§ 4 D. De pign. 20, 1, на которую ссылаются при установлении мнимого общего

"достоверного" правила об actio hypothecaria, будто этот иск может захватывать

только fructus extantes, и то только при условии, si res non suificit. Это

видно не только из всего приведенного выше материала, но и из самой 1. 16

de pign. cit. [cp. слова пред § 4 ,,quid proderat in rem actio, cum et in

personam agendo idem consequerctur; далее § 5, § 6 в частности слова "si pluris

conderanatus sit debitor...). Удивительным образом наша наука по вопросу ?

плодах при actio hypothecaria издавна и в наши дни занимается вековечным спором

и недоумениями, между тем как есть места источников, которые ларчик весьма

просто сами открывают (независимо от того, что предлагаемые разными исследователями

правила крайне несообразны с гражданско-политической точки зрения).

*(59) Ср. Кремлев, стр. 125 и сл. Последний автор признает вставкою компиляторов

иные части текста, нежели Чилярж, а именно: ,,оговорку ? потреблении плодов

добросовестным владельцемъ" и слова ,.licet consurapti sint". И "несообразности",

в которых автор упрекает текст, иные, более "вопиющия" (стр. 126). Так, по

его мнению. § 35 I. прежде всего приписывает владельцу право собственности

на fructus consumpti, т.-е. на несуществующие объекты, "а такое право собственности

есть ничто иное как юридическое чудовище. Едва ли почтенный автор так толковал

бы текст и сделал такой упрек, если бы не необходимость во что бы то ни стало

доказать интерполяцию. Ведь в тексте прямо и ясно сказано: fructus quos percepit

eius esse (a не fructus, quos consumpsit, eius esse). Во-вторых, Кремлев находит

в § 35 непоследовательность: "Очевидно, из премиссы, что собранные добросовестным

владельцем плоды составляют его собственность, следует по законам здравой

логики тот вывод, что собственник земли не может требовать этих плодов, т.-е.

всех тех, которые собраны добросовестным владельцем (потому что они не его

собственность, а собственность последнего)". Здесь критик текста между прочим

сам обнаруживает непоследовательность в своих упреках и даже попадает в явное

противоречие с тем, что он сказал раньше, исходя теперь из (совершенно правильного)

положения, по которому § 35 cit. приписывает владельцу право собственности

на все fructus percepti (а не на fructus consumpti, как он утверждал в предыдущем

упреке). Что же касается до самого упрека в непоследовательности, то мы должны

(как и по поводу рассмотренного раньше решения Папиниана) напомнить, что restitutio

fructuum extantium есть praestatio personalis (как и, напр., возвращение узукапированной

во время процесса вещи), а потому не только не противоречит праву собственности

владельца, но даже предполагает его. "По законам здравой логики", из которых

вытекает оспариваемый упрек тексту, следовало бы, что все обязательства, направленные

на dare, нелогичны, потому что здесь веритель требует того, что принадлежит

должнику. "Наконец в 3-х, при означенной вставке (т.-е. ab eo consumptis)

вывод из правила, отдающего в собственность добросовестного владельца собранные

им плоды в вознаграждение за его попечение и уход за ними, может совершенно

парализовать силу этого правила, именно в том случае, когда владелец не потребил

ни одного плода". С этим замечанием мы согласны, но оно не доказывает не только

интерполяции, но даже и неудачности самого принципа римского права, еостоящего

в комбинации права собственности на плоды и обязанности restitutio fructuum

extantium. lura constitui oportet in his, quae ??? ?? ???????? accidunt, поп

quae ?? ????????? (1. 3 D, de leg. 1,3). Право должно применяться не к единичным

особенным случаям, а к массовым явлениям (и политик права должен принимать

в расчет свойства решающей и преобладающей массы данных явлений). Тем не менее

по многим основаниям совершенно верно то, что принципcultura et cura вовсе

не годится для оправдания и объяснения нашего института, как и многие теории

римских юристов относительно их права представляются крайне поверхностными

и ошибочными. Об этом ср. ниже.

*(60) Ср. Dernburg ?, § 205 пр. 12: "Это изготовление компиляторами в

высшей степени невероятно, ср. также Petrazycki стр. 150. Ибо они, поскольку

дело идет не ? праве императорских законов, довольствуются всегда выбором

фрагментов старых юристов. Да и для них не было надобности в случае новых

постановлений ссылаться на naturalis ratio и материальные основания приобретения

плодов. Стиль фрагмента указывает на Гая, как автора" . . .

*(61) По поводу моего замечания, что и в § 35, I. возвращение fr. extantes,

как и в предыдущих фрагментах, предполагается известным, естественным и независимым

от права собственности владельца на плоды, Pernice (стр. 358 пр.) возражает,

что отсутствие особого прямого указания на возвращение fructus extantes в

нашем фрагменте неудобно и сбивчиво не только для начинающих изучение права,

но даже и для более сведующих читателей. "И разве возвращение fr. extantes

так само собою разумеется? Ведь Петражицкий сам полагает, что он впервые открыл

правильное основание для этого". Вот это замечание может действительно ввести

читателей в заблуждение. Я действительно в дальнейшем изложении пытаюсь разъяснить

гражданскополитические основания lucrura fructuum consumptorum и возвращения

fructus extaiites и говорю, что с точки зрения предлагаемой мною теории возвращение

fructus extantes в высшей степени уместное и вполне естественное явление,

и что Римляне сами не понимали гражданско-политического смысла и значения

рассматриваемого института. Но, очевидно, выражения: "естественно" и "само

собою разумеется" в этих разных частях моего изложения имеют совсем различный

смысл, так что противоречия никакого нет. Здесь я говорю ? том, что римские

юристы относились к возвращению fr extantes, как к привычному юридическому

явлению, а ниже речь идет об естественности и уместности этого юр. явления

с гражданско-политической точки зрения, с точки зрения экономических его оснований.

Разные религиозные обряды и традиционные обычаи признаются со стороны народов,

следующих им, именно потому особенно естественными и необходимыми, что не

возникает вопросов: "почему", "для чего", "на каком основании?". Защиту владения

мы считаем явлением необходимым и само собою разумеющимся в развитой системе

права, а между тем насчет основания защиты владения почти столько мнений,

сколько исследователей этого вопроса. Что же касается сбивчивой неполноты