§ 101 Устанавливает деление арендных плат, процентов и вообще "правильно

возвращающихся прибылей", кроме т.-н. естественных плодов, между предыдущим

и последующим субъектом пользования пропорционально продолжительности их права

пользования в периоде деления. Это правило доставит владельцу иногда большую

и с цивильно-политической точки зрения весьма нерациональную прибыль насчет

собственника;-например, если владелец отдал имение в аренду за 12,000 ежегодной

арендной платы и его добросовестность прекращается в конце июля, а арендная

плата подлежит платежу 1-го сентября, то в таком случае применение 101-го

§-а дает владельцу 11,000 прибыли.

Между прочим, и здесь неправильное решение вопроса о добросовестности

может повести к весьма болезненным осложнениям и без того неудачных правил.

Для пояснения предположим такой случай: А. приобрел имение bona fide 1-го

августа, а уже 5-го или б-го августа ему были сообщены такие факты, которые

породили в нем сомнение в его праве собственности и возбудили опасения, что

имение может быть, и даже вероятнобудет отсуждено в пользу В. Так как появление

сомнения или грубо неосторожное игнорирование фактов, указывающих на необходимость

справок и разъяснения действительного положения дела, по германскому уложению,

не признается достаточным основанием для наличности mala fides superveniens,

то А. вполне резонно рассчитывает на применение к нему правил о добросовестном

владении и вовсе не спешит приобресть положительное "знание", а устраивает

след. весьма прибыльную спекуляцию насчет собственника: собрав в августе fructus

pendentes и продав плоды, напр., за 15,000, он тотчас же отдает имение в аренду

и вследствие этой уловки приобретает в случае начала процесса, напр., 1-го

августа след. года еще право на получение 11/12 арендной платы, напр., 11,000.

Таким образом в один год он получит приблизительно два годовых дохода имения.

Вообще правила 101-го §-а так устроены (вследствие деления арендной платы

и неделения естественных плодов), что субъект пользования, предвидящий прекращение

права извлечения доходов и умеющий пользоваться неудачными законами для корыстных

целей, поспешит заключить арендный договор, чтобы распространить на себя деление

доходов. От воздействия этого нравственного яда и экономически вредного искушения,

заключающегося в неудачном 101-м §-е, по крайней мере владельцы были бы свободны,

если бы новое немецкое право вполне правильно решило вопрос о bona fides;

ибо не имеющий повода для сомнения в своем праве владелец не имеет и повода,

и мотива спекулировать на основании правила 101-го §-а.

В других случаях применение 101-го §-а к нашему институту (в случае действительной

bona fides, т.-е. prospicere non posse владельца) может повести к разорению

владельца или во всяком случае к вредному потрясению его хозяйства вследствие

непредвиденной необходимости возвратить собственнику известную сумму потребленных

плодов. Для пояснения предположим, что А. во все время своего владения остается

действительно (а не только в смысле нового германского уложения) добросовестным

владельцем, что имение перешло к нему 1-го августа с арендатором, что он 1-го

сентября получил от арендатора 12,000 и не продолжил арендного договора, а

стал сам хозяйничать в имении. В случае возбуждения спора со стороны собственника

1-го августа следующего или 5-го, 6-го etc. года его владения он не приобретает

по § 101 никаких прав на несобранные еще плоды (fr. naturales) и должен еще

возвратить собственнику 11,000, т.-е. 11/12 арендной платы, полученной им

в первом году его владения и, может быть, давно издержанной.

Таким образом применение 101-го §-а к добросовестным владельцам не составляет

для них действительного благодеяния, а, смотря по случайным обстоятельствам.

то обогащает их насчет собственника без всякой цивильнополитической ratio,

то разоряет вопреки цивильно-политическому постулату "ne aedificia diruantur,

ne cultura turbetur"*(159).

Summa summaruin учение нового германского уложения о приобретении плодов

представляет довольно богатую коллекцию цивильно - политических ошибок. Положим,

эти ошибки, представляя с точки зрения теории цивильной пoлитики доказательство

и продукт весьма крупных погрешностей против таких истин (напр., что нельзя

возложит ответственности за чужое имущество в размере сохранившегося обогащения

на субъектов, могущих предвидеть применение к себе такого правила; что принцип

ограничен виндикации, "Hand wahre Hand", лишен своего полезного цивильнополитического

смысла в области дарственных сделок или извлечения плодов и т. п.)? которые

при существований науки цивильной политики, конечно, принадлежали бы к самым

элементарным и азбучным положениям этой науки, тем не менее в окончательном

результате для народного хозяйства и этики рассмотренные выше правила нового

уложения представляют quautite negligeable и больших опустошений здесь они

не произведут. Есть отделы в новом германском уложении, которые, не заключая

в себе столь богатой коллекции элементарных цивильно-политических промахов

и менее шокируя с точки зрения теории цивильной политики, способны нанести

народному хозяйству и народной этике действительно весьма серьезный вред,

которые своими законами, составленными на основании общих и неопределенных

указаний на требования "справедливости", "потребности гражданского оборота",

"практические потребности", "правосознание народа" и т. п. фраз, заменяющих

пока действительное цивильно-политическое знание и понимание, или на основании

мелких и поверхностных соображений относительно достойного защиты интереса

одной из сторон, относительно удобств применения закона на "практике" (т.-е.

в процессах) и т. п.,-способны, напр., значительно обострить разрушительное

действие экономических кризисов, способствовать искусственно и без того слишком

быстро подвигающемуся упадку ремесленной промышленности, подорвать солидность

и честность менового оборота etc.*(160)

Тем не менее положения германского кодекса о правах добросовестного владельца

на плоды представляют особенно яркий аргумент в пользу необходимости создания

науки цивильной политики.

В истории выработки этих правил и в них самих обнаружилось с особенной

ясностью, сколь случайный и хаотический характер приобретает выработка гражданских

законов вследствие отсутствия науки, которая бы являлась прочным фундаментом

и руководством для этого рода государственной деятельности.

В существе дела вся после-римская эпоха развития нашего института в отличие

от римской носит случайный и хаотический характер.

Правила, заключающиеся в Corpus iuris, как мы пытались доказать выше,

являются не случайным продуктом какого-либо индивидуального ума и индивидуального

произвола, а кристаллизацией масс общественных фактов, продуктом обширной

эмпирики и воздействия большой массы участников в развитии. Выше мы видели,

что и самый решительный защитник теории Чиляржа и его предшественников, самый

авторитетный противник нашей полемики против этой теории-Пернис, не счел возможным

поддерживать ее в том отношении. что она приписывает окончательное содержание

института императорскому произволу. И Пернис implicite соглашается, что развитие

нашего института всецело надо приписать судебной практике и юриспруденции,

так что разногласие сводится лишь к хронологическому вопросу - о времени окончательной

выработки нашего института в той форме, в какой он вошел в Corpus iuris. Если

даже согласиться с мнением Перниса, то и в таком случае можно утверждать,

что наш институт не случайное и произвольное измышление какой-либо отдельной

личности, а плод массовых явлений; массовые же явления по самому существу

своему ведут к нейтрализации случайного и произвольного.

Вторую стадию в истории института составила рецепция римского права.

Эту рецепцию мы считаем не произвольным и случайным явлением, а тоже продуктом

массового воздействия и естественным воплощением массовых культурных потребностей.

Но это воззрение наше относится только к рецепции римского права, как такового,

т.-е. как целого громадного комплекса норм. Что же касается отдельных институтов

и положений римского права, то они могли быть реципированы и фактически были

реципированы и в тех многочисленных случаях, когда они были не приспособлены

к новой культурной почве, на которую их пересадила общая рецепция римского

права in complexu. Поэтому a priori по отношению к отдельным институтам римского

права, перенесенным на германскую почву, может существовать подозрение и сомнение,

не представляют ли они на почве чужой культуры социально-патологическое явление,

не было ли занесение их на эту почву вместе с complexus iuris rornani недоразумением

и вредною историческою случайностью.

Для устранения такого сомнения необходимо цивильно-политическое исследование

каждого института, т.-е. исследование его воздействия на народное материальное

(экономическое) и нематериальное (этическое) благосостояние и развитие. Цивильнополитическое

воздействие института есть функция двух величин, самого воздействующего фактора,

т.-е. исследуемого института, и того объекта, на который он оказывает свое

действие, т.-е. данной культурной почвы. В случае существенного для данного

института изменения второй величины он может оказаться неспособным вызывать

ту благоприятную реакцию, которую он вызывал, напр., на римской почве, или

даже способным вести к общественно-патологической реакции, так что его следует

вообще устранить или изменить в направлении приспособления к новой культурной

почве. Поэтому для сознательного цивильно-политического отношения к реципированным

институтам римского гражданского права требуется сравнительная оценка их воздействия

и сравнение той культурной почвы, к которой они были приспособлены с новою

почвою их действия.

Институт приобретения плодов, как и другие институты римского права,

научному и методическому исследованию в этом смысле в течение тех многих столетий,

которые прошли от кодификации Юстиниана до составления проекта новейшего (германского)

уложения, подвергнут не был.

Держался он и переходил в разные новые кодификации силою авторитета римского

права in complexu, т.-е. силою по отношению к отдельным институтам случайною

и подозрительною. Регулирование его в отдельных новых кодексах зависело, во-первых,

от того, какие теории толкования фрагментов римских юристов преобладали в

данное время, как это замечается и в истории громадного большинства других

гражданскоправовых институтов. Сколь благоприятная почва для самых мелких

и странных случайностей! Одно неосторожное словечко или темное выражение в

фрагменте какоголибо древнего Гая или Юлиана ведет к законодательным промахам

по истечении многих столетий. Более ограниченную рол в других областях, но

довольно значительную в нашей области играли соображения новых законодателей

собственного производства. Производство этих соображений отличается довольно

примитивным и ненаучным характером. Вместо оценки института и входящих в него

понятий (напр., bona fides) и положений (напр., ? restitutio fr. extantes,

o lucrum fr. consumptorum) с точки зрения народного экономического и этического

блага, вместо преобразования институтов в силу хозяйственно-политических соображений

etc. мы имеем дело с общими и неопределенными соображениями справедливости,

с мелкими процессуальнопрактическими соображениями, с частно-хозяйственными

суждениями об интересе одной из гражданских сторон etc. Являлось ли изменение

римского права под влиянием таких соображений ухудшением или улучшением, зависело

от случая, а именно от того, совпадали ли случайно законодательные продукты

этих поверхностных и до цивильнополитической глубины никогда не доходивших

соображений с тем, что рационально и с точки зрения цивильной политики. В

нашем случае. как мы убедились выше, все продукты такой доморощенной и на

методическом и научном исследовании не основанной гражданской политики представляли

законодательные ухудшения. Введенные одним кодексом ухудшения уже с большою

легкостью переходили в новые компиляции, составляемые на основании римского

права и существующих уже компиляций, так что регресс подвигался с ускоряющеюся

быстротою и положения первого проекта новейшего уложения представляли уже

в очень значительной степени карикатуру того, чем был институт приобретения

плодов по римскому праву и чем он должен быть с точки зрения цивильной политики.

Еще более случайный характер получила дальнейшая история выработки правил

нашего института в германском уложении. Леонард, который, как мы видели выше,

вполне присоединился к нашим цивильно-политическим предложениям и желал осуществления

их в будущем уложении, тем не менее выразил сомнение в возможности этого успеха.

Причина этого сомнения заключалась в том случайном обстоятельстве, что Fruchtvertheifung

по отношению к законодательным работам, по мнению Леонарда, слишком запоздала,

что она появилась лишь "в двенадцатом часу" работ комиссии (1. с. стр. 285);

на самом деле главную роль сыграли другие, но тоже мелкие случайности. Краткое,

едва ли даже с субъективной точки зрения серьезно обдуманное и взвешенное

замечание Эндемана о принципе en fait des meubles... не только помешало восстановлению

restitutio fr. ext, но и послужило причиною новых искажений института и нового

законодательного хаоса. В свою очередь это недоразумение едва ли бы получило

такое значение, если бы случайно не запоздали отзывы о restitutio fr. ext.

столь авторитетных юристов, как Дернбург и Леонард.

Такие явления, странные и поразительные в столь серьезном деле, как гражданское

законодательство, значение таких мелких случайностей в столь крупном деле,

в известной степени типичны и естественны при теперешнем ходе развития гражданского

права.

"Заказ" нового гражданского уложения, застигая юриспруденцию врасплох

и вызывая для нее необходимость обсудить и решить многие тысячи таких вопросов,

? которых она прежде вовсе не думала, ведет естественно к хаосу и суматохе,

к поспешным и случайным решениям, к массе таких недоразумений, которые подчас

при возбуждении вопроса на несколько лет раньше не приобрели бы законодательного

значения.

Так впредь не должно быть.

Гражданское законодательство должно быть зрелым продуктом продолжительного,

спокойного и серьезного действия коллективного ума-науки цивильной политики.

Теперь не может быть речи о том способе развития права, какой создал римское

и другие права "массового эмпирического происхождения", т.-е. обычные права.

Теперь требуется сознательное мышление и более или менее индивидуальное понимание

и сознание со стороны законодателя. Коллективное, устраняющее случайные индивидуальные

заблуждения, производство требуемых здесь знаний, правильная школа цивильно-политического

мышления, разработка рационального и научного метода этого мышления и, наконец,

появление достаточно образованных и дельных специалистов для выработки гражданских

законов-все это важные и существенные для экономического и этического прогресса

блага, которых можно ожидать лишь от развития будущей науки правовой политики

и ее специальной ветви-цивильной политики.