права, не касаясь вопроса,

не было ли бы рационально с цивильнополитической точки зрения установить те

же принципы распределения плодов (fructus consumpti-fructus extantes) и для

обязательств (напр., condictio indebiti) и наследственного права (b. f. possessio

hereditatis). Римское право, как известно, в этих случаях при наличности bona

fides ограничивало возвращение капитала размером обогащения, но тот же размер

ответственности применяло и к доходам. исследование этих вопросов будет находиться

в четвертой (еще не изданной) части 2-го тома Lehre v. Einkommen. Здесь мы

только ограничимся намеком на наше убеждение, что принцип "обогащения" римского

права не соответствует современному состоянию народного хозяйства и напрасно

реципируется новыми законодательствами.

*(127) Ср. Lebre v. Einkommen II, стр. 494 и сл. пр., стр. 578 и сл.,

стр. 699 etc.

*(128) Подробнее ? значении римского права, как материала для индуктивной

проверки гражданско-политических дедукций и ? других материалах для той же

цели в Lehre v. Einkommen, II, стр. 580-623.

*(129) Так, напр., постановления новых уложений ? процентах, ? плодах,

отношение их к mandatura, depositum etc. представляют, так сказать, анахронизмы

in complexu и в деталях, ср. Lehre v. Einkommen I и II passim, в особенности

II §§ 18, 26-31, 33, 35 и стр. 439-450. Получаются странные явления, что,

напр., для понимания положений ? законных процентах в новых кодексах необходимо

принять во внимание неразвитость кредита в римском государстве, что другие

новые законы или пробелы закона находятся в тесной связи с существованием

рабства в Риме etc. etc.

*(130) Напр., теми многочисленными пунктами, которые традиционно повторяются

в учебниках и вступительных лекциях: "о значении изучения римского права".

*(131) Главные корифеи романизма Дернбург и Иеринг в обсуждении законодательных

вопросов, возбужденных появлением проекта германского уложения, почти участия

не принимали. Вообще в период и в области цивильной политики-критики проекта-распределение

ролей и в особенности главных ролей оказалось иным, нежели в области истории

и догматики гражданского права. Это вполне естественно вследствие различия

этих областей. Тем характернее главное изъятие, а именно тот факт, что капельмейстером

всего цивильно-политического концерта явился специалист по истории германского

права-Gierke.

*(132) Dem redlichen Besitzer gehoren alle aus der Saclie entspringenden

Fruchte, sobald sie vou der Sache abgesondert worden sind; ihm gehftren auch

alle andere schon eingehobene Nutzungen, insofern sie wahrend des ruhigen

Besitzes bereits fallig gewesen sind.

*(133) Саксонское уложение кратко постановляет: 1) в § 308, что добросовестный

владелец отвечает за плоды только со времени извещения об иске, 2) в § 244,

что он приобретает на плоды с момента отделения право собственности. По §

188 добросовестным признается владелец, считающий себя собственником.

*(134) И теперь, по-видимому, может считаться господствующим мнением,

ср. Dernburg, III, § 22 с третьяго издания, Oertmann в указанной выше рецензии,

стр. 578; Endemann в " Jurist. Litteraturblatt" N40, стр. 3; Hellmann в Krit.

Vierteljahresschrift fur Gesetzgebung u. Rechtswissenschaft, N. F. Х. стр.81;

Eck в Sammlung von Vortragen uber d. Entw. Heft L, стр. 33, и др.

*(135) Ср. Fruclitvertheilung, стр. 237 и след.

*(136) Fruchtvertheilung, 1. с.

*(137) Jahrb. von Kamptz, 41 стр. 8 и сл., ер. "Fruchtvertheilung" стр.

239 пр.

*(138) Это вытекает из правил Landrechfa об управлении имением в течение

года деления, ср. I, 21 §§ 151, 152, Fruchtvertheilung, стр. 237 и сл.

*(139) Suarez 1. с. находит, что тот, "кто bоnа fide и iusto titulo npiобрел

вещь" заслуживает более снисходительного и благоприятного отношения к нему

права, нежели это было в Риме, и правила прусского уложения объясняются стремлением

их автора создать для владельца возможно лучшее юр. положение.

*(140) Мы готовы признать, что во втором томе Lehre v. Einkommen, написанном

в возбужденное и "горячее" время, слишком односторонне выдвинута отрицательная

критика проекта с указанной выше абсолютной точки зрения и не создано ей достаточного

противовеса в смысле намеченной здесь относительной оценки и относительного

одобрения, причем высказанные там упреки по адресу германской юриспруденции

и по адресу второго проекта получили слишком резкую форму выражения. Во всяком

случае со стороны иностранца и при том во время крайнего патриотического воодушевления

по поводу второго проекта и в пользу скорейшего возведения его в закон со

стороны германской юpиcпpyдeнции и общества употребление таких выражений,

как хрестоматия цивильно-политических ошибок, бессознательная компиляция etc.,

по адресу проекта было весьма опасно (впрочем, я предвидел, конечно, что моя

книга вызовет сильное неудовольствие и раздражение, см. L. V. Е. II, предисловие

стр. VI) Но к упрекам, в известной степени заслуженным по поводу резкости

тона, присоединились и вполне несправедливые обвинения и недоразумения. Мнения,

выраженные в названной книге, сочтены были за оскорбление немецкой науки и

проявление вражды к немецкому праву и немецкой юриспруденции; автору был приписан

злой политический умысел, направленный против великого дела объединения гражд.

права в Германии. Вместе с тем отрицательной критике второго проекта во втором

томе Lehre v. Einkommen было придано преувеличенное значение опасности для

удачи кодификационного дела и сообразно с этим было сочтено нужным подвергнуть

книгу литературному бойкотированию и во всяком случае предотвратить доступ

изложенных в ней взглядов в более широкие круги публики по крайней мере до

окончания обсуждения проекта в Рейхстаге. Это отношение есть плод недоразумения.

Уж не говоря ? том, что для политической агитации, в частности для воздействия

на членов Рейхстага, толстые книги, испещренные в значительной части латинскими

текстами, являются абсолютно негодным средством, к которому для целей политической

агитации никому бы в голову не пришло обратиться, и что в виду тогдашнего

политического положения и настроения вообще никакая, хотя бы самая меткая

и разрушительная отрицательная критика проекта по существу, даже изложенная

в доступных широкой публике агитационных брошюрах, не могла бы оказать решительно

никакого влияния на окончательный (политически наперед предрешенный) исход

обсуждения проекта в Ренхетаге etc. etc., так что приписывание политических

умыслов и принятие особых и чрезвычайных мерь для предотвращения мнимой возможности

их осуществления может быть объяснено разве тем нервным и возбужденным состоянием

немецкой юриспруденции, в котором она вполне естественно находилась в последнее

время; уже не говоря обо всем этом, достаточно было бы указать на то, что

ложно было понято само существо, содержание и значение моего отрицательного

отзыва ? втором проекте. Существо его, как сказано выше, сводится к тому,

что вполне удовлетворительное гражданское уложение может быть подготовлено

только путем основания и достаточного развития самостоятельной наукицивильной

политики и что выставленные и осуществлявшиеся до сих пор программы новейших

школ германской юриспруденции (исторической - Savigny, практическо-догматической

- Ihering) не подготовили и не могли подготовить почвы для успешной кодификации.

Но ведь такой отзыв с тогдашней политической точки зрения и решавшегося тогда

политического вопроса по самому существу своему лишен был всякого практического

смысла и значения. Если бы кто в Рейхстаге стал проповедовать, что вопрос

объединения гражданского права Германии следует отложить до учреждения и достаточного

развития какой то еще несуществующей науки - цивильной политики, то он бы

подвергся вполне справедливому осмеянию. Как политический совет, такое мнение

явилось бы не больше, как политическим курьезом, и я удивляюсь, как Зом в

своей полемик против меня (В брошюре: Ueber den Entwurf etc.), написанной

для скомпрометирования моей книги в глазах членов Рейхстага, счел нужным прибегнуть

к средствам, столь мало соответствующим его высокому ученому авторитету и

нравственному достоинству, как личные инсинуации и литературные искажения,

к средствам, едва ли оправдываемым даже тою патриотическою целью, на которую

он намекает в начале и в конце полемики, а не воспользовался гораздо более

уместным и простым средством-сообщением истины, т.-е. действительного существа

и основания моего отрицательного отзыва ? правительственном проекте. Этого

для его цели было бы совершенно достаточно даже без особых указаний на политическую

и практическую невозможность придавать значение моей постановке вопроса при

парламентском обсуждении проекта. Что же касается неуважения к немецкой науке,

которое будто бы нашло выражение во 2-ом томе Lehre v. Einkommen, то и это

конечно недоразумение, хотя и в этом отношении, может быть, следовало отрицательной

критике создать известный противовес путем оценки сравнительной высоты научного

уровня и избрать менее резкую форму при формулировке упреков. Но, поскольку

дело касается отсутствия разработки цивильно-политических методологии и знаний,

вообще отсутствия цивильной политики и указанных мною результатов этого пробела

в системе дисциплин, то соответственные упреки относятся не к немецкой науке

специально, а к современной науке вообще. Поскольку же дело касается господствующего

пошло-практического направления, а равно идейного и нравственного измельчания

и обеднения юриспруденции, поскольку дело касается поклонения силе, эгоизму,

"интересам" и т. п. и игнорирования этического идеала и "принципов", то мы

считаем это временною болезнью и преходящею язвою немецкой науки, которыми,

впрочем, одержима не только она и которые именно представляют особенно ненормальные

явления в стране мыслителей и идеалистов. ? затем я полагаю, что искренняя

и убежденная критика известной науки, пытающаяся доказать ее недостатки и

найти средства для исправления, полезнее, нежели комплименты и лесть. Наука,

как таковая, распоряжается достаточными умственными силами, достаточным количеством

способных представителей и защитников, чтобы опровергнуть и отразить те упреки,

которые неправильны. Если бы дело шла об оценке деятельности какого либо отдельного

лица, то, конечно, было бы несправедливо и нехорошо односторонне выдвигать

на первый план темные стороны, упустив достаточное признание светлых сторон

и действительных заслуг. Я вполне уверен, что после устранения того нервного

возбуждения, которое еще не вполне исчезло среди германской юриспруденции,

упомянутые недоразумения рассеются и без всяких особых объяснений и ответов

на немецком языке с моей стороны. На то, что пора снять остракизм, "простить"

провинившегося, намекает недавно появившаяся анонимная заметка ? втором томе:

Lehre v. Einkommen в Literarisches Centralblatt, 96, N 38 ("Dass die uberquellende

Freude am eigenen Gedanken (референт имеет в виду метод исследования и решения

цивииьноииолитических вопросов, проведенный в L. v. Е. и признанный тем правильным)

ihn ungerecht und manchmal unhoflich werden lasst, darf man ihm verzeihen,

nachdem man es ihm gesagt hat. Denn Petrazycki's Buch ist Summa Summarum ein

hocherfreulieher Beitrag zur Vertiefung der Rechtswissensehaft"

*(141) Пункт 1-ый § 792 (=пункту первому § 99-го нового уложения) гласит:

"Плоды вещи есть ее органические произведения (Erzeugnisse) ? та прочая добыча

из нея (Ausbeute); извлечение которой относится к пользованию вещью сообразно

с ее назначением".

*(142) Ср. § 870 второго чтения и ссылку на "Fruchtvertheilung" в протоколах

обсуждения § 900 первого чтения.

*(143) При этом нужно иметь главным образом в виду замечания тех рецензий,

которые появились достаточно заблаговременно, чтобы повлиять на обсуждение

вопроса во второй комиссии.

*(144) В тексте "правовою" подчеркнуто. Вероятно, этим автор желает дать

понять, что эта "мысль" не может быть сведена на юридические принципы. Я этого,

конечно, и не утверждал, а говорил ? хозяйственно-политической удачности римского

решения вопроса

*(145) В отличие от римских принципов неограниченной виндикации ? невозможности

перенесения на другого права собственности со стороны того, кто сам не имеет

права собственности на отчуждаемую вещь, без согласия собственника·- германским

принципом считается ограниченность виндикации и возможность приобретения права

собственности от несобственника. Относящиеся сюда постановления прав германского

происхождения ? приобретении и виндикации движимостей в частностях не совпадают

друг с другом. Здесь достаточно привести два типические законодательные постановления,

одно французского, другое австрийского права: Art. 2279 Code civil гласит:

"По отношению к движимым вещам владение заменяет титул приобретения (En fait

des meubles, la possession vaut titre). Тем не менее тот, его потерял вещь

или у кого она была украдена, может ее виндицировать в течение трех лег со

дня потери или кражи у того лица, у которого вещь находится; этим последнее

лицо не лишается регресса против того, от кого оно получило вещь". Таким образом,

по французскому праву, приобретение владения движимою вещью вообще заменяет

строгие условия, выставляемые римским правом для приобретения права собственности.

Французская юриспруденция (господствующее мнение) подвергает art. 2279 ограничительному

толкованию, а именно ограничивает применение принципа en fait desmeubles..

случаями добросовестного приобретения владения. § 367 австрийского уложения

постановляет: "Иск ? праве собственности не допускается против добросовестного

владельца движимой вещи, если последний докажет, что он приобрел вещь с публичного

торга или от промышленника или торговца, управомоченного к отчуждению подобных

вещей, или же за вознаграждение от лица, которому сам истец вверил вещь для

употребления, хранения или иной какой-либо цели. В этих случаях добросовестные

владельцы приобретают право собственности, а прежнему собственнику принадлежит

только право на возмещение убытков против того, кто ему отвечает за вещь".

Этот принцип германского права, по которому собственник в случае отчуждения

его движимой вещи неуправомоченным к этому, может только обратиться с иском

против того, кому он вверил вещь и только в случае недобровольного лишения

владения (потери, кражи...) может виндицировать вещь по правилу ubi invenio,

ibi vindico,-обыкновенно выражается сокращенно старо-германскою поговоркою:

"Hand wahre Hand" (или: "Wo du deinen Glauben gelassen hast, musst du ihn

wieder suchen"). Эндеман имеет в виду приведенный выше art. 2279 Code civil

и (ограничивая его применение вместе с господствующим мнением французской

юриспруденции случаями добросовестного приобретения владения) находит, что

плоды, как движимые вещи, приобретаются добросовестным владельцем в силу принципа

en fait des meubles.

*(146) Несмотря на решительное, хотя и не высказанное прямо, одобрение

принципа en fait de meubles, Эртман и к моей критике постановлений первого

проекта относится нерешительно. ? имецно, дальше он замечает: "Заслуживают

внимания (Beachtenswerth) замечания (на стр. 248 и сл. "Fruchtvertheilung")

по поводу § 900 проекта, в особенности мы вполне присоединяемся к порицанию

по поводу ограничения владением в обыкновенном смысле".

*(147) В появившихся позднее отзывах и при том весьма авторитетннх юристов

по вопросу ? возвращении fr. extantes точка зрения Эндемана уже больше не

нашла одобрения, а восторжествовало защищаемое нами мнение. Но было уже поздно.

Весьма сочувственно к нашей теории возвращения наличных плодов отнесся Dernburg

в четвертом и последнем (15-мъ) изданиях своих пандектов (I § 205, пр. 16

и текст). Особую полемику против мнения Эндемана находим в критике "Fruchtvertheilung",

написанной Леонардом. Он вполне справедливо (<·? ниже) находит, что начало

ограниченной виндикации есть принцип торгового права и не имеет ничего общего

с приобретением плодов добросовестным владельцем. Приобретение плодов вообще

не заключает в себе сделки гражданского оборота; "оно основано не на договоре

двух лиц между собою, а на отношении одного лишь лица к вещи; оно представляет

деятельность, которая должна обсуждаться не с точки зрения потребностей торговли,

а прежде всего с точки зрения нужд сельского хозяйства. Но что сельское хозяйство

требует возвращения fructus extantes, потому что они по общему правилу являются

запасами, необходимыми для дальнейшего хозяйства в имении, это доказал П.

убедительнейшим образом (un trefflichster Weise)" (стр. 281).

*(148) Отсюда вытекают важные последствия не только для политики права,

но и для этики вообще, а для этики научного и ученого мира в особенности.

Jalousie de metier, мелкая зависть, побуждающая подчас ученых игнорировать,

умалять, или компрометировать идеи, авторами которых являются не они, и вообще

не только не содействовать, но всячески противодействовать их распространению

и торжеству, обыкновенно рассматривается, как смешной и мелкий грешок, распространенный

в ученом мире и показывающий, что и жрецы науки имеют свои профессиональные

и мелкие слабости. ? между тем это одна из вреднейших этических язв, представляющих

весьма существенное препятствие для блага и прогресса рода человеческого,

более зловредная язва, нежели многие другие безнравственные инстинкты, напр.,

инстинкты, ведущие к краже, убийству и т. п. обыкновенным преступлениям. Одним

из существеннейших факторов улучшения быта человеческого и вообще прогресса

является открытие и распространение полезностей, состоящих в благих и полезных

идеях. ? между тем чем важнее, выше и шире какая-либо новая идея, чем больше

она обещает для прогресса блага и истины, тем труднее ее распространение и

скорое осуществление вследствие противодействия и ожесточенной борьбы со стороны

тех, которые по недостатку интеллектуальной или этической силы и энергии сами

не сделали и чувствуют бессилие сделать какой либо ценный вклад в сокровищницу

человеческого знания и идей и поэтому считают признание заслуг других чуть

ли не личным оскорблением и унижением для себя. Как это ни прискорбно, но

это факт, подтверждающийся многими примерами в истории идей, что близость

й даже существование в живых представителя новой идеи является весьма важным

препятствием для успеха самой идеи; обыкновенно лишь после смерти автора идея

получает полный ход и признание, задержанные до этого времени ремесленною

завистью и ненавистью. Но задержание развития и распространения важной общей

идеи на десяток лет подчас может нанести общему благу и прогрессу более существенный

вред, нежели десять тысяч краж, мошенничеств или более вредных преступлений.

Сколь важен и священен, с другой стороны, нравственный долг того, кто может

содействовать скорейшему распространению и торжеству света, посвятить все

свои силы этому делу. не страшась гонений и жертвуя вообще личными интересами

и побочными соображениями!

*(149) Как уже видно из предыдущего изложения, правила приобретения (точнее

невозвращения) доходов добросовестным владельцем (точно также как и другие

подобные правила, ограничивающие размер restitutio в случае bona fides, напр.,

до суммы фактического сбережения в случаях добросовестного владения чужим

наследством, исков ? незаконном обогащении против добросовестных получателей

etc.) представляют лишь типический пример воплощения указанного в тексте цивильно-политического

принципа охранения status quo против непредвиденных потрясений и перераспределений.

Точно также и принцип "Hand wahre Hand" играет в нашем исследовании лишь роль

типического примера политики ускорения и облегчения обращения в гражданском

праве. Этот принцип устраняет трение в механизме обращения лишь посредством

гарантии покрытия того скрытого порока сделки, что покупаемая движимая вещь

не принадлежит продавцу. Но уже из изложенного выше экономического обоснования

этого принципа видно, что подобная политика может применяться ко всякому другому

скрытому пороку в сделках обращения (к которым относятся не только меновые

сделки в тесном смысле, но и сделки, играющие роль подготовительных, дополнительных

и т. п. актов обмена, напр., платеж долга, заем, залог, datio in solutum...).

Такие скрытые пороки, напр., могут заключаться в недействительности или в

недостаточно широком объеме доверенности (полномочия) на стороне представителей

спроса или предложения за других, скрытое отсутствие дееспособности стороны,

предлагающей сделку и т. п. К политике обращения в гражданском праве относится

и политика кредита. Ипотечное залоговое право, как известно, оказывает сильное

содействие поземельному кредиту, между прочим, и тем принципом, что добросовестный

приобретатель гипотечного залогового права гарантирован против недействительности

ипотеки вследствие скрытых vitia. Порок может состоять не только в недействительности

в тесном смысле, но и в разных возражениях (exceptiones, напр., относящихся

к валюте векселя, к личным отношениям между кредитором и должником при ипотечных

долгах и т. п.). Средство ускорения и облегчения обращения может здесь состоять

не только в успокоении добросовестных приобретателей насчет скрытых возражении,

но и в абсолютном исключении известного рода exceptiones против третьих лиц

Высшая степень обращаемости может быть достигнута путем предоставления всех

прав распоряжения и реализации всякому предъявителю (деньги, бумаги на предъявителя)

Все эти и т. п. искусственные меры политики обращения сопряжены с более или

менее тяжелыми жертвами с точки зрения экономически и этически здорового распределения.

Все они влекут за собою опасность случайного лишения имущества для ни в чем

неповинных граждан и создают ночву и мотивы для случайного обогащения и корыстных

и бесчестных злоупотреблений. Поэтому цивильная политика должна к ним относиться

с большим принципиальным скептицизмом и бережливостью. Она должна стремиться

прежде всего к такому устроению нрава, чтобы по возможности предупредить возникновение

vitia и negotia vitiosa, и этим путем избегнуть аномалий распределения и необходимости

санкционировать их на случай bona fides для устранения психического трения

в механизме обращения. Такие нормы, как напр., признание возможности отчуждения

движимостей путем договора, без условия traditio, или возможности отчуждения

или обременения недвижимостей без гласности и возможности проверки со стороны

заинтересованных третьих, являются необходимо источником массы порочных сделок

и аномалий распределения. Во многих случаях удачными цивильно-политическими

мерами возможно, не затрудняя слишком или даже облегчая обращение, заставить

в то же время в значительной мере иссякнут источник вредных экономически и

этически аномалий распределения. В других случаях придется пожертвовать мобилизацией

хоз. благ ради охраны здорового распределения. В этом отношении иначе должна

вести себя политика гражданского права в тесном смысле, нежели политика торгового

права, в которои центром тяжести и существенною задачею является быстрота

и легкость обращения. От bona fides, как извинительной ignorantia скрытых

юр. пороков (имеющей значение для всей системы гражданского права), следует

отличать то ошибочное изъявление или направление воли одной из сторон или

двустороннее недоразумение, тот error, который в учении ? совершении сделок

обсуждается на ряду с обманом и принуждением с точки зрения их влияния на

силу сделки. В данном случае вопрос следует также обсуждать с точки зрения

гордого дестинатара. Если я имел в виду заказать ботинки, а другой контрагент

по недоразумению предполагает заказ охотничьих сапог, или я имел намерение

нанять дом, а другой контрагент принял мои слова за согласие на куплю дома,

то, очевидно, результатом подобных ошибочных сделок явилось бы движение хоз.

благ к выгодным дестинатарам. То же имеет место в случае error in persona,

т.-е. когда воля изъявлена по ложному адресу. Задача цивильной политики, конечно,

не может здесь заключаться в правовом содействии такому болезненному распределению

хоз. благ посредством допущения возможности навязывать другому то, чего он

не желал Тем более отрицательно должна относиться цивильная политика к принуждению

и обману, как источнику болезненного распределения. Во всех этих и подобных

областях (напр., в области толкования договоров) основною и принципиальною

руководящею идеей должна быть истинная воля совершающего сделку (при чем,

конечно, следует стараться противодействовать легкомысленному введению других

в заблуждение, а тем более нельзя допускать умышленных злоупотреблению. Прежняя

юриспруденция (напр., Савиньи) весьма. серьезно и принципиально относилась

к принципу воли. к, сожалению, в новейшее время вследствие недостатка достаточно

глубокого понимания значения и смысла этого принципа и стремления с модной

мелко-практичной точки зрения относиться по возможности скептически к общим

юридическим и иным "принципам", они приписаны римскому праву путем искусственного

и неправильного толкования различные положения, подкапывающие весьма существенное

для правильного направления distributio начало "воли". От незнания юр. пороков

следует далее отличать незнание скрытых технических пороков приобретаемой

вещи. Между тем как в области юр. пороков политика права т. ск. всемогуща,

может их по усмотрению уничтожить по отношению к добросовестным контрагентам,

здесь единственным средством для борьбы против умышленных злоупотреблений

и психического трения в механизме circulatio являются иски в роде а. redhibitoria,

quanti minoris etc.

*(150) Cp. Мотивы III стр. 344: "Согласию с правилами торгового права

следует приписывать крайне важное значение". "Несогласие гражданского права

с торговым вело бы к тому вредному последствию, что решение вопроса о приобретении

права собственности во многих случаях зависело бы от трудного решения вопроса,

была ли движимая вещь отчуждена и передана торговцем в сфере его торгового

предприятия".Против общего стремления вводить принципы торгового права в гражданское

уложение ср. Lehre v. Einkommen, II, стр. 550 и сл., eod. стр. 553 - 556 пр.

против рецепции принципа "Hand wahre Hand" в гражданское уложение.

*(151) В "Beitrage zur Erlauterunii und Beurtheilung der Entwurfes, herausgegeben

von E. I. Bekker und 0. Fischer. "Das Sachenrecht im EntwurP, стр. 27.

*(152) Преимущество положений германского права в сравнении с правилами

римского права он, по-видимому, находит в несправедливости лишения добросовестного

приобретателя приобретенной им вещи и в соответствии принципам справедливости

ограничения собствееника в случае отчуждения его вещи притязанием против того,

кому он вверил свою вещь (1. с. стр. 25 и сл., ср. стр. 40 eod. по поводу

vindicjtio, где автор одобряет с точки зрения справедливости применение принципа

"Hand wahre Hand" и приводит конкретные примеры, долженствующие показать,

в какое неприятное положение ставят добросовестного приобретателя принципыримского

права). Вообще и критика Kosack'a покоится не на понимании и обсуждении затрагиваемых

им вопросов с точки зрения политической экономии, а на точке зрения частных

интересов сторон и "справедливости" их защиты, причем для убеждения в справедливости

такой защиты интересов одной из сторон приводятся конкретные примеры, возбуждающие

симпатию к защищаемой гражданской стороне.

*(153) Riess, Zum Sachenrecht im Entwurf в Gutachten aus dem Anwaltstande,

Heft 8, стр. 646, 647.

*(154) Это последнее положение для нас не имеет интереса. Оно относится

к вопросу ? перерыве владения. Точно также можно здесь оставить без рассмотрения

и §§ 956 и 957, регулирующие вопрос ? приобретении собственности на плоды

со стороны тех лиц, которым действительный или путативный субъект права пользования

предоставил извлечение плодов, ср. "Fruchtvertheilung", стр. 119 и сл.

*(155) Для объяснения существа и причин появления этого ограничительного

положения, не существовавшего в первом и втором чтении и внесенного в уложение

лишь по парламентской инициативе, считаем нужным сообщить следующее: первый

германский проект, исходя из господствующей романистической теории fructus,

относил к понятию плодов вещи "ее органические произведения и ту прочую добычу

из нее, извлечение которой относится к пользованию вещью сообразно с ее назначением".

В первом томе "Lehre v. Einkommenu я пытался доказать, что господствующая

теория основывается на недоразумении относительно действительного содержания

положений римского права в этой области и что установленное проектом понятие

плодов, копирующее мнимое понятие fructus римского права, крайне несостоятельно

и вредно с цивильно-политической точки зрения. Второй проект тем не менее

не последовал предложенной мною теории плодов (по которой это понятие должно

означать не особый вид вещей, а особое отношение между хозяйственными субъектами

и хоз. благами, состоящее в том, что плоды являются периодическими прибылями

данного лица от известного капитала), а остался на почве прежнего и господствующего

понятия (ср. Eck. в Sammlung von vогtragen u. d. E.? I, стр. 32 и сл.). В

виду этого я продолжал полемику против понятия плодов проекта во втором томе

Lehre v. Einkomrnen, указывая, между прочим, на то, что неправильное понятие

плодов в будущем гражданском уложении, в виду существенного значения правильного

разграничения понятий дохода и капитала для гражданского права и его политики,

ведет к существенной несостоятельности весьма большой массы положений и институтов

проекта. Особенно искажаются, конечно, те институты и общие понятия, существо

которых опирается на противоположение дохода и капитала, так как под понятие

плодов по проекту подходят и различные части капитала. Так, напр., проект

предоставляет добросовестному владельцу под названием плодов и различные части

находящейся в добросовестном владении капитальной вещи. И при том выбор этих

частей является вполне случайным. Какое разумное оправдание можно найти для

того явления, что добросовестные владельцы приобретают деревья вырубленного

и опустошенного ими леса, но не приобретают остатков сломленного ими строения?

Или, разве легальное определение арендного договора по проекту (второго чтения