§ 35 И существующей будто бы трудности вывода из него, что fructus extantes

подлежит возвращению ("Durfte er sicli da auf das Wissen der Leser" (d. h.

der Anfanger) "verlassen? Durfte er auch bei vorgeschrittenen Lesern voraussetzen,

dass sie ihm den feinen, verborgenen Gedanken gieich nachdachten...?"), то

нам кажется, что тем "начинающим" изучать право, для которых наш фрагмент

представляет эту именно трудность, лучше бросить свои начинания и обратиться

к такому труду, который доступен и слабоумным. Да к тому же цель фрагмента

вовсе не в сообщении читателям ? возвращении fructus extantes, а в указании

на приобретение права собственности на плоды. Наконец, мы уже выше указали,

что упреки в недостаточно полном и элементарном изложении направлены по ошибочному

адресу, если в них видят доказательство интерполяции. Оспариваемое замечание

Перниса следовало бы обратить против него же и выразить так: "Напрасно компиляторы

вставили кусок подлинного текста без приноровления его к потребностям учащихся".

Но и этот упрек по адресу компиляторов был бы слишком педантичным и едва ли

справедливым.

*(62) По поводу моего указания на невероятность такого скрытого приема

введения реформы Pernice (стр. 362) соглашается, что это не соответствует

обычным приемам Юстиниана, "хотя есть и подобные примеры".Таковых автор не

указывает, а только ослабляет значение нашего возражения предположением, что

"правило ? возвращении fructus extantes выработалось на практике когниционного

процесса и было лишь признано и одобрено Юстинианом" (стр. 363). Это предположение

мы считаем важным успехом по сравнению с теорией Чиляржа (ср. ниже) и не отрицаем

некоторого значения его, как оборонительного средства против возражения в

тексте. Но вполне лишить значения наш довод и гипотеза Pernice не в состоянии.

И не будучи автором реформы, Юстиниан (кодификаторы) не имел оснований избегать

прямого и ясного констатирования изменения права.

*(63) Впрочем, некоторые толкователи нашего места слово interim понимают

в том смысле, что добросовестный владелец приобретает плоды, пока остается

добросовестным владельцем, ср. Кремлев, стр. 51, и приведенные им цитаты;

eodem богатая коллекция и подробный разбор всевозможных толкований, вызванных

в высшей степени невинными и неважными словечками interim и раеnе. Впрочем,

особых ученых трактатов, специально посвященных этим словам, нет, если не

считать исследований, которые свои особые теории нашего института опирают

главным образом на слово interim. Difficile est satiram non scribere. Сколько

дорогого времени было потеряно и теряется на создание теорий, основанных на

глубокомысленном толковании иди педантическом разборе разных невинных словечек

римских юристов! Сколько времени иногда приходится поневоле терять на очищение

исследуемых источников от разных подозрений и всего хлама искусственных перетолковываний!

Pernice (стр. 360 прим.) и Oertmann (стр. 581), конечно, настаивают дальше

на интерполяции слова interim. Я, впрочем, в Fruehtvertheiiung, стр. 152,

сам неосторожно дал повод для дальнейшей полемики замечанием, что "право собственности

на плоды прекращается или вследствие restitutio, или вследствие oonsumptio"

и поэтому к слову interim нельзя придираться. Теперь мне самому такое оправдание

слова interira кажется неуместным и не соответствующим более невинному смыслу

выражения Павла. Но мои, противники полемизируют с другой точки зрения. Они

исходят из того, будто слово interim означает интеримистическую собственность,

так что я, защищая это слово от упреков, защищаю вместе с тем интеримистичность

права собственности на плоды. Такое недоразумение не может быть оправдано

тем, что я говорю на стр. 152 Fruchtvertheilung, и прямо и абсолютно исключается

тем, что сказано в другом месте моего исследования по поводу отвергаемой мною

теории ,,interimistisches Eigenthum".

*(64) Подробное рассуждение по поводу этого места ср. Кремлев, стр. 102

и сл. Pernice и Oertmann оставляют 1. 40 cit. в своих полемиках в стороне.

*(65) Oertmann против этого аргумента не полемизирует, но Реrnue все-таки

выставляет в тексте (стр. 360) положение: Этим во многих отношениях спорным

изречениям тем определеннее противостоят другие фрагменты, в которых ничего

не упоминается ? fructus consumpti, а, напротив, приписываются добросовестному

владельцу все до-процессуальные плоды" и к этому тексту присоединяет примечание,

содержащее ссылки на источники. В этом примечании приведены два места: 1.

48 § 5 sq. de furt. 47,2 и 1. 28 pr. de usur. 22,1. По поводу первого места

автор соглашается, что здесь не было особого повода ("nicht so nahe gelegen")

упоминать о необходимости consumptio. Напротив, по поводу fr. 28 pr. de usur.

22,1: in pecudum fructu etiam fetus est sicut lac et pilus et lana; itaque

agni et haedi et vituli statim pleno iure sunt b. f. possessoris et fructuarii-он

замечает: "Здесь с точки зрения догматического изложения может, вследствие

сопоставления с узуфруктуарием, подать повод к недоразумениям то обстоятельство,

что ничего не упомянуто ? consumptio". Теперь спрашивается, где же те места

(хотя бы в единственном числе), которые приписывают владельцу все до-процессуальные

плоды (т. е. не только право собственности, но и свободу от restitutio fr.

extantium). Откуда такое несоответствие между смелым утверждением в тексте

и этим скромным примечанием, сводящимся к выговору по адресу одного фрагмента

за то, что там говорится только ? вещных отношениях и нет (во избежание возможных

по мнению автора недоразумений) добавления относительно обязательственных

и исковых правил? Действительно в 1. 28 положение владельца сопоставляется

с положением узуфруктуария, но только по вопросу вещного права, так что только

плохой юрист "с догматической точки зрения" мог бы смешать с эти вопросы обязательственного

права. И если утверждение автора в тексте ? припиисании владельцу (как с вещной,

так и обязательственной точки зрения) всех до-процессуальных плодов основывается

на этом фрагменте, то нам остается только констатировать, что в данном случае

и вообще во всей полемике по поводу теории Чиляржа применяются такие средства

научной борьбы, которые вовсе не соответствуют обычным научным приемам высокоуважаемого

автора, справедливо признаваемого наиболее авторитетным из живущих теперь

историков римского гражданского права.

*(66) Эти замечания - дословный перевод соответственного места в Fruchtvertheilung

(стр. 154). Теперь положение дела изменилось. В дальнейшем изложении в Fruehtvertheilung

и в настоящем издании я пытаюсь разрушить тот положительный фундамент, на

котором собственно построил и основал свою теорию Чилярж. Что этот фундамент

действительно разрушен, по-видимому, признают даже Pernice и Oertmann; несмотря

на то, что в исследовании Чиляржа и моей критике его теории центр тяжести

лежит не в рассмотренных мелочных придирках к выражениям источников, а в тех

вопросах, которые рассматриваются ниже, ни Pernice, ни Oertmann не возражают

против того, что говорится далыпе в "Fruchtvertheilung", и не создают на место

разрушенного нового положительного фундамента для признания в классическом

праве свободы от restitutio fruсtuum extantium, a переводят центр тяжести

теории на ту почву, которую сам автор ее признал шаткою и недостаточною. Кроме

того, они в виду приведенных ниже (стр. 96, "Fruchtvertheilung", стр. 154

и сл.) еоображений по поводу 1. 22 Cod. de r. v. 3,32 делают по сравнению

с Чиляржом ту уступку, что приписывают введение restitutio fructuum extantmm

не произволу императорского законодательства, а гражданско-правовой практике.

Это важно для нашей теории института, поскольку мы считаем его во всех частях

(в частности и в области restitutio fructuum extantium) замечательно удачным

с гражданскополитической точки зрения бессознательным продуктом практического

опыта. Таким образом в настоящем издании приведенные выше гораздо более подробные,

нежели в Fruchtvertheilung, замечания являются главным образом вынужденною

полемикою по специальному вопросу, не имеющему уже для нашей собственной теории

особого значения в виду общего согласия на признание несостоятельности теории

Чиляржа ? вмешательстве императорских указов.

*(67) Как упомянуто выше, Pernice и Oertmann не защищают теории Чиляржа,

поскольку она приписывает введение fructus extantes императорскому законодательству,

и заменяют это последнее судебною практикою. Но оба они выражают эту свою

точку зрения несколько странно, с каким то особым неудовольствием и принужденностью

и при том не ясно и категорически, а так, как будто можно было бы и здесь

защищать Чиляржа. Так, Oertmann замечает (стр. 581 и 582): "Точно также нельзя

согласиться с Петражицким, что 1. 22 С. III, 32, на которую опирается Чилярж,

говорит против него, в крайнем случае из слова "solere" можно сделать вывод,

что Диоклециан установил возвраицение fructus extantes, опираясь на существующую

уже тогда практику (im Anschluss an eine damals bereits bestehende Praxis

anordnete)". Характерно здесь несоответствие внешнего вида замечания и его

замаскированного содержания. 1.22 "не говорит против Чиляржа"; "Диокледиан

ввел, установил (anordnete) возвращение плодов"; "действующая практика" играла

роль какой-то опоры для нововведения. Зачем эта вся дипломатия? Нет ясного

и определенного признания значения 1. 22 и у Перниса. На стр. 356 он называет

1. 22 "плохо стилизированным, подозрительным распоряжением Диоклециана". В

чем подозрительность и плохой слог нашего закона, Пернис не указывает, но

из приведенных слов видно, что ему хотелось бы и 1. 22 признать Интерполированною

и лишить ее значения, впрочем и этого он прямо не утверждает, а на стр. 362

и 363 Лабеона мы находим в виде ответа на мое указание, что реформы вводятся

не implicite, a explicite (cp. выше), предположение, что правило ? tructus

extantes возникло в судебной практике и было лишь одобрено Юстинианом.

*(68) Точно также ошибочно было бы из рескрипта, содержащегося в 1. 2

Cod. lust. de ?. h. 3,31, делать вывод ? невозвращении fr. extantes при rei

vindicatio во время Севера и Каракаллы (ср. Кремлев, стр. 136 и сл.). Компиляторы

во всяком случае не придавали ему такого значения, если поместили его без

указания на restitutio fr. ext. в кодексе. Это же касается первоначального

рескрипта в полном виде, то он, может быть, и не давал даже повода для сомнений

и неправильных предположений, напр, вследствие того, что но обстоятельствам

дела (напр., наследство состояло в городских имуществах, рабах и т. п.) ?

fructus extantes вообще не могло быть речи. Чилярж и его защитники, впрочем,

не пользуются 1. 2 Cod. cit. для выводов в свою пользу, оставляя этот закон

в стороне. Вообще пользоваться действительным или мнимыми недомолвками и неточностями

императорских рескриптов, законов и т. п. для восстановления учений классических

юристов мера весьма нецелесообразная, тем более если ? классическом праве

делаются подобные выводы вопреки действительно классическим фрагментам.

*(69) И его предшественников в области интерполяционной теории, ср. Pellat

I. с., Кремлев стр. 128 и сл.

*(70) Весьма неточные и неправильные положения об издержках высказывает

Кремлев и. с. стр.129 и сл. ср. различные его положения об издержках со сказанным

выше, стр. 31 и сл. и "Lehro v. Einkommen", том ?, § 11, стр. 143 и сл., стр.

150 и сл., стр. 291 и сл.

*(71) Я уже указал выше, что мои противники и защитники теории Чиляржа

против этой части моей полемики не возражают. Мало того, хотя Oertmann при

своей защите интерполяционной теории обходит молчанием эти с точки зрения

Чиляржа существенные и решающие положительные доводы и мои возражения, тем

не менее из других мест его рецензии можно прямо заключить, что он всю положительную

аргументацию Чиляржа считает опровергнутою. Так, на стр. 579 и 580, разбирая

догматическую часть "Fruchtvertheilung", Oertmann говорит: "От обязанности

возвращения освобождает consumptio плодов; под последней по верному объяснениюавтора

следует разуметь не только потребление, но также и отчуждение плодов, при

чем эквивалент не вступает на место отчужденных плодов (против Виндшейда).

Доказательство стр. 112 построено в высшей степени остроумно (на основании

аналогии vindicatio fructuum extantium против недобросовестного владельца).

Справедливо также замечание, что вопрос ? том, требуется ли bona fides в момент

consumptio, неправильно поставлен,дело идет об обязательстве, исполнение которого

делается невозможным вследствие consumptio; следовательно для эвентуальной

обязанности возмещения следует обращать внимание на наличность culpa (стр.

114). Обязанность возвращения ограничивается чистою прибылью владельца (стр.

114 и сл.)". Этими замечаниями Oertmann выражает косвенно, но ясно свое отречение

от всех трех "положительных доводов" Чиляржа. В частности аргумент Чиляржа

из области приобретения рабов устранен признанием правильности предложенного

мною определения и доказательства понятия fr. extantes на основании вывода

из vmdicatio fructuum extantium. Но по этому поводу рецензент еще сверх того

говорит на стр. 580. "Справедливо доказывает далее автор, что приобретения

добросовестного владельца раба обсуждаются по общим правилам, которые здесь

никогда не могут вести к возвращению плодов, потому что приобретения раба..

всегда относятся к fructus civiles (стр. 124). В этом положении Петражицкий

справедливо находить дальнейший очень важный аргумент против теории, которая

не признает за добросовестным владельцем права собственности на плоды" (и

против Чиляржа, следовало критику добавить).

*(72) Ср. сочинения Gradenwitz'a, Eisele и др. авторов того же направления

passim.

*(73) При собирании материала для задуманных мною последующих обширных

трудов: учения ? доходах и учения ? капитале (последнее еще не издано), так

как в этих трудах предполагалась переработка источников с совершенно новых

точек зрения, нельзя было ограничиваться местами источников, собранными, напр.,

в монографической литературе ? fructus, usurae и т. п., а пришлось решиться

на другой способ собирания материала и внимательно прочесть от А. до Z. Corpus

iuris и другие наличные источники римского права; при этом случае я обратил

внимание на 1.1 D. 25,5, которой иначе, может быть, мне никогда бы не пришлось

даже мельком увидеть. ? propos позволю себе здесь самым усердным и убедительным

образом посоветовать тем, кто намерен предпринять какие-либо обширные исследования

в области римского нрава, скептически относиться к обычному приему собирания

материала, т.-е. к коллекции фрагментов, существующей в наличной монографической

литературе, особенно если исследователь предполагает провести принципиально

новую точку зрения. В нескончаемой веренице исследований по данному вопросу

обыкновенно нескончаемое же число раз пережевывается на всевозможные лады

одно и то же ограниченное число фрагментов, коллекция которых бывает часто

далеко не полная и составлена случайно в зависимости от направления интереса

и точки зрения первых работников давно минувших столетий в данной области.

С течением веков из громадной массы материала возникли как бы массы отдельных

ученых зданий, эманципировавшихся из первобытного хаоса серой и смешанной

массы источников; индивидуализировались и строго определились Исторически,

во-первых, темы исследований, во-вторых, материал источников для этих тем.

Новые исследователи входят в эти исторически выросшие и определившиеся здания,

подвергают самой мелочной и подчас педантической ревизии и осмотру все то,

что они находят в этих зданиях, и пытаются, не обращаясь ко всей массе первобытного

материала, не выходя даже обыкновенно из даннагоздания, совершить в нем более

или менее мелкие переделки, перестановки и перестройки. Если бы освободиться

от этих исторических, подчас уродливых окаменелостей и приступить к новому

собиранию и сортировке материала и самостоятельному возведению новых зданий

сообразно прогрессу архитектурной техники, сколь различный во многих частях

от исторически сложившегося вид получила бы наша наука! Ср. Lehre von Einkommen

I (в особенности учение ? чистом доходе), II (в особенности учение ? процентах;

изложенная здесь теория процентов и приведенные места источников как будто

почерпнуты из совсем иного первоначального источника, нежели господствовавшая

до сих пор теория процентов и места, которыми она пользовалась. Prima face

кажется удивительным и странным, как мог один и тот же общий источник-Corpus

iuris-дать начало столь различным теориям и столь различным коллекциям относящихся

к теме фрагментов).

*(74) ?Danach ist klar, dass vom gutglaubigen Besitzer nicht Ersatz fur

die verzehrten Fruchte gefordert werden kann. "Der durch Dolus in den Besitz

Gelangte" (§ 2)wird extra ordinem oder durch Jnterdikt hinausgesetzt; dabei

kommen die Friichte nicht in Betracht. Eine condictio gegen den Besitzer auf

die verzehrten Fruchte ist unzulassig. er nicht etwa ein Beleg fiir den Satz

b. f. possessor fructus consumptos suos facit zu suchen ist, zeigt einmal

das zweite Beispiel; und dann ist von b. f. possessio tiberhaupt hier nicht

die Rede".

*(75) Между прочим Дернбург по поводу полемики Перниса в пользу интерполяций

в недавно появившемся (еще не оконченном) пятом издании своих Пандектов добавить

только к прим. 12 § 20? ? т. (где он говорит ? невероятности интерполяции