II. Обязанности юриспруденции в России

В России состояние юриспруденции представляется в особенно печальном

виде. Незаметно силы и радости научного творческого труда; вместо согревающей

и одушевляющей веры в свою миссию и свои культурно-этические задачи и сообразной

с этим кипучей и воодушевленной деятельности, русская цивилистическая юриспруденция

проявляет апатию, бессилие и мрачный скептицизм. Сколь печален путь на таком

поприще, под которым не чувствуется животворной нравственной почвы и пред

которым не видно идеала!

Доказывать наличность болезни и немощи и перечислять разные симптомы

и последствия их было бы излишне, но следует подумать ? средствах оздоровления.

Сказанное выше по поводу германской юриспруденции в значительной степени

приложимо н здесь. Но не излишне указать и на наличность некоторых особенных

обстоятельств, которые придают намеченной выше программе для русской юриспруденции

особенное, усиленное значение.

А. что касается цивильной политики, то, в виду весьма неудовлетворительного

состояния гражданского законодательства (что, конечно. тоже не требует особых

доказательств) и в виду приближения реформы его, программа этой науки и ее

осуществление по мере сил и возможности получает в России особенное значение,

значительно более важное, нежели та же программа в Германии. Со стороны русской

цивилистики повторение того промаха, который сделала германcкая юриспруденция,

не подумавшая до кодификации о подготовлении этой грандиозной и трудной работы,

о разработке и развитии цивильной политики, представляло бы не imprudentia,

a dolus malus, было бы не промахом и заблуждением, а преступным и безнравственным

упущением. Германскую юриспруденцию оправдывает с нравственной точки зрения

ее bona fides, в частности романистическую юриспруденцию ее вера в программу

"durch das rOmisehe Recht uber dasselbe hinaus", вообще то обстоятельство,

что она просто упустила из виду предстоявшую кодификацию, и что вопросы о

необходимости, осуществимости, основных проблемах цивильной политики, ее посылках,

о методе цивильнополитического исследования не были заблаговременно возбуждены,

что не было предложено никакой научной программы для подготовки дела кодификации,

и даже не был поставлен вопрос о необходимости особой программы и особого

способа подготовки к реформе гражданского права. Германских юристов нельзя

винить в преступной пассивности, в сознательном уклонении от исполнения гражданского

и научного долга; о них можно только сожалеть, как о жертвах недоразумения.

Теперь в Германии вопрос кодификации уже решен; теперь там можно сказать:

уже поздно. надо было догадаться раньше. Программа цивильной политики уже

в момент своего возникновения лишилась там того ближайшего практического значения,

какое она имеет в странах, где предстоит в ближайшем будущем реформа гражданского

права. Несмотря на это и на то, что недавно состоявшееся новое уложение в

высшей степени поглощает силы и время немецких цивилистов, отвлекая их от

проблем цивильной политики, все таки программа науки политики гражданского

права нашла в Гершшии весьма решительных приверженцев и число их постоянно

возрастает*(181). Но в России именно в виду необходимости реформы гражданского

права проблемы цивильной политики имеют весьма реальное значение, и занятие

ими является не только научным но и гражданским долгом всех тех, которые в

состоянии работать в этой области и способны вложить свою лепту в это дело.

Для успеха труда необходимо по возможности скорее поднять в литературе я обсудить

соединенными силами общие предварительные вопросы, решение которых необходимо

для действительно научной постановки и разработки этой будущей науки (об основных

задачах, методе, исходных данных цивильной политики, как науки etc.). К этому

мы возвратимся в другом месте.

В. Здесь остановимся подробнее лишь на том особом и усиленном значении,

которое имеет в России правильное сознание задач юриспруденции в тесном смысле,

и на особенно высокой ценности правильной догматики положительного права.

У нас особенно необходимо для общего блага и прогресса сознание важности,

ценности и святости юриспруденции, как таковой, как дисциплины, стоящей на

страже юридического начала, принципа легальности и всего того, что из него

следует, и руководящей возможно правильным, последовательным и настойчивым

осуществлением этого принципа.

Ясное сознание культурной важности, мало того-первейшей, настоятельной

и неотложной необходимости этого начала для всякой культуры и всякого здорового

прогресса даст, с другой стороны, русской юриспруденции ту нравственную и

научную почву, которая, к сожалению, под влиянием недостаточного признания

достоинства и ценности догматики права и некоторых лжеучений начинает шататься

под ее ногами и даже исчезать.

1. Главнейшее и самое существенное обстоятельство, которое мы при этом

имеем в виду, думая ? положении и роли юриспруденции у нас, состоит в том,

что в России чувство законности и принцип легальности по самому существу и

основаниям правового строя имеют особенное и чрезвычайное значение; по сравнению

с западными государствами в России принцип легальности имеет т. ск. особую

добавочную ценность и при том эта добавка к обычному значению имеет громадный

вес. Если на западе тенденции Иеринга могли иметь успех, то это не так удивительно.

Ибо то, что абсолютно гарантировано и что легко можно защитить, обыкновенно

меньше ценится; за сохранность его не опасаются и ценность его перестают ощущать.

Что у нас учения модной школы не вызвали должного протеста, весьма удивительно

и вовсе не говорит в пользу развития общественной сознательности со стороны

юриспруденции. На вершине общественного здания ради здоровья всего организма

и в широких фундаментах его ради собственного блага "юр. логика" и т. п. должны

представляться и обыкновенно представляются и сознаются, как великие, принципиальные

и абсолютные блага. После периода некоторой неясности к счастию, по-видимому,

свет, откуда следует, опять начинает исходить живыми и теплыми лучами. Но

в средних этажах пирамиды близко вершины и далее в разветвлениях исполнительного

механизма "юридическая логика" подчас бывает весьма неприятным и кажется лишним

и мешающими элементом. Теория "интересов", "целей" и т. д. здесь как раз кстати.

Здесь образуются между прочим те "виды", которые затемняют горизонт для смотрящих

сверху и снизу и создают преграду для осуществления законов и взаимодействия

крайних частей организма. Для юриспруденции, кажется, легко, наблюдая все

это со стороны, усмотреть, к чему она призвана и какую ценность имеет догматика

права, юр. понятия, юр. "логика" etc. etc. Профессор права особенно у нас

может легко понять, какой вред он наносит слушателям, призванным впоследствии

осуществлять право, и всему обществу, если он без должной критики преподносит

ему, как величайшую мудрость и последнее слово просвещенной науки, модные

лозунги ? превосходстве "интересов" над понятиями и принципами, если он приучает

его к толкованию законов по модным рецептам и т. п.

2. Правовое чувство, инстинкт святости законов есть драгоценное отложение

продолжительного, равномерного и постепенного культурного развития. В различных

странах вследствие различия в степени культуры, вследствие различия в степени

равномерности ее исторического развития, вследствие особенностей общей структуры

правопорядка etc. etc. замечается значительное, подчас весьма поразительное

различие в психологической силе, крепости и чистоте юридического принципа

в народе, в органах власти etc. Чем беднее и слабее народ в этом отношения,

тем священнее, тяжелее, но вместе с тем и плодотворнее додг и деятельность

юриспруденции, как органа проповеди, защиты, проведения и культа источников

права и "юр. логики", и неуклонное, принципиальное и энергичное исполнение

этого долга.

В России по многим причинам прошлого и настоящего психологическая сила

юр. принципа весьма невелика. И с этой точки зрения народная психология требует

самого тщательного терапевтического, гигиенического и воспитательного ухода.

И с этой точки зрения культ модных лозунгов и учений Иеринга в России нас

особенно удивляет.

3. Значение и сила принципа легальности в стране зависит и от технической

доброкачественности законов, от редакции их, от достаточной полноты юридической

нормировки, и т. п. Чем слабее в этом отношении система действующего права,

тем более усиливается трудность и ответственность, но вместе с тем и важность

правильно осуществляемой юриспруденции. Между тем как модная школа обнаруживает

тенденцию пользоваться такого рода слабостями и недостатками источников права

во вред принципа легальности и в пользу субъективных инстинктов, "практического"

перетолковывания etc., особенно в России юриспруденция должна не жалеть труда

и энергии для охраны принципа легальности в этих многочисленных случаях, где

он находится в особой опасности.

Что же касается тех тоже многочисленных в русском законодательстве случаев,

когда закон обладает поразительными и резкими правно-политическими недостатками,

то задача юриспруденции состоит вовсе не в том, чтобы пролагать пути неисполнения,

обхода или частного нарушения неудачного закона из-за оппортунистических целей

и этим подкапывать принцип легальности, вносить яд в правовую психологию исполнителей

закона и народа, а вместе са тем содействовать апатии и вредным упущениям

со стороны законодательства, но, напротив, она должна констатировать действительный

смысл хотя бы весьма неудачного закона, требовать его применения, пока он

не отменен, в этим косвенно призывать и побуждать законодательство к исполнению

его долга.

Этим юриспруденция окажет действительную услугу народу и заслужит благодарность

со стороны законодателя, указывая ему пункты, где он может и должен проявить

свою плодотворную деятельность, а не затемняя его зрение и внимание наркотическим

средством оппортунистического перетолковывания и фальсификацией (хотя бы и

bona mente) действительного смысла закона и настоящего юридического положения

дела.

Плохое состояние законодательства и замечаемую подчас апатию правовой

политики, как указано выше, в значительной степени следует поставить в вину

юриспруденции, которая часто узурпирует права законодателя, будучи в состоянии

не действительно с пользою осуществлять эти права, а только умалять чувство

долга и ответственности со стороны законодателя, ослабят вредным наркозом

его внимание и затемнять его зрение. Юриспруденция здесь играет роль плохого

врача, который вместо правильного диагноза болезни и указания на необходимость

энергичного лечения, обманывает больного наркотиками и паллиативами и содействует

достижению самого печального для здоровья результата, а именно укреплению

хронической болезни.

И с этой точки зрения в России особенно опасно распространение лозунгов

модной школы и особенно важно ясное сознание истинных задач юриспруденции.

Конечно, в этой области, т.-е. в области недостатков и слабых сторон

законов, главным источником надежд на улучшение и прогресс является не юриспруденция

в тесном смысле, а наука политики права. В этой же области возникновение и

развитие науки политики права необходимо поведет и к очищению юридического

метода и юриспруденции. Ибо представители политики права будут естественно

составлять оппозицию против юридических обманов. Для представителей этой науки

именно интересно будет обнаружить и доказать наличность недостатка закона

и необходимость его законодательного исправления по данным и указаниям их

науки. Но следует и можно надеяться, что такого антагонизма и не будет, что

при существовании и энергичной деятельности науки правовой политики уже "практические

школы" в роде теперь господствующей и тому подобные болезни и ошибки юриспруденции

более не станут периодически повторяться и возвращаться, ибо, как сказано

выше, отсутствие правовой политики и соответственного процветания и правильного

развития законодательного дела, с одной стороны, и периодические попытки юриспруденции

создать путем собственного произвола суррогат политики права насчет принципа

легальности, с другой стороны, находятся в теснейшей причинной связи.

В будущем, напротив, юриспруденция и политика права будут дружно, каждая

своими средствами содействовать чистке и улучшению правопорядка как с точки

зрения охраны и чистоты принципа легальности, так и с точки зрения действительной,

научнопроверенной правно-политической мудрости (а не мелких доморощенных практических

соображений или субъективных воззрений, не подлежащих научному контролю, спрятанных

обыкновенно за кулисами и обнаруживающих в своем прикрытом юр. софистикою

действии тенденции весьма сомнительного, хотя и "врожденного", "интуитивного"

свойства).

Достаточно самого беглого взгляда на историю и теперешнее состояние законов

1-й ч. X т., их толкования и действительного исполнения, равно отношения к

своим задачам юриспруденции в этой области, чтобы убедиться, сколь серьезные

упущения и прегрешения сделала юриспруденция и сколь велик вред, происходящий

вследствие отсутствия живой и деятельной науки цивильной политики.

Не пытаясь дать здесь перечень многочисленных случаев такого отношения

к законам 1-й ч. Х-го тома, которое приучает граждан отличать закон и его

подчас ясно выраженную волю, с одной стороны, фактическое исполнение закона,

с другой стороны, и отучает народ от этой у нас часто действительно ошибочной

ассоциации идей, а равно от привычки спокойно полагаться на законы и верить

в их исполнение, мы не можем здесь не упомянуть об одном особенно поразительном

случае фактического диссонанса действующего общего закона и его действительного

"действия". Мы имеем в виду те 60 статей 1-й ч.Х т.,2139-2198, которые являются

действующим законом для " товариществ по участкам или компаний на акциях"*(182).

Этот "действующий" закон для акционерных компаний отличается тем от нормальных

законов правового государства и сходен с некоторыми другими законами Хго и

иных томов Свода Законов, что он не исполняется, не соблюдается, фактически

не действует, обходится административною нормировкою акционерных компаний

в форме сепаратных законов для каждой отдельной компании. Это ненормальное

положение в смягченной и далеко остающейся за действительностью форме выразилось

даже в самом законе. Так, статья 2160 гласит:

"Во всех без изъятия компаниях, которые учреждены после издания положения

6-го декабря 1836 года, дозволяется один только род акций, именно: с точным

означением в них лица получателя, званием или чином, именем, отчеством и фамилиею.

Акции безыменные запрещаются. Цена акций определяется для каждой компании

особо в частном ее уставе.

Примечание. Уставами некоторых акционерных компаний допущены изъятия

из общих правил, постановленных в сей (2160) и в следующих статьях". Вследствие

того, что эта статья изложена не в повелительной, а в повествовательной форме,

получается странное впечатление лживости ее сообщения и фактического противоречия

между сообщениями статьи и примечания. На самом деле ст. 2160 выражает абсолютное

запрещение закона, а примечание ироническую заметку по адресу этого запрещения

и принципа легальности вообще.

При ясном интеллектуальном и нравственном сознании своей задачи представители

юриспруденции не в состоянии были бы спокойно читать такой закон, как и другие,

которые действуют только на бумаге. Они должны были бы настойчиво и упорно

поддерживать протест, указывать законодательству на принципиальную недопустимость

закравшейся в правопорядок болезни, требовать восстановления нарушенного принципа

легальности, помочь законодательству в исполнении его обязанности путем литературной

подготовки материала и желательного содержания нового закона etc.

Исполнила ли этот свой общественный долг юриспруденция? Проявила ли она

по крайней мере в последнее время, когда правительством, наконец, был возбужден

вопрос об упорядочении акционерного права, интерес к этому вопросу и готовность

оказать посильное литературное содействие успешному решению великого законодательного

дела? ·

4. До сих пор мы имели б виду объективное по отношению к юриспруденции

положение дела, состояние законодательства и народной психологии. Из этого

объективного положения при правильном и ясном сознании юридических и правнополитических

задач вытекает возможность, естественность и нравственная необходимость особого

подъема духа и особенно энергичной воодушевленной и преданной деятельности

для общего блага и прогресса со стороны юриспруденции в России.

На самом деле ничего подобного де замечается. Коренится ли последняя

психологическая причина апатии и объективно-преступной бездеятельности в нравственном

упадке, в этической слабости, в недостатке доброй воли развить энергичную

и воодушевленную деятельность на пользу общества?

В других областях, где обществу и его отдельным элементам предоставлен

известный круг деятельности на общую пользу, известный круг общественных и

государственных активных прав и обязанностей, напр., в виде земских прав и

обязанностей, в виде участия в суде присяжных, мы вообще замечаем в соответственных

массах народонаселения наличность сравнительно большой нравственной энергии,

доброй воли, сознания общественного долга. Едва ли нравственный уровень и

степень развития общественного самосознания и сознания общественного долга

среди университетски образованных юристов и в частности университетских преподавателей

ниже, нежели среди этих масс. Это недопустимо и невероятно.

? priori следует предположить какое-то недоразумение, какую-то интеллектуальную,

а не этическую причину, какое-то недоразумение или неясность относительно

наличности или возможности животворной и достойной нравственного подъема духа

программы деятельности.

И это, по нашему убеждению, действительно так. По модным воззрениям юриспруденции,

как сказано выше, общественная задача ее состоит в такой спецификации действующих

законов, чтобы получить из позитивного права иное "право", удовлетворяющее

"потребностям жизни", соответствующее "воззрениям гражданского оборота", "практическим

интересам" etc.

С другой стороны, несмотря на свои смелые лозунги, современная юриспруденция

фактически особенно существенных изменений в этом смысле не производит, а

лишь в некоторых частностях, пользуясь различными слабостями закона, перетолковывает

действующее право к лучшему или к худшему. Чудес в крупном размере современные

"кудесники" не производят, а довольствуются мелкими фокусами в различных,

не особенно ярко освещенных источниками, уголках и тонких разветвлениях права.

В результате получается в общем сравнительно удовлетворительное право

юристов, если такою сравнительною удовлетворительностью обладает позитивное,

толкуемое ими (и лишь в мелочах перетолковываемое) позитивное право. Вследствие

этого у юристов замечается инстинктивное довольство излагаемыми ими отдельными

юр. положениями. институтами и всею системою права. Хотя воображать, будто

они именно вследствие своего "практического направления" "производят" толковое

право, было бы с их стороны ошибочно, тем не менее основательно их инстинктивное

ощущение довольства излагаемым" правом (не их производства). Такое ощущение

довольства своим правом и своею деятельностью с точки зрения удачности ее

практических результатов естественно со стороны пандектной юриспруденции в

виду качеств римского права. французской юриспруденции в виду сравнительной

доброкачественности Code civil, со стороны будущей германской юриспруденции

в виду сравнительной доброкачественности нового германского уложения.

Но может ли русская юриспруденция быть аналогично довольною собою, своею

деятельностью и ее результатами, может ли она чувствовать, что она успешно

решает свою задачу, и сообразно с этим находиться в жизнерадостном настроении

и ощущать радость труда, если она тоже видит или увидит свою задачу в том,

чтобы- т позитивного Х-го тома сделать удачное "право юристов" в смысле цивильно-политической

удовлетворительности содержание ее учений. Очевидно нет, ибо плохого законодательства

никакие юр. фокусы и перетолковывания не переделают в хорошее право. Как,

напр., юриспруденция может перетолковать наследственное право 1-й части X

т. в такое наследственное право, которое было бы свободно от архаизмов, обиды

женщин, от родовых ограничений и т. п.?

Как тот, кто целью своей жизни поставит переработку глиняной посуды в

золотую, должен постоянно терпеть разочарования и не может достигнуть довольства

результатами своей деятельности, точно также русская цивилистическая юриспруденция,

пока она не достигнет или пассивно не дождется сдачи в исторический архив

1-й ч. X т. и реформы гражданского права, никогда не освободится от апатии,

скептицизма и разочарование, если она цель своей жизни будет находить в рецептах

т. н. практического направления. Как она ни трудись, а все таки переделать

теперешнее глиняное гражданское законодательство в золотое "право" ей не удастся.

Этого она не может не сознавать, а отсюда получается скептицизм по отношению

к ее собственной деятельности, ощущение, что приходится махнуть рукою на всякое

"решение задачи", и все те печальные явления, которые бывают последствием

такой деятельности, в которой сам деятель особого толку не видит.

Совсем иная психология появится тогда, когда всякий юрист, с одной стороны,

с полным и ясным сознанием своей роли в правовом государстве и своей истинной

культурной миссии не только принципиально отвергнет воображаемую задачу перетолковывания

и обхода для практических целей действующих законов, но и увидит свою задачу

именно в хранении и осуществлении легального принципа. и когда, с другой стороны,

юристы станут подготовлять действительно золотое право путем основания и развития

науки цивильной политики. Только тогда начнет им светить ясными лучами и согревать

их идеал золотого права в будущем, ибо, только путем цивильной политики (путем

законодательства, опирающегося на данные, научно, методически и систематически

разработанные наукою цивильной политики) мы можем достигнут "золотого права".

Посредством фальсификации позитивно-правовой глины этого мы не достигнем,как

никогда не достигнем блага посредством лжи и подделки.

Пока же глиняное позитивное право остается действующим правом, оно, как

таковое, и для юриста, как такового, должно быть выше того mixtum compositum,

которое изготовляется по рецептам модной школы, той подделки под золото, которая

нравится современной беспринципной и безыдейной юриспруденции, ибо действующее

право есть священный храм правового и культурного государства, одинаково священный,

для всякого разумного гражданина, а тем более для юриста, построен ли он из

глины или из золота.

Л. Петражицкий

-----------------------

*(1) Самостоятельное участие в разработке нашего института приняли между

прочим в новое время такие корифеи романизма, как Savigny, Windscheid, Dernburg,

Ihering, Brinz, Pernice, Czyhlarz etc. Главным основанием communis opinio

по частным вопросам учения и источником изложения инстятута в учебниках было

ко времени немецкого издания настоящего исследования обстоятельное и талантливое

исследование Чиляржа: >Der Fruchterwerb des b. f. ?. (Gluck's Commentar, Serie

der Bucher 41 u. 42 I. Th., стр. 469 и сл.). Изданные после появления "Fruchtvertheiluiig"

учебники: 4-ое и 5-ое издание пандектов Дернбурга (I § 205) и институции Леонарда

(§ 77) стоят на почве настоящего исследования.

*(2) Windscheid Pand. ? § 186, ?. 12: "Как бы то ни было, есть места

источников, в которых непредубежденное исследование не решится увидеть что

либо другое, как признание права собственности добросовестного владельца";

ср. Wmdscheid в Zeitschr. fur Civilrecht und Prozess N. F. 4, стр. 105, Goppert,

Ueber die organischen Erzeugnisse, стр. 331 и сл.

*(3) Ср. 1. 29 § 1 D. de pign. 20,1; Windscheid § 226 а ?. 11; Dernburg

I, § 273 ?. 9.

*(4) Впрочем у Гепперта (1. c. стр. 405) встречаем иное толкование этого

места. Он предполагает, что ответчиком в actio pigneraticia является собственник,

т. е., что bona fide emptor приобрел вещь сразу в собственность или узурпировал

ее впоследствии. Предположение это очевидно произвольно и противоречит словам

Папиниана.

*(5) Ср. Koppen, Der Fruchterwerb des b. f. ?., стр. 79 и сл.

*(6) Bona fides предполагает ошибку. Bonae fidei emptor называется только

тот, кто не приобрел права собственности на купленную им вещь, а только думает

по извинительному заблуждению, что он этого достиг.

*(7) Вторую часть приобревшего своего рода знаменитость места: "idem

in agnis dicendum, si consumpti sint" мы нарочно оставили в стороне, потому

что не желаем на ней опирать наши выводы. Новейшая литература признает вслед

заиерингом и др. (Jhering, Jahrb. f. Dogm. 12, стр. 315 и сл.) эту часть за

искаженную. В самом деле, словам "idem... dicendum est", по-видимому, противоречит

новое условие приобретения "si consumpti sint". Если для приобретения agni

покупщиком требуется consumptio, то нельзя сказать, что они statim emptoris

tiunt. Далее нелепо говорить ? приобретении собственности посредством consumptio,

потому что вещь потребленная (res consumpta) не существует, стало быть не

может существовать и право собственности на нее. Поэтому Иеринг и за ним Момзен

(в своем издании пандектов) предлагают вместо "si consumpti sint" читать "si

non summisit". Аналогично при узуфрукте стада право собственности узуфруктура

на приплод зависит от summissio. Но против такого исправления текста справедливо

возражают Huschke (Arch. f. d. civ. Pr. 63 стр. 450 и сл.) и Czyhlarz (der

Fruchterwerb des bonae fidei possessor в Gluck's Commentar. Serie der Bucher

41 и 42 стр. 576 и сл.), что в спорном месте говорится не ? стаде, а об "oves

fiirtivae" просто, и что такое исправление не помогает делу, потому что приобретение

собственности всетаки не наступает statira, a лишь после решения со стороны

добросовестного владельца вопроса ? summissio. Если понимать спорное место

в том смысле, что оно говорит ? приобретении плодов со стороны владельца краденых

овец, то оно действительно нелепо и делу не поможет никакая emendatio. Да

и предположение, что компиляторы, которые все-таки были юристы, могли внести

такой курьез в законодательный сборник, не особенно вероятно. Если же понимать

место соответственно выше изложенному в том смысле, что оно говорит ? приобретении

плодов третьими покупателями, а не владельцем овец, то оно имеет разумный

смысл и в том виде, как оно помещено в компиляции. Ниже мы докажем, что consumptio

совсем не означает непременно уничтожения вещи, но также venditio, in dotem

datio, donatio etc., как это высказано между прочим в Базиликах (в издании

Heimbach'a Tom. II, pag. 705; schol. 5 Bas. 23,3. 28): ????? ????? ??? ? ?

???. ??? ???????? ? ?????? ??? ????????? ??? : ??? ????. ita ut bonae fidei

possessor fructuum dominus dicatur, quod eos vindicare possit et quod eos

donare et vendere et aliter consumere possit. Bo фрагменте Павла, как он передан

в пандектах, мы должны понимать consumptio именно в смысле donatio, venditio

etc. В случае отчуждения ягнят владельцем краденых овец третий приобретатель

не достигает даже годного для давности владения в том случае, если владельцем

был вор, и приобретает сразу без всякой давности право собственности к том

случае, если владелец был bonae fidei possessor. Спорное место может казаться

странным только тогда, если не освободиться от обычного представления, связываемого

со словом consumitio. Компиляторы же и схолиасты не видели ничего особенного

в том, что Павел употребляет слово consumptio в обширном смысле (в смысле

всякого отчуждения). Это слово не вводит даже вофрагмент неточности, потому

что об usucapio и dominii acquisitio реч может быть только относительно существующих

вещей. На этом мы останавливаемся с точки зрения действующего права и принципов

его толкования. Напротив, с точки зрения исторической я позволяю себе высказать

следующую гипотезу: Слова "si consumpti sint", хотя и не портят смысла, все-таки

не совсем удачны с точки зрения юридической эстетики. Вместо consumptio проще

было говорить об alienatio, emptio-venditio etc. Погрешность, вероятно, возникла

следующим образом. В рукописи Павла вместо слов "si consumpti sintu находились

слова "si empti sint". По обоим текстам (по теперешнему и по рукописи Павла)

весь фрагмент имеет след. смысл: если мы купили Иапа или agni и узнали,[что

это продукты краденых овец, то, чтобы определить наше юридическое положение,

следует справиться, кто совершил perceptio этих плодов: вор или добросовестный

владелец. В первом случае мы не имеем никаких драв, ни даже владения, годного

для давности, во втором случае мы имеем право собственности. Совершенно произвольно

толковать слова "idera in agnis dieendum" в том смысле, что юрист только часть

своих замечаний ? lana признал правильной и по отношению к agni. Idem in agnis

dicendum означает, напротив, что все сказанное ? lana относится и к agni.

И эти плоды не могут быть приобретены по давности, если сделались самостоятельными

вещами у вора, и для них не требуется и usucapio, если они были отделены от

плодоносной вещи у добросовестного владельца. Поэтому предложение Ihering'a

(si non summisit) уже следовало бы отвергнуть на том основании, что оно распространяет

idem dicendum без всякого основания только на одно из положевий, относящихся

к Иапа. К тому же речь идет ? furtivitas плодов, причем summissio играла бы

роль deus ex machiua. Напротив, наше предложение читать "si crapti sint" подходит

превосходно к смыслу всего места. Этими словами Павел устраняет возможное

подозрение, что он говорит ? значении порока furtivitas плодов для вора овец.

Слова "si empti sint" указывают на то, что речь идет ? третьих покупателях

плодов. Иначе ему могли бы приписать тривиальное положение, что furtivitas

fructuum устраняет для вора овец возможность usucapio (как это и сделала новая

литература). Слово empti было принято каким-либо переписчиком за сокращенное

consumpti. Это могло очень легко случиться, если буква-е не четко написана,

если она выглядит как с.-empti, cmpti, consumpti. Такая ошибка со стороны

переписчика остается очень вероятною и в том случае, если Павел слово consumpti

обыкновенно не писал сокращенно или сокращал не посредством cmpti. Сюда присоединяется,

что и слово consumpti не лишает места разумного смысла.-Толкование этого места

имеет свою большую литературу, ср. в особенности коментар Gluck'a, VIII, стр.

281 и сл., Кремлев, Сепарация как способ приобретения собств. добр. влад.,

стр. 80 и сл., Кoрреn и Ihering 1. с. Конечно, толкование Корреn'а следует

отвергнуть, поскольку оно опирается на теории временной собственности (interimistisches

Eigenthum), cp. ниже § 16. По поводу защищаемого здесь толкования 1. 4 § 19

cit. cp. Leonhard, Zeitschr. f. RGr. 14, rom. Abth. стр. 280; что спорное

место проводит последствия права собственности добр. вл. на плоды, согласен

также Dornburg I, § 205, N. 12 в конце 4-ое и 5-ое изд.), ср. Oertmann в Grunhufs

Zeitschr. XX, стр. 579. Слишком Много чести предложенной выше гипотезе относительно

язи consumpti sintu оказывает Hellmann (в своей рецензии "Fruchtvertheilung"

в Kritische Vierteljahresschrift. N. F. XVII, стр. 82 и 83), который подробнее

останавливается на моей догадке относительно первоначалъного текста 1. 4 §

19 cit., нежели на многих действительно существенных вопросах, и восклицает:

"Jedenfalls eine sehr scharfsinnige Erklarung!" Я лично не приписываю своей

догадке никакого самостоятельного научного значения и считаю даже вообще создавание

подобных гипотез, хотя бы они сами по себе и были "весьма остроумны", несоединимым

с серьезным и действительно научным направлением исследования. В данном случае

я принужден был отступить от общего принципа вследствие особых обстоятельств.

Так как другие исследователи на основании созданных уже произвольных предположений

относительно первоначального текста 1.4 cit. строят важные теории и в частности

словам "si consumpti sint" придают важное значение для восстановления истории

нашего института, то я считал нужным указать, что их теории не только не доказаны,

но и не являются наиболее вероятными гипотезами (ср. ниже § 17).

*(8) Те писатели, которые не признают за b. f. possessor права собственности

на плоды, пытались доказать, что по поводу плодов возможна особая vindicatio

co стороны собственника и usucapio co стороны владельца. Их доводы опровергли

уже Waldeck (Arch. f. civ. Pr. 57) и Czyhlarz (cit., стр. 495 и сл. прим.).

Мы согласны с их критикою и не будем ее здесь повторять. Только по поводу

1. 48 § 5 D. de furt. 47,2 ср. Vangerow § 326 Anm. 2 с., где это место несомненно

правильно истолковано.

*(9) По поводу этого замечания ? condictio Oertmaim (Zeitschr. f. d.

Privat- und offentl Recht. d. Gegenwart. XX стр. 579) говорит, что он не понимает,

из какой посылки я вывожу такое заключение ("eine Behauptung, deren Schlussigkeit

wir nicht verstehen"). В виду этого считаю нужным напомнить, что предметом

condictio fructuum consumptorum могли быть по римскому праву только те потребленные

плоды, которые до их потребления попали в собственность dominus rei: Quod

ergo dici solet praedoni fructus posse condici, tunc locum habet, cum domini

fructus fuerunt (1. 55 D. de cond. ind. 12, 6, cp. 1. 4 § 2 C. de crim. exp.

her. 9, 32, 1. 22 § 2 D. de pign. act. 13, 7). Мой уважаемый критик, очевидно,

не обратил внимания на это, впрочем, сравнительно мелкое положение и потому

ему показался странным мой силлогизм, в котором высказана меньшая посылка,

а большая предполагается известною.

*(10) Cp. Keller, Civilprozess 528, Lenel, Ed. § 69.

*(11) О вопросе относительно causa rei cp. Fruchtvertheilung", стр. 95-96.

*(12) 1. 40 D. de a. r. d. 41, 1.

*(13) Каждый технический жаргон содержит в себе тысячи примеров указанного

явления. Да и в Corpus iuris их сколько угодно. Этого не зачем мне доказывать

сотнями цитат, потому что всякий мало-мальски знакомый с источниками согласится

со мною. Только курьеза ради напомню ? двух regulae iuris, которые выражают

ту же общую мысль, что и рассматриваемое в тексте изречение, и в то же время

как раз по той же причине заслуживают строгого выговора с точки зрения педантичной

и придирающейся к словам критики: Non videtur quisquam id capere, quod ei

necesse est olii restituere (1.51 D. de reg. iuris 50,17). Quod evincitur,

in bonis non est (1. 190 eod.)· Зa 1. 51 следует раскритиковать Гая, а за

1. 190 Цельза.

*(14) Windscheid, Ueber das Recht des redlichen Besitzers an den Fruchten

(в Zeitschr. f. Civilr. u. Prozess, N. F. 14. стр. 121).

*(15) L. с. стр. 99.

*(16) L. с. стр. 324 и сл.

*(17) Подробные доказательства приводит в пользу различия между титулованными

добросовестными владельцами и владельцами без титула в классическом праве

Karlowa, Romische Rechtsgeschichte II ?. 1-te Abth. стр. 420 и сл. (эта книга

появилась в 1892 г. почти одновременно с моей "Fruchtvertheilung"). Но его

"доказательства" состоят во внесении в места источников произвольных предположений

и в подозрениях, что текст прежде соответствовал теории Karlowa, но потом

дело испортили компиляторы.

*(18) Ср. ниже стр. 19. Здесь та особенность, что для титула не требуется

юридической сделки (самый обыкновенный титул, напр., pro emptore, pro donato)

и даже юридического действия (как, напр., при titulus pro derelicto в сиучае

occupatio, titulus pro suo в случае specificatio), a достаточно юр. факта

separatio.

*(19) Большое значение приписывает изложенным здесь указаниям относительно

титула Dernburg в новом издании своего учебника. В титуле pro suo он совершенно

справедливо видит доказательство и более общего и принципиального положения,

относящегося к общему учению ? плодах, а именно, что fructus есть юридически

самостоятельные вещи, правовые свойства и положение которых вообще независимы

от свойств и положения капитальной вещи (Pand. I, § 78, пр. 19); ср. Hellmann

1. с. стр. 84, Oertmann L с. стр. 579.

*(20) Против этих критических замечаний защищает фрагмент Регnice, Labeo

II. ?. 1-te Abth. 2-te Aufl., стр. 453 текст и прим. 3, находя, что я Помпония

"слишком абстрактно" понимаю. По мнению Pernice, фрагмент выражает следующее:

Один вопрос относится к юридическому институту, другой есть quaestio facti,

есть ли кто in mala или un bona fide? (прим. 3). ? в тексте (eod.) aвтор даже

выражает одобрение Помпанию: "Никто так ясно, как Помпоний, не отметил разницы

между основанным на праве приобретением по давности и приобретением плодов,

только фактически обусловленным существованием bona fides". Ho мне кажется,

что здесь Pernice именно повторяет ошибку Помпония, понимая его в то же время

так же, как и я. И по поводу этого замечания знаменитого романиста мы можем

возразить: такой разницы между usucapere и fr. suos facere нет: оба есть юридические

институты и основаны на праве и оба требуют известных фактических условий

применения.

*(21) Ср. напр., Marezoll в Giess. Zeitschr. XVIII, стр. 240 и сл., Корреn,

стр. 83 сл.; против этого ср. Waldeck, cit., стр. 315 сх, Czyhlarz, стр. 605.

*(22) Ср. Корреn, стр. 97 и сл

*(23) Что применение нашего института ограничивается случаями владения

в виде собственности и что соответственно этому здесь может быть речь только

? приобретении посредством separatio, это две принципиальные ошибки, которые

повторяются почти всегда, когда говорится ? нашем институте в цивилистической

литературе. Эти ошибки подчас воплощаются уже в самом заглавии сочинений,

посвященных нашему вопросу (ср., напр., заглавие докторской диссертации Н.

Кремлева: "Сепарация как способ приобретения собственности добросовестным

владельцем по классическому римскому праву").

*(24) Cp. Groppert, стр. 355, пр. 24; Ihering, Jahrb. XII, стр. 318 и

сл.; Waldeck, стр. 328 и сл.; Czyhlarz, стр. 515 пр.

*(25) Доводы Чиляржа 1. с. не опровергают мнения Виндшейда. Понятие consumptio,

которое защищает Виндшейд, не освобождает недобросовестного владельца от обыкновенной

ответственности (так что оставалась бы только чрезвычайная rei vindicatio,

quoddolo malo etc.), a, напротив, усиливает его обыкновенную ответственность

и установляет более строгие условия для освобождения добросовестного владельца

от ответственности. Точно также несостоятельны и возражения Гепперта (стр.

355, пр. 24). То обстоятельство, что плоды обыкновенно употребляются на издержки

жизни, не доказывает, что добросовестный владелец не обязан возвратить той

части эквивалента, которую он еще не потребил.

*(26) Предложенный здесь способ решения контроверзы встретил весьма решительное

и согласное одобрение со стороны критиков и вопрос, по-видимому, действительно

можно считать окончательно решенным. Ср. Hellmann 1. с. стр. 85, Oertmann

1. с. ст. 579, Leonhard 1. с стр. 280, Dernburg ? § 205 пр. 17.

*(27) Ср. мою Lehre vom Einkommen, том 1-ый § 11 и Anhang, где доказывается

с точки зрения догмы и гражданской политики несостоятельность традиционной

теории impensae и предлагаются между прочим новые основания классификации

издержек (ср. Dernburg, Pandekten ? § 227, в новых изданиях). Для последующего

изложения имеет значение только следующее положение: Главное подразделение

издержек-а) издержки периодические (ordimiriura хозяйственного бюджета) единовременные,

чрезвычайные издержки (extraordinarium бюджета). Первые издержки (неточно

называемые в Corpus iuris rimpensae in fructus" или "fructuum percipiendorum"

etc.) при расчете между владельцем и собственником, а равно и в других случаях

fructus praestatio, вычитаются из валового дохода (суммы периодических прибылей

in brutto, fructus, reditus), и результат вычитания есть чистый доход. Этот

последний в одном случае назван в Corpus iuris "reditus purus", a обыкновенно

называется просто fructus или reditus. Отсюда видно, что слово frnctus в наших

источниках означает два различные понятия, и нужно в каждом отдельном случае

обращать внимание, следует ли под ним разуметь сельскохозяйственные продукты

etc., как предмет валового дохода, или сумму чистого дохода. Согласны Dernburg

I § 78, Oertmann в Zeitschr. f. d. Privat.-und offentl. Recht d. Gegenwart

XXII, стр. 305 и сл., Leonhard и др. В заглавии настоящего §-а и в тексте

я избегаю нарочно выражения "чистый доход", а употребляю вместо этого "чистая

прибыль", потому что дело идет не только об определении чистого дохода, а

и ? вычете некоторых единовременных издержек из суммы чистого дохода.

*(28) Из этого фрагмента выводится теория, по которой в классическую

эпоху b. f. possessor не был обязан возвращать fructus extantes; cp. ниже

и Czylarz, стр. 566 и сл., который считает это место необъяснимым, если в

эпоху Папиниана fructus extantes и consumpti обсуждались различно; ср. также

Pellat, Expose des principes generaux du dr. rom. sur la propriete. Paris

1853, стр. 299 и сл. и названное выше сочинение его последователя в русской

литературе-Кремлева (стр. 128): "В Пандектах... есть два места, принадлежащие

знаменитейшему из юристов самого цветущего периода римской юриспруденции,

Папиниану, которые никоим образом не допускают мысли ? таком обязательстве

[restitutio fructuura extantium]. которые и понятны только при теории бесповоротной

собственности" [почтенный автор здесь и в других местах не вполне различает

два юридически совсем не тождественные понятия: бесповоротную собственность,

dominium irrevocabiie, которая несомненно принадлежала добросовестному владельцу

относительно плодов в классическом и юстиниановом праве, и свободу от обязательства

возвращения fructus extantes, которою по нашему мнению, b. f. p. не пользовался

ни по юстинианову, ни по классическому праву] "добросовестного владельца на

плоды. Это именно 1. 48 и 1. 65 pr. D. de R. ?. 6,1". Авторы, выступившие

после появления Fruchtvertheilung с защитою теории свободы добр. вл. от обязанности

возвращения fructus extantes в классическую эпоху (Oertmann и Реrnice ср.

ниже) уже более на эти места не ссылаются.

*(29) В Zeitschrift etc. стр. 132 и гл.

*(30) Wachter, Erorterungen Heft II, стр. 100.

*(31) Ihering, Abhandlungen, стр, 78 и сл., ср. также Witte, Bereicherungsklagen,

стр. 325 и сл.

*(32) Ср. Salkowski, Sclavenerwerb стр. 116 и сл.; Pernice, Labeo II,

1-te Abth. стр. 369 и сл. (2-е изд.).

*(33) Ср. Czyhlarz стр. 526 и сл.; Goppert стр. 327 и сл.

*(34) Главными защитниками обыкновенного права собственности добросовестного

владельца на плоды в новой немецкой литературе явияются: Backe, Bonae iidei

possessor quemadmodum fructus suos faciat; Muhlenbruch, Doctr. Pand. § 250;

Zimmern, Schunksche Jahrbucher, B. II S. 237 fg.; Vangerow, Pand. I § 326

Anm. II; Goeschen, Vorlesungen uber d. gem. Civilrecht § 282; Puchta, Kurs.

der Inst. II § 242; Scheurl, Beitrage IS. 287 fg.; Bocking, Pand. des romischen

Privatrechts II § 151; Dernburg, Kritische Zeitschr. I, S. 144; Pagenstecher,

Die rom. Lehre vom Eigenthum IIS. 101 fg.; Gr. Hartmann, Kritische Vierteljahrsschrift

fur Gesetzgebung und Rechtswissenschaft XI S. 520 fg.; Ihering, Jahrbucher

fiir die Dogm. XII S. 314 fg.; Keller, Pand. §142; Fitting, Archiv f. civ.

Pr. LII S. 276 fg.; Waldeck cit., Czyhlarz cit.; в русской литературе-Кремлев

cit.

*(35) Cp. Gluck., т. 8, стр. 290 и сл., Backe, bonae tidei possessor

quemadmodum fructus suos faciat.

*(36) Bocking, Pand. § 151, Vangerow, § 326 Anm. l; Puchta, Cursus d.

Inst. II. § 242 N. pp.

*(37) Пухта, Панд. § 166.

*(38) Zeitschr. etc. стр. 83 и сл.; Pancl. § 186 np. 12 и текст к нему.

*(39) Tigerstrom, Die bonae ficlei possessio oder das Recht des Besitzes.

§§ 914.

*(40) Janke, das Fruchtredit des redlichen Besitzers und des Pfandglauhiecrs,

стр. 19 сл.

*(41) Erlautenmg der Pandekten. 8 стр. 276 и сл.

*(42) 1. 48 pr. D. de acquir. dom.

*(43) В Zeitschr. fiir Civilrecht und Prozess 18 crp. 211 cл.

*(44) Koppen, der Fruchterwerb des bonae fidei possessor (1872).

*(45) Теории временной собственности следует также Huschke (Arclu f.

civ. Pr. 63, стр. 445); к ней присоединился и Pfersche (Trivatr. Abh. стр.

74).

*(46) Waldeck в Arch. f. civ. Pr. 57; ср. также Czyhlarz, стр. 503 и

сл

*(47) Ср. Czyhlarz стр. 505.

*(48) В продолжении комментара Gluck'a. Serie der Bucher 41 и 42, стр.

469 и cл.

*(49) Th. Zaclmria, Institutionen des rom. Rechts, стр. 286 и сл.

*(50) Pellat, Expose des principes generaux du droit romain sur la propnete,

1853 И., стр. 306 и cл.

*(51) Как это, напр, предполагал Hellmann в упомянутой выше критике моей

"Fruehtvcrtheilung" в Krit. V. Jahresschrift. N. F. XVII: "И вот Петражицкий

показывает, по моему мнению, с успехом, что об интерполяции речи быть не может,

и опровергает также и позитивные доказательства Чиляржа на основании реферированного

мною выше догматического изложения. Кроме того П. совершенно справедливо обращает

внимание на то, что было бы непонятно, почему императорское законодательство

должно было бы сделать шаг назад . . . etc.u, стр. 86.

*(52) Вообще крайнее размножение в новейшее время предположении интерполяций

ведет к тому, что при исследовании почти всякого учения римского права приходится

считаться с мелочным, но тяжелым балластом интерполяционных теорий и терять

время и место на их рассмотрение в ущерб более серьезным и важным вопросам.

Это вынужденное занятие тем неблагодарнее, что обыкновенно теории эти столь

же мало поддаются опровержению, как и положительному доказательству. Как,

напр., опровергнуть "чутье" интерполяции, или указание, что стиль данного

места "подозрителен" и т. п. В нашем случае, впрочем, вопрос об интерполяции

поставлен сравнительно гораздо научнее и основательнее, чем во многих других

случаях.

*(53) Pernice, как он сам замечает на стр. 357, ничего существенно нового

в постановку вопроса не вносит, а ограничивается полемикою против моих возражений

теории Чиляржа. Что же касается учений Zacharia, Pellat и Alibrandi, то они

в виду новейшей литературы по вопросу ? приобретении плодов и в частности

в виду исследования Чиляржа и послед. литературы являются в значительной степени

устаревшими. К тому же интерполяционная теория достигла успеха и значения

в литературе благодаря сочинению Чиляржа и в том виде, в каком она изложена

в этом сочинении. Уже потому мы принуждены главным образом считаться с Чиляржом,

а не с его предшественниками. Предыдущие замечания ? предшественниках Чиляржа

относятся и к сочинению Кремлева. Последнее обнаруживает весьма подробное

и основательное знакомство с литературой и источниками, а равно критическое

к ним отношение и вообще представляет выдающееся, прекрасное для своего временя

(1868 г.) исследование. Но при теперешнем положении вопроса избрать его основным

и центральным предметом литературного нападения и опровержения было бы до

известной степени анахронизмом. Между прочим из приведенного выше (стр. 33

пр.) замечания уже видно, что основным вопросом, интересующих Кремлева, является

вопрос вещного права. Целью его сочинения является доказательство бесповоротности

права собственности владельца на плоды в классическом праве. При современном

же состоянии литературы не этот собственно вопрос может быть предметом споров

и сомнений (Чилярж и его сторонники не приписывают праву собственности владельца

иных свойств по классическому праву, нежели по праву юстинианову); сомнения

и полемика касаются только обязательственных отношений. Особого рода аргументом

в пользу интерполяционной теории является то обстоятельство, что различные

исследователи различным путем и независимо друг от друга пришли к убеждению

в неподлинности теперешнего текста относящихся к нашему вопросу мест в Дигестах

и Институциях. В виду этого и по поводу некоторых других обстоятельств считаем

нужным здесь особо упомянуть, что Кремлев не приписывает своему исследованию

значения самостоятельного открытия новой теории, цитирует своих предшественников

(стр. 43 и passim) и ссылается преимущественно на Pellat (отчасти и на Zacliaria'),

теория которого главным образом является предметом его защиты. Этим, само

собою разумеется, мы вовсе не имеем в виду выразить какойлибо упрек по адресу

Чиляржа, который, конечно, сам не знал, что большинство приводимых им положений

и аргументов уже высказаны были в сочинениях Pellat и Zacharia.

*(54) В чем здесь заключается существо этого обеспечения, ср. ниже.

*(55) Их не указывает и Pernice, который полемизирует против сказанного

в тексте (стр. 365). Пернис соглашается, что "направление развития состояло

в усилении bonae fidei possessiou, но находит, что это замечается только в

области "отношения b. f. possessio к третьим владельцамъ" и что только такого

относительного усиления прав добросовестного владельца требовал оборот. Напротив,

непонятно, зачем нужно было усиление добросовествагр владения по отношению

к собственнику. Эти возражения основываются на полном игнорировании того,

что говорится в §§ 42-44 Fruchtvertheilung (cp. ниже §§ 21-23). Там подробно

объясняется необходимость ограничения прав собственника и приводятся доказательства,

что исторический ход развития состоял в расширении п усилении нашего института

насчет прав собственника главной вещи. Мало того, сам Pernice, согласно по

существу с теорией, изложенной в "Fruchtvertheilung", стр. 210 и сл., предполагает,

что первоначально право собственности на плоды принадлежало не добросовестному

владельцу, а собственнику главной вещи (который, следовательно, мог предъявить

по поводу их самостоятельную rei vindicatio к добросовестному владельцу еtc.)

и что первоначальная отрицательная и более слабая защита добросовестного владельца,

состоящая в непризнании за собственником condictio fructuum consumptorum,

потом превратилась в признание за владельцем положительного права собственности

(Labeo, 1. с, стр. 363). Далее Pernice указывает, что Юстиниан установил более

продолжительные, нежели прежде, сроки давности; отсюда видно, что этот император

не был намерен ослаблять право собственности. Но, во первых, намерения Юстиниана

для Бас здесь не имеют никакого значения, потому что и по взгляду Перниса

возвращение fructus extantes было введено не этим императором, а раньше (практикою

когниционного процесса. Labeo. 1. с., стр. 363). А, во вторых, Юстиниан, как

известно, вообще весьма расширил и усилил институт приобретения по давности.

Что же касается сроков давности, то здесь именно увеличение территории и развитие

оборота сделали прежние сроки невыносимыми. Если бы Юстиниан для вводимого

им приобретения по давности провинциальных участков установил двухлетний срок,

то возникли бы крайне болезненные явления распределения. Переход права собственности

(напр., на участок, находящийся в отдаленной провинции) при тогдашнем состоянии

сообщения происходил бы по давности часто раньше, чем весть ? лишении владения

дошла бы до собственника.

*(56) По поводу того, что я приведенное утверждение Чиляржа (высказывая

которое он ссылается на авторитет Pernice, Labeo II, первое издание, стр.

165) назвал "утверждением", теперь во втором издании Лабеона (стр. 356, пр.

3) Пернис довольно резко замечает: "Это факт, а не утверждение (Petrazycki,

Fruchtvertheilung, стр. 148 и сл.), я обратил на это внимание (в первом издании),

прежде чем предположить ннтерполяцию". Несмотря на это замечание, я в тексте

дословно, без всяких изменений, перевожу соответственный текст "Fruchtvertbeilungu.

Из него, мне кажется, достаточно видно, почему я приведенное эффектное замечание

Чиляржа (взятое им из первого издания Лабеона) называю "утверждением".

*(57) Мои опоненты и сторонники теории Чиляржа нашли очень простой способ

обойти это возражение. Не трудно ведь объявить и слова non omni modo интерполированными.

Pernice предлагает переставить эти слова, т.-е. вместо non omni modo читать

omni modo non, и замечает по этому поводу (стр. 360 пр.): "Петражицкий прав,

возражая против простого исключения этих слов (sc. si eos consumpsit). Этому

мешают слова non omni modo. Фрагмент в теперешнем его виде отличается истинно

компиляторскою тонкостью; главную суть надо читать между строками. Извлеченные

до процесса плоды входят "не всегда" в процесс; извлеченные и потребленные

добросовестным владельцем остаются в его пользу; извлеченные mala fide подлежат

condictio; следовательно-extantes должны быть возвращены. Совсем иное дело,

если переставить omni modo non: плоды после процессуального времени относятся

к iudicium; извлеченные раньше-нет; они не подлежат вовсе взысканию или подлежат

самостоятельным искам". Конечно, совсем иное дело, если одни слова выбросить,

а другие переставить. Переделанный таким образом фрагмент вполне подтверждает

теорию Чиляржа. Но от такой переделки уже не далеко до составления совсем

новых фрагментов для создания и подкрепления исторических теорий. Замечательно,

что здесь компиляторам приписывается тонкость и ловкость приемов, между тем

как обыкновенно исходною точкою является грубость и неловкость их исправлений.

Такая же перемена обычного фронта заключается в возражении Oertmann'a (1.

с., стр. 581) против моей аргументации. Он находит, что я в своей полемике

с Чиляржом слишком налегаю на слова non omni modo Они могут быть просто необдуманным

выражением funuberlegter Ausdruck). Таким образом, здесь уже не компиляторам,

а Павлу приписана необдуманность и нелогичность. Не характерна ли вся эта

полемика? Чилярж исходил из обыденных посылок, что классические юристы непогрешимые

логики и стилисты, а кодификаторы неучи и неудачники, и на этом основывал

доказательство интерполяции. Его доказательство потерпело крушение, но интерполяция

спасается теперь на почве тонкого умения со стороны компиляторов и необдуманности

со стороны классического юриста. Нам, конечно, остается только призвать победу

за противниками. Но нельзя не указать на то, что опасность для интерполяции

была очевидно велика, если ее нельзя было предотвратить обыкновенными мерами,

и пришлось прибегнуть к чрезвычайным и исключительным способам. Впрочем, Oertmann

не довольствуется приведенным возражением и предлагает еще на выбор переделать

слова non omni modo в nullo modo. Кроме того, он делает обычное указание,

что фрагмент в теперешнем виде "в высшей степени неудачно стилизирован" (ausserst

ungeschickt stylisirt) и заключает восклицанием: "Это по истине более похоже

на компиляторскую работу, нежели на подлинный текст Павла!" Здесь уже опят

Павел - представитель блага и света, компиляторы-мрака и зла. Кремлев (стр.

99) тоже считает слова si eos consumpsit "вставкою Трибониана", следуя такому

же мнению Цахариэ. Но слова non omnimodo он подвергает менее болезненной операции,

нежелн Pernice n Oertmann, a именео, он переводит их посредством "никоим образом

не", "ни в каком случае не". С этим можно (и следует) спорить на основании

филологических данных, между тем как переделка, предлагаемая Пернисом (omui

modo non) и Эртманом (nullo modo) делает невозможными научный спор и решение

на основании научных данных. В тексте мы исходили, согласно с нашими противниками,

из того предположения, что Павел все плоды mala fide percepti объявляет исключительно

предметом самостоятельной condictio, так что их enure un iudicium абсолютно

исключено. Но весьма сомнительно, это ли желал выразить Павел и кодификаторы,

поместившие его изречение в дигесты. Несомненно, что fructus inala fide percepti

после consumptio подлежат самостоятельной condictio (что особо упоминает Павел)

и что fructus extantes в случае mala fides бывают предметом самостоятельной

vindicatio (o чем Павел особо не упоминает) и таким образом non veniunt in

iudicium. Но возможно, что и эти две категории плодов истец потребует не путем

самостоятельных исков, а путем введения их в iudicium fin. reg., и что рассматриваемый

фрагмент вовсе не имеет в виду исключить это право истца (ср. § 1 того же

фрагмента и 1. 56 D. fam. erc. 10, 2). Впрочем, рассмотрение этого вопроса

потребовало бы слишком много места и для нашей цели здесь излишне.

*(58) Oertraann против этого только повторяет утверждение, что свобода

плодов от закладного права должна была бы вести и к невозвращениьо fructus

extantes, и непосредственно к этому в виде подкрепления присовокупляет: "ведь

сам автор убедительно доказал, что право собственности на плоды принадлежит

владельцу, так что притязание собственника вещи на fructus extantes имеет

обязательственный характер (стр. 128)!" Как мой противник этим положением

может пользоваться против меня, мне непонятно. Из него, напротив, вытекает,

что требование fructus extantes (как обязательственное отношение) независимо

от вещных прав истца на эти плоды. Лучше возражения Перниса (стр. 360 прим.).

Он не опровергает значения соображения об officium iudicis и praestatio personalis

при вещных искахвообще, но сомневается, относится ли это положение в частности

и к actio Serviana. Впрочем, особых оснований для исключения в этом случае

он не приводит, а только замечает, что не все вещные иски устраиваются по

одному и тому же шаблону. Здесь мы можем указать в свою пользу: общее указание,

что не все вещные иски одинаковы, не избавляет моего критика от ODUS probandi

относительно actio Serviana. Ho мы готовы взять на себя это onus. Первым аргументом

является само свидетельство разбираемого места источников. Из слов Папиниана

именно видно, что fruetus extantes при закладном иске против добросовестного

владельца возвращаются, независимо от их свободы от закладного права. Положим,

противники считают слово сопsumptos интерполированным, и, если исходить из

этого положения, как посылки, то наш аргумент падает сам собою. Но тогда противники

оказываются виновными в petitio principii, ибо они принимают quod erat demonstrandum

за посылку. Но мы утверждаем более: actio utilis Serviana против третьего

лица (не собственника вещи, заложившего ее) не только построена по одному

и тому же шаблону, как rei vindicatio, Publiciana, vectigalis actio и прочие

вещные иски, а сама представляет просто rei vindicatio, Publiciana actio etc.

в виде utilis actio. Все бесчисленные споры и сомнения по поводу плодов при

закладном иске возникают из того, что романистическая наука не знает этого

простого положения. ? между тем его прямо подтверждают источники: Еi, qui

pignori fundum accepit, non est iniquum utilem petitionem servitutis dari,

sicuti i, sitis fundi utilis petitio dabitur (1. 16 D. de servit. 8,1). Отсюда

мы просто и ясно узнаем, что Serviana может равняться utilis petitio servitutis

(utilis confessoria a.) или = utilis rei petftio (=utilis rei vindicatio).

Точно также Serviana может представлять а. fiu. regundofum (1. 4 § 9 D. fin.

reg. 10,1) etc. Из того, что actio Serviana против третьих нарушителей в сущности

дела представляет иск заложившего вещь собственника или иного управомоченного

(rei viridicatio, fin. regundorum, vectigalis, Publiciana actio etc.), перенесенный

на залогопринимателя и предоставлены ему (для осуществления прав его должника

ради своего обеспечения), следует, что в этих случаях залогоприниматель получает

utiliter от третьего possessor все то, что получил бы от него и сам залогодатель,

directe имеющий против него соответственный иск. Si ab eo, qui Publiciana

uti potuit quia dominium non liabuit, pignori accepi sic tuetur me per Servianam

praetor, quemadmodum debitorem per Publicianam (18 D. de pign. 20,1). Этим

устраняются все беспокоющие литературу закладного права контроверзы и ошибочные

положения относительно плодов при а. hypothecaria (Serviana) и вместе с тем

разрушается другое возражение, которое Пернис еще направляет против меня по

поводу 1. 1 § 2 de pign. cit. ? именно, он замечает, что выражение consumptos

в этом фрагменте во всяком случае неправильно потому, что при закладном иске,

как достоверно известно (на основании 1. 16 § 4 D. de pign. 20,1), fructus

extantes могут подлежать только тогда выдаче, si res non sufficit (если для

обеспечения залогопринимателя недостаточно самой вещи). Прежде всего мы по

этому поводу можем заметить (как обыкновенно во всей этой полемике), что замечание

противника даже в случае своей правильности ничего не доказывало бы. Ибо Папиниан

по этому вопросу ничего не утверждает и ве отрицает. Словом consumptos он

утверждает только, что свобода плодов от закладного права (существующая несмотря

на "nominatim convenit", на которое ссылался, вероятно, испросивший responsum)

ведет к тому, что залогоприниматель не может относительно этих плодов предъявить

никаких претензий, и косвенно намекает или точнее предполагает известным,

что для возвращения fructus extantes со стороны добросовестного владельца

вопрос ? закладном праве на плоды не имеет значения. Этим отнюдь не отрицается

возможность применения правила fructus extantes restituuntur si res ipsa non

sufficit. Ho мы идем дальше и утверждаем, что это правило действительно не

может быть применено в тех случаях, ? которых говорит Папиниан. ?? правило,

которым Pernice пользуется в своей полемике, как известным и достоверным,

на самом деле не существует. Напротив, как сказано и доказано выше, истец

получает от третьего владельца залога (путем Serviana-rei vindicatio utilis)

все то, что получил бы от него собственник-залогодатель путем vindicatio directa,

и в частности он может получить большую сумму доходов, хотя ipsa res sufficit

для погашения его требования. И это гражданско-политически в высшей степени

рационально. Иначе залогоприниматель (напр., вследствие стачки с третьим нарушителем

прав залогодателя) мог бы путем предъявления иска и получения владения вещью

лишить залогодателя собственника возможности осуществления всех тех прав против

владельца его вещи, которые осуществляются только путем vindicatio (напр.т

fructus percipiendi, повреждения, не подходящие под а. 1. Aquiliae etc.).

В частности fructus extantes, благодаря иску залогопринимателя, оставались

бы окончательно в пользу бывшего добросовестного владельца, так как собственник

лишается vindicatio rei вследствие перехода владения к залогопринимателю (и

отсутствия dolo malo desiisse possidere). Все возможные злоупотребления (collussio)

и потери для залогодателя предупреждаются тем в высшей степени рациональным

принципом римского права (к сожалению игнорируемом современными пандектистами),

что залогоприниматель не только может, но и должен в случае предъявления Serviana

или hypothecaria utilis (т.-е. rei vindicatio utilis) к третьему владельцу

взыскать с последнего не только то, что suffieit для его личных целей, а все

то, что необходимо взыскать в интересах должника-залогодателя. с тем, чтобы

последнему возвратить остаток сверх sufficit. Конечно, в случае предъявления

иска не к третьему нарушителю прав залогодателя, а к нему (залогодателю) самому,

нет резона, если сама res sufficit для погашения личного долга, заставлять

выдавать излишние суммы доходов. Только к этому случаю относится правило,

распространяемое Пернисом и другими на закладной иск вообще. Так что возражение

нашего противника: не все вещные иски устроены по одному шаблону (die dinglichen

Klagen werden eben nicht iiber einen Kamm geschorenj мы можем направить против

него же в виде более специального положения: не все actiones Servianae (ибо

это не один иск, а много различных исков) устроены по одному шаблону и ограничение

si res non suffiсit относится только к одной из многих категорий гипотечных,

сервиановых исков. Насчет этого можно справиться и в 1. 21 § 3 D. de pign.

20,1: Si res pignerata non restituatur, lis adversus possessorem erit aestimanda,

sed utique aliter adversus ipsum debitorem, aliter adversus quemvis possessorem:

nam adversus debitorera non pluris quam quanti debet, quia uon pluris interest,

adversus ceteros possessoresetiam pluris, et quod amplius debito consecutus

creditor fuerit, restituere debet debitori pigneraticia actione (Uljaanus).

Только к случаю actio adversus ipsum debitorcm относится знаменитая 1. 16