§ 35 I. De rer. Cliv. 2.1) следующее лаконическое сообщение: Pernice, Labeo,

Bd. 2,2. ?. S. 366 ff. halt an der Annabme von Interpolationen fest" (продолжает

держаться предположения интерполяций).

*(76) Backe, Bonae fidei possessor quemadmodum fructus suos faciat 1825.

*(77) Heimbach, die Lehre von der Frucht, 1843. (стр. 211 сл.)

*(78) В Krit. Zeitschr. fur. R.W. II стр. 189 сл.

*(79) Scheurl, Beitrage zur Bearbeitung des romischen Rechts.

*(80) Keller Pandekten § 143.

*(81) Ihering, lahrbucher f. Dogm. XII, стр. 314 и сл.

*(82) О "справедливости" в теории и политике гражданского права вообще

ср. Lehre v. Einkommen, том 2-й, стр. 506 и сл. Тенденциозную полемику против

моих взглядов относительно справедливости 1. с. заключает в себе брошюра Зома

Ueber den Eiitwurf eines biirgerl. Gesetzbuchs f. d. Deutsche Reich in 2-er

Lesung", стр. 28 и сл. Правильно формулирует и одобряет мой взгляд А. Lobe

(Was verlangen wir von einera burgerl. GrB.? Ein Wort an den Reichstag, стр.

28 и сл.). В настоящем специальном исследовании мы не можем входить в оценку

точки зрения справедливости вообще. В данном случае, как видно будет ниже,

этого можно избегнуть в виду того, что господствующая точка зрения справедливости

здесь основана на ложном предположении.

*(83) Общее и более подробное теоретическое обоснование применения этого

метода к переработке римского и вообще обычного права и оценка результатов

такой переработки находится в "Lehre v. Emkommen", II, стр. 581 и сл.

*(84) Все выше приведенные объяснения института принимают во внимание

не все три фактора, а лишь один или два из них. Поэтому их неудовлетворительность

можно было предвидеть a priori. Это замечание пусть послужит извинением и

оправданием нашего методологического педантизма.

*(85) Как известно, она считает ее неточною и ошибочною.

*(86) Как знание ? процессе, litis contestatio действует и против третьих

лиц, ср. 1. 2 С. de pet. her. 3, 31 (questionis illatae non ignarus paravit).

*(87) На немецком языке соотв. термины еще более сбивчивы: "Redlichkeit",

"Unredlichkeit", честность, нечестность.

*(88) В немецком издании ("Fruchtvertheilung" стр. 171) это последнее

положение выражено очень нерешительно: "Der Processbeginn versetzt den mdae

tidei possessor gleichsam in die Mora, wie die Mahnung eineii Schuldner".

Теперь я не вижу никаких оснований для сомнений, кроме разве давления авторитета

господствующей теории, относящей учение ? mora только к обязательствам.

*(89) Конечно понятно, почему требуется извинительность заблуждения.

Если кто либо причиняет вред другому по неизвинительному заблуждению, то ему

можно и следует вменить culpa; последняя состоит уже в заблуждении, в ignorantia,

которой бы при достаточном внимании можно было избегнуть. Вред, возникающий

из неизвинительного заблуждения, представляет вред, причиненный по вине владельца.

*(90) Общепринятая теория и систематика относят институты inaedificatio,

implantatio eto. к способам приобретения собственности. С юридической точки

зрения это так же неправильно, как неправилен буквальный смысл поговорки:

b. f. p. fr. consumptos suos facit. Точнее было бы относить эти институты

к области потери, прекращения права собственности. Ведь собственник участка,

на котором, напр., выросла рожь, и осеянная другим, или т. п., не имеет самостоятельного

права собственности на рожь, потому что растение на участке (до отделения)

не составляет самостоятельного объекта собственности. С юридической точки

зрения в этом случае происходит не приобретение нового права собственности,

а только изменение объекта прежнего права собственности (участка). Напротив,

другая сторона действительно теряет свое самостоятельное право собственности

(на строевые материалы, зерна и т. п). С гражданско-политической точки зрения

в упомянутых институтах интересны два вопроса: 1) Когда соединение вещей должно

вести к прекращению права собственности одной из сторон на ее вещь; 2) кому

следует приписать право собственности на сложное целое? Первый вопрос решается

сравнительно просто, смотря по тому, вело ли бы разъединение вещей к разрушению

хозяйственных благ или нет. Второй вопрос сводится к вопросу ? том, кто из

собственников более годный дестинатар для целой вещи с народно-хозяйственной

точки зрения. Что касается соединения движимостей с недвижимостями, то здесь,

по римскому праву, несомненно вопрос решается в пользу собственника недвижимости.

То же постановляет и новое германское гражданское уложение (§ 946), причем

в мотивах (III, стр. 358) категорически заявляется, что признание за недвижимостью

значения главной вещи во всех случаях само собою разумеется (die Rolle des

Grundstuckes als Hauptsache in jedem Falle von vornherein gegeben). Конечно,

с точки зрения физической, естественной участок составляет "физическое основание"

(ср. Дернбург, I, § 209) постройки и является главною вещью. Но вопрос наш

должен решаться не с точки зрения физики и естественной зависимости вещей,

а с точки зрения отношения экономических благ к хозяйственным субъектам, с

точки зрения выбора правильного дестинатара. С этой точки зрения положение:

superficies solo cedit не вгегда может быть признано рациональным. Дело в

том, что постройка (или насаждение, или иное изменение участка) может до такой

степени изменить хозяйственную роль участка, что последний сделается для своего

первоначальногособственника мало полезным или совсем неприспособленным к его

потребностям н хозяйственной деятельности и приобретет, с другой стороны,

важное народно-хозяйственное значение в руках стороны, предпринявшей изменение

участка. Напр., участок, который для собственника представлял место летнего

отдыха, превращен в рыбные садки, застроен зданиями кожевенного или иного

завода; на городском участке, на котором собственник предполагал построить

жилой дом, городское общество или правительство по ошибке построило гимназию,

церковь, суд или т. п. Правильным дестинатаром с экономической точки зрения

для такого участка, существенно измененного и приспособленного к совсем иному

хозяйственному употреблению, очевидно является представитель не участка, а

постройки. В римскую эпоху при малой дифференциации хозяйства и в частности

хозяйственных функций недвижимости, в особенности при отсутствии фабричной

промышленности, подобные вопросы не имели большого значения. Superficies при

тогдашнем строе хозяйственной жизни обыкновенно представляла незначительный

по количеству капитал, не изменявший хозяйственной природы и значения участка.

Поэтому правильным дестинатаром участка вместе с superficies являлся, за чрезвычайно

редкими (и не имеющими важного экономического значения) исключениями, dominus

fundi, как субъект хозяйства, не измененного по существу, а лишь улучшенного

и дополненного в какой-либо частности. Теперь в виду хозяйственной дифференциации

и частых вкладов крупного капитала в изменение недвижимостей принцип superficies

solo cedit в его абсолютной общности едва ли соответствует задачам гражданской

политики и поэтому нуждается в тщательной ревизии и проверке. Установляя исключения

изэтого принципа, впрочем, не следует упускать из виду и значения недвижимой

собственности, как таковой, и ее прочности, и в частности нельзя допускать

умышленного пользования соответственным законом для лишения прежнего собственника

его недвижимости. Что касается неразрывного соединения движимостей, то современные

пандектисты понимают и формулируют принцип римского права различно и едва

ли правильно. По Дернбургу (Pand. I, § 209) "главною вещью признается то,

что составляет физическое основание соединенной вещи". По Барону (§ 139),

"главною вещью считается не та, которая ценнее, а или та, для которой другая

предназначена, или та, без которой другая не могла бы существовать". По мнению

Виндшейда (I § 189, N. 6), "для ответа на вопрос, представляет ли одна из

вещей и какая именно главную вещь, следует обращать внимание на то, какая

из них соединенному делому сообщает имя и природу (Namen und Wesen gibt),

существует ли одна из них и которая только ради другой*'. Ближе к существу

дела указание римского юриста Флорентина в 1. 29 § 1 D. de aur. arg. 34,2:

Utra autem utrius materiae sit accessio, visu atque usu rei, consuetudine

patris familias aestimandum est. Важно хозяйственное назначение вещи (usus),

ее отношение к хозяйственным субъектам Годным дестинатаром целого может быть

in abstracto признан только тот и двух первоначальных собственников, хозяйственное

назначение вещи которого совпадает с назначением целого. Негодным дестинатаром

является тот, вещь которого присоединении изменила свою хозяйственную роль.

Важно следовательно, которая вещь по своему хозяйственному назначению предопределяет

и характеризует хозяйственное назначение целого. Киль корабля не потому является

главною вещью по отношению к присоединенным дальнейшим строевым материалам

(напр., доскам, 1. 61 I). de R. V. 6,1), что он является "физическим основанием"

целого корабля или что "доски существуют ради киля или предназначены для киля",

а потому, что начатая постройка корабля, изготовление киля, предопределяет

назначение целого, между тем как присоединенные впоследствии доски другого

собственника могли предназначаться для хозяйственных целей, не имеющих ничего

общего с кораблем, так что передача целого собственнику досок (который, может

быть, предназначал их для торговли, для выделки мебели и т. п.) была бы с

хозяйственной точки зрения весьма неуместною. Корабль следует дать корабельщику,

а не мебельщику или т. п. Insula nata, alveus, alluvio тоже распределяются

по принципу годного дестинатара, т. е. достаются тому, для кого удобнее всего

утилизация нового куска земли. Здесь масштабом является близость. Вообще из

учения ? способах приобретения собственности следует исключить всякие физические

и т. п. соображения и поставить все учение на народно-хозяйственную почву.

Главный принцип гласит: народноеблагосостояние увеличивается, если хозяйств.

блага соединяются с годными дестинатарами, уменьшается, если такая связь нарушается.

*(91) Впрочем, психологически понятно и естественно, что продолжительное

пассивное отношение со стороны управомоченного, напр., собственника, верителя,

и в случае отсутствия bona fides на стороне должника или владельца обыкновенно

ведет к экономическому сращению соответственного блага с хозяйством и житейскими

планами лица, обязанного выдать или уплатить. Отсюда понятно, почему bona

fides не всегда и не везде играет в гражданских правах роль необходимого условия

давности. Нос гражданскополитической точки зрения едва-ли какое-либо законодательство

решает этот вопрос вполне правильно Нельзя видеть удачного решения как в полном

игнорировании элемента bona fides (как, напр., поступает русское гражданское

право), так и в требовании bona fides в начале владения (римское право) или

во все время продолжительного давностного срока(каноническое право, современное

пандектное право и большинство прочих новых уложений, в том числе и германское