§ 18. С. Наша задача и метод решения

Обзор предложенных литературою теорий дал лишь отрицательные результаты.

Особенности института приобретения плодов добросовестным владельцем не могут

считаться объясненными ни юридическою последовательностью, ни произволом императорского

законодательства. Наш институт был развит практикою под влиянием юриспруденции.

Вероятнее предположить. что он, несмотря на кажущиеся странности, все-таки

имеет разумный смысл. Определение этого разумного смысла, а именно функции,

которую институт исполняет в народном хозяйстве, составляет задачу последующего

изложения. Но прежде чем приступить к решению этой задачи, мы сделаем обзор

пособий и средств, которые могут быть пригодны для нашей цели. Что касается

литературы. то здесь мы находим несколько попыток оправдать наш институт иными

соображениями, нежели конструктивные, т.-е. соображениями юр. последовательности.

Приведем вкратце новейшие попытки такого оправдания:

1. Backe*(76) оправдывает наш институт соображениями справедливости (ratio

aequitatis): "Еа fuerit fructus aequirendi ratio universa apud Romanos, tempore

certe antiquissimo, h. e. dominium eorum acquirere percipiendo, qui iure tantum

perciperet" (стр. 132). С другой стороны: Justam esse, quae bona fide fiat.

rei alienae apprehensionem, h. e. talem, quae dominium tribuat rei apprehensae

simulatque forma acquirendi accesserit jure prodita, seu causa civilis (стр.

134)... Nec minuitur vis aequitatis ejus (rationis) in fructibus, ut in ipso

fundo diximus minui, altera obstante ex persona dornini, aequitatis ratione;

quoniam, ut in ipso fundo Sempromi domini, ita in fructibus Titii b. f. emtoris

antiquius est jus, et m pari aequitatis causa is videtur praeferendus esse,

qui prius ius apprehenderit (стр. 137).

2. Геймбахъ*(77) приписывает добросовестному владельцу право на приобретение

плодов, потому что он (b. f. p.) уверен в этом праве. С другой стороны, он

обязан выдать fructus extantes, потому что они рассматриваются как части главной

вещи.

3. Huschke*(78) сравнивает положение вещи в добросовестном владении с

пленом. Добросовестный владелец, приобретая плоды как res nullius, не причиняет

этим несправедливости собственнику, связь которого с вещью прервана. Litis

contestatio в случае rei vindicatio рассматривает Гушке, как postliminio reverti

вещи; аналогично, как в случае postliminium, право собственности добросовестного

владельца на плоды ipso jure возвращается собственнику вещи.

4 Scheurl*(79) и другие считают приобретение плодов последствием трудов,

потраченных добросовестным владельцем на производство, cultura et cura (стр.

246 сл.).

5. Keller*(80) исходит из соображений справедливости, а именно он считает

наш институт справедливым решением борьбы двух противоположных интересов,

двух противоположных стремлений: с одной стороны охранить интересы собственника,

с другой стороны щадить по возможности добросовестного владельца в виду того,

что непреследование своего права со стороны собственника обыкновенно (durehschmttlich)

коренится в большей или меньшей его небрежности; в других же случаях причина

коренится в каком либо неблагоприятном для собственника случае, последствия

которого справедливо терпеть ему самому. Сюда присоединяется наблюдение, что

b. f. possessor особенно значительного имения проживает больше, чем прежде,

так что необходимость выдать все плоды, которые к тому же по большей части

уже у него не находятся un natura и уплачивались бы деньгами, повлекла бы

за собою уменьшение имущества владельца сравнительно с его прежним состоянием

или даже несостоятельность.

Несомненно в этом объяснении заключается много справедливого, но и оно

не представляет удовлетворительного решения вопроса. Объяснение Келлера только

тогда могло бы казаться достаточным с точки зрения справедливости, если бы

причиною начала и продолжения b. f. possessio можно было в виде общего правила

считать небрежность собственника. Но это едва ли так. Следует скорее считать

общим правилом, что собственники заботливо охраняют свое имущество и что b.

f. possessio возникает и продолжается по случайным причинам. Но почему на

собственника возлагаются последствия того случайного обстоятельства. что кто

либо без его вины купил или получил в дар от третьего лица вещь, которая дарителю

или продавцу не принадлежала? Случай происходит здесь собственно с добросовестным

покупщиком и этот последний должен бы нести его последствия. Право собственника

именно для того и существует, чтобы сохранят ему его имущество, несмотря на

возможные случайности. Иначе это было бы не право собственности, а владение.

Именно требуется объяснить, почему последствия случая несет не тот, с кем

он произошел. Эти последствия действительно могут быть очень вредны для добросовестного

владельца. Совершенно верно, что он может понести большие потери, проживая

больше, нежели позволяют его собственные средства. Точно также очень метко

замечание, что вознаграждение деньгами затруднительнее, нежели выдача fructus

in natura. Ho эти замечания имеют только тогда значение, если решено по каким

либо основаниям оказывать особые снисхождения владельцу. Такого основания,

как мы видели, в небрежности собственника видеть нельзя. Настоящее основание

Keller скорее implicite видит в bona fides, которая оправдывает особые снисхождения,

так как небрежность собственника может равным образом иметь место и в случае

malae fidei possessio. Ho если объяснения института следует искать в справедливом

принятии во внимание добросовестности, то возникает еще вопрос, почему это

покровительствование добросовестности не выразилось в ограничении ответственности

до размера обогащения. Выдача обогащения от владения не произвела бы уменьшения

прежнего имущества владельца.

6. Ihering*(81) объясняет институт с точки зрения интересов третьего

лица, которое покупает плоды у добросовестного владельца. В. f. possessor

получил право собственности на плоды, потому что иначе нельзя было доставить

покупщику плодов возможности приобрести право собственности на купленные предметы.

С этой же точки зрения Иеринг пытается объяснить и возвращение fructus extantes.

"Если мнение, которое я защищаю", говорит он, "думают опровергнуть вопросом:

как объяснит, что римское право дает добросовестному владельцу право собственности

на плоды и в то же время возлагает на него обязанность возвращения fructus

extantes, и таким образом берет другою рукою то, что дало одною, то я отвечу:

потому что нет другого способа достигнуть требуемого права собственности третьего

приобретателя плода".

И это остроумное объяснение не может быть однако признано удовлетворительным.

Оно не объясняет, почему добросовестный владелец освобожден от выдачи обогащения.

Затем, интересы третьих лиц одинаковы, покупают ли они плоды у добросовестного

или недобросовестного владельца. Между тем, по римскому праву, третий приобретатель

от недобросовестного владельца не приобретает права собственности (ср. Czyhlarz,

стр. 513). Против этого возражения можно указать на то, что римское право

не хотело дать незаслуженной выгоды недобросовестному владельцу и потому пожертвовало

здесь интересами третьих лиц. Но и эта точка зрения ничего не объясняет, потому

что недобросовестного владельца можно лишить всякой выгоды, не затрагивая

третьих лиц, посредством condictio ценности отчужденных плодов, и действительно

римское право дает, как известно, собственнику в случае отчуждения плодов

соndictio против недобросовестного владельца. И в основании объяснения Иеринга

лежит implicite тот взгляд, что недобросовестные заслуживают строгого обращения

с ними права, добросовестные-особых милостей и снисхождений.

7. Поскольку предыдущие теории содержат в себе более специальные объяснения

нашего института сверх той общей точки зрения справедливости, по которой добросовестный

владелец в виду своей добросовестности заслуживает особого снисхождения и

преимуществ (Begunstiguag, Koncession) и в частности должен пользоваться совсем

другими правами, нежели недобросовестные, нечестные владельцы, - эти специальные

теории (в частности и теории Keller'a и Ihering'a) не имели успеха в литературе

и могут считаться устраненными и даже вообще забытыми. только теория cultura

et cura в смысле теории вознаграждения владельца за труд, потраченный на производство

плодов, или в смысле "признания производительности труда" в римском праве

продолжает находить сторонников. И в основании этой теории лежит постулат

справедливости, состоящий в требовании различного отношения права к честным

приобретателям и к недобросовестным именно вследствие честности первых и недобросовестности

вторых. Трудовая теория сама по себе не в состоянии объяснить, почему преимущества

нашего института не предоставлены и недобросовестным владельцам. которые ведь

тоже тратят труд на производство плодов и труд которых, конечно, тоже не лишен

производительности. Это затруднение не смущает сторонников трудовой теории

потому, что они исходят из точки зрения справедливости, по которой только

честный труд заслуживает признания и награды. Аналогично для объяснения института

specificatio романисты прибегают обыкновенно к точке зрения труда, потраченного

на производство новой вещи. Но к этому господствующее мнение присовокупляет,

что только добросовестная переработка чужого материала дает право собственности,

потому что только честный труд заслуживает награды и признания (хотя это ограничение

далеко не может считаться доказанным на основании источников). Заметим здесь

между прочим, что трудовая теория в вопросе о приобретении плодов является

господствующею в литературе германского права. Но среди романистов на звание

господствующего мнения может претендовать скорее упомянутая выше более общая

точка зрения справедливого различения честных, с одной стороны, и недобросовестных,

с другой.

Несостоятельность этой точки зрения, т. е. Теории справедливости*(82),

а равно и более специальной трудовой теории будет подробно доказана ниже.

Что касается изречений источников, то и там мы не находим удовлетворительного

ответа на вопрос об основании и смысле нашего института. Институции (§35 de

rer. div. 2,1) объясняют, впрочем, право добросовестного владельца трудом

и заботами (cultura et cura), которые он потратил на производство плодов:

"naturali ratione placuit fructus quos percepit eius esse pro cultura et cura

. . . ei vero qui sciens alienum fundum possederit, non idem concessum est.".

Интересно, что право собственности добросовестного владельца не выводится

здесь из более общих юридических принципов, а оправдывается непосредственно

ссылкою на cultura et cura. Что же касается самого объяснения института указанием

на cultura et cura, то оно не лишено для нас значения с исторической точки

зрения (сравни ниже § 23), но с теоретической точки зрения оно, как сказано

выше и подробнее будет обосновано ниже, не выдерживает критики.

Далее в 1. 44 pr. D. de usuc. 41,3 указывается на публичный интерес,

как на основание института, - но в чем состоит этот интерес, подробнее не

объясняется:

...ibi propter adsiduani et cottidianam comparationem servorum ita constitui

publice interfuit, nam frequenter ignorantia liberos (sc. homines pro servis)

emiinus.

Здесь еще интересно, что защита добросовестного владения поставлена в

зависимость от развития гражданского оборота (frequenter emimus). Это заключает

в себе некоторое общее указание относительно исторического развития института,

но особенностей последнего не объясняет.

Эти особенности чрезвычайно своеобразны и будут мучить науку, пока не

будет найдено удовлетворительного объяснения. Те писатели, которые не выставляют

специального объяснения приобретения права собственности на плоды, называют

это право справедливым преимуществом, которого заслуживает добросовестность,

и на этом успокаиваются. Но это оригинальное возвращение fructus extantes!

Почему именно возвращаются fructus extantes? Почему одинаковые ценности предоставляются

различным лицам, смотря по их внешней форме? С точки зрения справедливого

распределения благ ведь безразлично, получил ли кто 100 рублей в естественных

продуктах или в другой форме, сберег ли он их или издержал. Распределение,

основанное на таких случайных различиях, кажется произвольным и несправедливым.

Несправедливостью является и то обстоятельство, что наш институт создает,

повидимому, особое преимущество для расточителей и privilegium odiosum для

бережливых.

В виду этого не удивительно, что наука стала искать объяснения института

в произволе законодателя. Несмотря на все доводы, которые мы привели против

теории интерполяций, для подобных теорий остается благоприятная почва, пока

мы не укажем возможности другого исхода.

Чтобы отыскать функцию института. чтобы определить потребность, вызвавшую

его к жизни, как его оправдание и причину, мы обращаемся к методу определения

причин, т.-е. к индукции*(83). Ближайший материал для применения индуктивного

метода, а именно метода различий, дают нам сами римские правила:

1. Они относятся к плодам, но не относятся к прочим приращениям; следовательно

причины следует искать в отличии плодов от прочих приращений.

2. Они относятся к добросовестному владельцу, но не относятся к недобросовестному;

следовательно причина коренится и в отличии bona от rnala fides.

3. Они иначе относятся к fructus extantes, нежели к fructus consumpti;

следовательно причина коренится и в отличии fructus extantes от consumpti.

Напротив, основания института не следует искать во владении в виде собственности,

в давностном владении, в titulus verus или putativus, causa lucrativa или

onerosa владения главною вещью, в cultura et cura, в отличии fructus industriales

от naturales, в интересе третьего приобретателя, в небрежности собственника

и т. д., потому что присутствие или отсутствие этих обстоятельств, как мы

убедились. остается без влияния на институт. Несмотря на упрощение задачи

вследствие устранения этих осложнений негодным материалом, вопрос остается

очень сложным в виду взаимодействия трех указанных факторов. В окончательном

результате кроется одновременное влияние трех причин. Задача состоит в определении

того участия, которое следует приписать в институте каждому из трех факторов*(84).

Для этой цели мы должны привлечь такие явления гражданского права, в которых

названные факторы в других комбинациях и сочетаниях проявляют различное или

аналогичное действие. Положим, обыкновенно утверждают, что во всей системе

римского права нельзя ничего найти аналогичного постановлениям нашего института,

но в действительности дело не обстоит так плохо. Уже теперь (ср. ниже § 21)

мы приведем два аналогичных случая, чтобы извлечь из них известное методологическое

поучение:

Fundum quis donavit; si non restituat, ut quivis possessor damnandus

est: si autem ftmdum restituit, fructuum nomine, si non eos consuinpsit, in

solidum condemnandus est: potuit enim non periclitari, si statim restituisset:

si dolo desiit possidere, in litem iurabitur, et tanti sequetur condemnatio

(1. 41 § 1 D. de re iudicata 42,1).

Второй случай более известен, чем этот, но также не принимается во внимание

в качестве аналогии в исследованиях о приобретении собственности на плоды

добросовестным владельцем:

Interduin etiam de fructibus arbitrari debet iudex, ut, ex quo lis inchoata

sit, ex eo tempore etiam fructibus condemnet. quid enirn si minoris sit praedium,

quam debetur nam de antecedentibus fructibus nihil potest pronuntiare, nisi

exstent et res non sufficit (1. 16 § 4 D. de pign. 20, 1, Marcianus).

В первом случае речь идет о дарителе, который после перенесения права

собственности удерживает в своем владении подаренный участок, во втором случае

об ответчике по закладному иску. Оба случая, что касается юридической конструкции

отношения к плодам, ничего не имеют общего с bonae fidei possessio, тем не

менее и здесь возвращаются fructus extantes, как при b. f. possessio.

Эта аналогия пригодится нам в будущем в других отношениях, а теперь мы

извлекаем из нее только то поучение, что нам следует дальше отдельно искать

оснований, по которым римское право предоставляет добросовестному владельцу

материальную выгоду, lucrum потребленных плодов, и отдельно объяснит, почему

этого материального эффекта оно достигает посредством такой, а не иной возможной

юридической конструкции.

Материальный эффект института метко выражен кратким изречением: b. f.

possessor fructus consumptos suos facit. Отыскав основание этого положения,

нам будет нетрудно решить вопрос. почему для предоставления владельцу luorum

потребленных плодов избрана такая, а не иная комбинация юр. форм. И так после

обсуждения трех названных факторов мы сначала ответим на первый вопрос. При

этом нам следует исходить из того основного положения современного частно-правного

строя, что собственнику капитала принадлежит и доход от этого капитала и что

наш институт представляет исключение из этого общего принципа современного

капиталистического строя. Требуется объяснение и ответ, стало быть, отнюдь

не на вопрос, почему добросовестный владелец не получает всех плодов, а, напротив,

на обратный вопрос, а именно, почему ему предоставляется lucrum потребленных

плодов, почему права собственника ограничиваются только наличными плодами.

D. Значение трех факторов, определяющих институт

§ 19. 1. Воnа и mala fides

Какое значение имеет bona fides в институте приобретения плодов? Этот

основной вопрос меньше всего возбуждает сомнений в литературе. Что может быть

естественнее ц справедливее, как покровительствовать добросовестным и наказывать

недобросовестных. Одни писатели прямо указывают, что добросовестный владелец

заслуживает выгод, ему предоставленных, именно своею добросовестностью; другие

этого прямо не указывают, но они тоже исходят из того же требования справедливости,

как видно уже из того, что они считают излишним заняться вопросом, по~ чему

для добросовестного владельца действуют иные правила, нежели для недобросовестного.

Нам кажется, этот вопрос нельзя решать так просто. В самом деле, разве

bona fides есть какая-либо положительная заслуга? А если бы добросовестность

и была положительною заслугою, то разве дело гражданского права награждать

нравственные заслуги? Оставляя в стороне общий вопрос о нравственном влиянии

денежных наград за нравственные заслуги, мы спрашиваем, уместно ли награждать

заслуги средствами, взятыми из кармана частного лица, которому эти заслуги

по меньшей мере не оказали никакой пользы. Но мы не видим на стороне добросовестного

владельца ничего положительно нравственного, никакой заслуги. Добросовестное

владение есть не более как объективное правонарушение. Bona fides может при

этом играть роль только обстоятельства, избавляющего от наказания или других

строгостей, а ничуть не основания для особых положительных милостей. Можно

освободить убийцу от наказания, если он убил нечаянно, не зная, что в направлении

его выстрела находится человек. Но награждать кого-либо за случайное убийство

никто не вздумает. И bonae fidei possessio не представляет никакой большей

заслуги, нежели всякое случайное правонарушение.

Bona fides не заключает в себе никакого нравственного плюса и не может

предъявлять притязания на награду. Чтобы определит, какой элемент в bona fides

относится к предоставлению доходов чужого участка добросовестному владельцу,

как причина к следствию, важно найти основание более строгого отношения права

к недобросовестному владельцу. Здесь точно также невольно возникает мысль,

что недобросовестный владелец подвергается именно за свою недобросовестность

особому гражданско-правовому наказанию. Эта мысль кажется вполне естественною

и не требующею дальнейших доказательств. Против нее еще ничего не говорят

и наши замечания о bona fides: если bona fides не заключает в себе ничего

положительно нравственного, то отсюда еще не следует, что mala fides не есть

явление положительно безнравственное, нравственный минус.

По нашему мнению, ни римские юристы (их теоретические воззрения и изречения,

что менее важно), ни римское положительное право не находят в случае malae

fidei possessio ничего безнравственного, достойного порицания или наказания.

По мнению римских юристов, всякий добросовестный владелец превращается

с момента litis contestatio в inalae fidei possessor. Это обстоятельство общеизвестно,

поэтому мы не будем накоплять доказательств, а только примера ради приведем

два места:

"Petitam autem hereditatem" et cetera: id est ex quo quis scit a se peti:

nam ubi scit, incipit esse malae fidei possessor. "id est cum primum aut denuntiatum

esset": quid ergo si scit quidem, nemo autem ei denuntiavit, an incipiat usuras

debere pecuniae redactae? et puto debere: coepit enim malae fidei possessor

esse" (1. 20 § 11 D. de ?. ?. 5, 3).

"Si ante litem contestatam" inquit "fecerit": hoc ideo adiectum, quoniam

post litem coutestatam omnes incipiimt malae fidei possessores esse, quin

immo post controversiam motam. (1. 25 § 7 eod).

Этих фрагментов достаточно, чтобы убедиться, что эта терминология не

случайного свойства, а имеет для римских юристов серьезное и обдуманное значение:

превращение добросовестного владельца в недобросовестного путем litis contestatio

(или 1. demmtiatio) берется здесь в основание юридических выводов, как посылка,

необходимая для правильного толкования закона о владении наследством.

Независимо от того, что новая литература говорит о значении этой терминологии*(85),

мы должны прийти к заключению, что римские юристы понятие "mala fides" не

соединяли необходимо с понятием "недобросовестности" в обыденном, житейском

смысле. Основание для этого вывода очень просто. Ведь litis coiitestatio или

denuntatio представляют внешние, с нравственностью или безнравственностью

владельца ничего не имеющие общего факты. Нелепо было бы предположить, что

получение повестки из суда или выдача исковой формулы истцу может кого-либо

превратить из нравственного и честного в безнравственного и недобросовестного

человека. А между тем такие внешние и от владельца независимые факты, как

1. denuntiatio или contestatio, превращают, по мнению римских юристов, bona

fides в mala fides. И, как увидим ниже, это мнение вполне правильно и имеет

вполне разумное основание.

Далее, несомненно, что malae fidei possessor не может превратиться в

bonae fidei possessor, хотя бы он наидобросовестнейшим образом старался разыскать

действительного собственника-и затем добиться от него или посторонних лиц

разъяснения насчет действительного юридического положения и т. д. Часто придется

скорее похвалить "недобросовестнаго" владельца, нежели добросовестнаго- ceteris

paribus. Кто по ошибке владеет чужою вещью, как своею, тот находится in bona

fide, если его нельзя упрекнуть в небрежности, как причине незнания. т.-е.

в непроявлении обыкновенной осторожности среднего bonus pater familias. Ho

педантично добросовестный и осторожный человек не удовольствуется такою среднею

diligentia; при всяком для обыкновенного человека слишком ничтожном поводе

для сомнения насчет своего права на вещь он станет наводить справки и добывать

сведения, которые, может быть, дадут достаточное основание для предположения,

что вещь в действительности ему не принадлежит. Узнав о таких обстоятельствах,

он попал в mala fides именно вследствие своей педантичной добросовестности.

Он будет вести себя и дальше образцово, справится, как зовется предполагаемый

действительный собственник, где он живет, известит этого господина об обстоятельствах

дела, попросит его сообщить доказательства своего права собственности, облегчит

ему доказывание соответственными указаниями со своей стороны и т. д. Вот вам

образец честнейшего "недобросовестного" владельца. Если бы он удовольствовался

обыкновенною осторожностью и добросовестностью, то остался бы bonae fidei

владельцем и господствующее мнение восхваляло бы его за его bona fides, как

за нравственную заслугу, достойную всяких особых милостей и наград со стороны

гражданского права. Между тем его чрезвычайная добросовестность навлекла на

него со стороны господствующего мнения нравственные упреки и требования принятия

соответственных строгих мер.

В основе господствующей теории лежит принципиальное заблуждение. В понятии

mala fides нет никаких отрицательных нравственных элементов, а достаточно

scientia malae possessionis (1. 2 С. de fruct. 7,51: ex quo re iu iudicium

deducta scientiam malae possessionis accepit) и даже сомнения в правомерности

владения. В этом отношении мы находим удачную характеристику в 1. 10 С. de

acq. et r. p. 7,32:

Ex iuterposita contestatione et causa in iudicium deducta super iure

possessionis vacillet ac dubitet.

Сюда относится также решение 1. 6, § 1 D. pro emt. 41,4:

"Si ex decem servis, quos emerim, aliquos putem alienos, et qui sint,

sciam, reliquos usucapiam; quodsi ignorem, qui sint alieni, neminem usucapere

possum". (Cp. также 1. 4 pr. eodj.

Usucapio чужих рабов невозможна, потому что покупщик подозревает, что

некоторые из купленных рабов ему не принадлежат. Если он не знает, относительно

каких именно следует сомневаться, то его сомнение, стало быть, касается каждого

из купленных рабов и поэтому по отношению ко всем им не может быть bona fides.

Уже теперь нам вполне понятно, почему litis contestatio уничтожает bona

fides. Здесь дело идет, конечно, не о честности, или недобросовестности в

обыденном смысле, а только о том, что обыкновенная diligentia требует, чтобы

мы обратили серьезное внимание на процесс и его эвентуальный исход. Если мы

проиграли процесс, то нам нельзя оправдывать своих неосмотрительных действий

во время процесса нашею ошибкою, нашим заблуждением относительно юридического

положения. Если мы действительно, несмотря на такое серьезное предупреждение

и предостережение, как litis contestatio, все-таки не допускали возможности

правоты противника, считали всякую dubitatio излишнею, так это была небрежность,

неосторожность, неизвинительное заблуждение. Отсутствие dubitatio после начала

процесса не есть bona fides, потому что для bona fides требуется извинительное

заблуждение. Необходимое наступление mala fides вследствие litis contestatio

представляет таким образом с нашей точки зрения вполне естественное явление;

оно означает только, что право установляет вполне резонный общий принцип,

по которому после 1 contestatio не допускается ссылка на извинительное неведение*(86).

Если мы признаем, что сомнения (или основательного повода для сомнения)

в правомерности владения достаточно для признания наличности mala fides, то

не может быть и речи о правильности традиционного воззрения на mala fides,

как на что-то предосудительное. Сомнение в нашем праве и недобросовестность

в обыденном смысле представляют два совсем различные явления; это-обстоятельства,

которые даже относятся к совсем различным категориям психических состояний

и которые могут случайно быт на лицо у одного и того же человека, но могут

существовать и отдельно. Можно себе представить массу случаев, в которых кто-либо

сомневается в правомерности своего владения, отнюдь не переставая быть добросовестнейшим

человеком. Недобросовестность в обыденном смысле заключается отнюдь не в mala

fides, как таковой, а в корыстном или злостном поведении, которое может сопровождать

malae fidei possessio, но может и не сопровождать.

И о поведении rnalae fidei possessor'a следует судить очень осторожно.

В частности нельзя еще видеть ничего недобросовестного в том, что владелец,

несмотря на mala fides, продолжает хозяйничать в имении и не уступает его

как можно скорее тому, кто претендует на право собственности. Что бы было,

если бы все бросали свое возможное право в случае сомнения в его действительном

существовании?

Мало того, мы утверждаем, что во многих случаях наша прямая не только

нравственная, но и юридическая обязанность - оставаться во владении, несмотря

на mala fides. Что бы мы сказали о представителе казенного ведомства, который

бы в случае сомнения в праве собственности казны на известный кусок земли,

поскорее бы распорядился о сдаче имущества претенденту, или о муже, который

бы так же поступил с дотальным участком, или о таком же поведении управляющего

чьим-либо имуществом по доверенности? Очевидно, мы бы заподозрили этих лиц

в крайнем легкомыслии или недобросовестности, а по гражданскому праву они

навлекли бы на себя ответственность за убытки.

Точно также из правил об evictio мы знаем, что легкомысленное нежелание

оставаться в положении malae fidei possessor влечет за собою для субъекта

то невыгодное последствие, что он лишается права регресса против продавца

вещи, о которой возникло сомнение.

Во всех этих случаях право предписывает с точки зрения господствующей

теории безнравственное поведение, а это является некоторым образом reductio

acl absurdum обычной теории, потому что приведения правила, как всякий согласится,

не заключают в себе ничего безнравственного, а, напротив, вполне разумны;

причина же недоразумения лежит в неправильном воззрении на bona и mali fides,

как на нравственные величины. Воnа и mala fides представляют явления этически

безразличные, бесцветные.

Употребление выражений "добросовестное" и "недобросовестное" владение

есть вредная и сбивчивая терминология, от которой бы хорошо было освободиться*(87).

Мы должны объяснить правила о доходах с точки зрения остающегося элемента

bonae и malae fidei. Какое значение может иметь знание или незнание при владении

чужою вещью?

Мы познаем одно из важнейших последствий этого элемента, если сопоставим

ответственность за плоды при bonae и malae fidei possessio. Особенно строгим

правилом о знающем владельце является его ответственность за fructus percipiendi,

которая в случае b. f. possessio совсем не имеет места. Но это различие означает,

что знающий владелец отвечает за culpa при извлечении доходов, а незнающий

не отвечает. Конечно, иначе и быть не может. Знающему можно вменить в вину

(culpae imputatio) нерадение при извлечении доходов, а незнающему нельзя его

вменить. Объективный вред в обоих случаях одинаков. Но в случае bona fides

недостает субъективного элемента, который необходим для полного состава вины.

Нерадение незнающего владельца относительно плодов собственника право должно

рассматривать, как casus, точно так же, как убийство человека кем-либо, кто

не мог подозревать его присутствия в направлении выстрела. Чтобы вменить culpa,

право должно было бы предписать обязанность к соблюдению diligentia. Ho нет

разумного смысла возлагать какие-либо обязанности на того, кто об этих обязанностях

по существу своего положения не может знать.

Sicut autem sumptum quem fecit deducit, ita si iacere debuit nec fecit,

culpae hujus reddat rationem, nisi bonae fidei possessor est: tunc enim, quia

quasi suam rem neglexit, nulli querellae subjectus est ante petitam hereditatem:

postea vero et ipse praedo est. Illud plane praedoni imputari ... (1 31 §§

3, 4 D. de ?. ?. 5, 3).

Ответственность за fructus percipiendi не представляет, следовательно,

никакого наказания? предназначенного для malae fidei possessor, как такового.

Если он не окажется виновным ни в каком нерадении, то ему ничего не придется

приплачивать из собственных средств. Римское право относится к знающему владельцу

так же, как и ко всякому честному человеку, который знает о своей обязанности;

ведь такие же правила существуют, например, для залогопринимателя, который

владеет заложенным имением, для управляющего чужим имением и т. д. Если знающий

владелец - добросовестный и дельный хозяин, то он будет старательно управлять

чужим имением, держать наготове сумму извлеченных доходов на случай расчета,

и он не потерпит никакого убытка. И так, для объяснения ответственности знающего

владельца совсем нет надобности обращаться к мысли ? наказании за недобросовестность

или вообще об особо строгих мерах, которых m. f. possessor заслуживает именно

своею недобросовестностью. Против этого нельзя аргументировать и ссылкою на

более строгую ответственность знающего владельца с момента litis contestatio.

С этого момента знающий владелец, по господствующему мнению, отвечает за ту

прибыл, которую истец-собственник мог бы извлечь из спорной вещи. Здесь заключается

штрафной элемент в том смысле, что владелец при известных обстоятельствах

и в случае заботливого управления принужден приплатить из собственного кармана.

Но представляет ли это строгое правило. наказание за mala fides, как таковую?

Очевидно нет, потому что эта строгая ответственность до Htis contestatio не

имеет места, несмотря на mala fides. По принципам индукции эта ответственность

должна была бы существовать в случае mala fides и до процесса, если бы она

относилась к mala fides, как следствие к основанию, к причине.

Как объяснять сказанную строгую ответственность знающего владельца после

litis contestatio, мы видим из 1. 40 pr. D. de ?. ?. 5.3:

Paulus libro vicesimo ad edictum. Illud quoque quod in oratione divi

Hadriani est, ut post acceptum iudiciurn id actori praestetur, quod habiturus

esset, si eo tempore quo petit restituta esset hereditas, interdum durum est.

quid enim, si post litem mancipia aut iumenta aut pecora deperierint? damnari

debebit secumdum verba orationis, quia potuit petitor restituta hereditate

distraxisse ea. et hoc iustum esse in specialibus petitionibus Proculo placet:

Cassius contra sensit. in praedonis persona Proculus recte existimat, in bonae

fidei possessoribus Cassius. nec enim debet possessor aut rnortalitatem praestare,

aut propter metum huius periculi temere indefensum ius suum relinquere.

Это, стало быть. periculum, rnetus, которые знающего владельца должны

удержать от продолжения неосновательного процесса. Это процессуально-политическая

мера, направленная не против malae fidei possessio, как таковой, а против

неосновательных тяжб. Тот. кто уже и без возбуждения дела судебным порядком

не верил в свое право, должен не затягивать процесса, а поскорее решиться

добровольно возвратить чужую вещь ее собственнику, иначе ему угрожает ответственность

за убытки и потери собственника, происшедшие от проволочки в удовлетворении

его права. Здесь в основании соответств. правил лежит та же политика, которая

заключается в правилах ? проволочке в обязательственном праве, в правилах

? неисправности должника (mora). Это явление и следует, по нашему мнению,

юридически конструировать, как неисправность (mora) с ее последствиями*(88).

Впрочем, так и поступали римские юристы, ср. напр. 1. 17 § 1 D. de R. V. 6,1

(si moram fecerit in homirie reddendo possessor et homo mortims sit...), 1.

15 § 3 eod. (sed est verius, si forte distracturus erat petitor si accepisset.

moram passo debere praestari...). Это уже современная наука создала себе особые

затруднения, ограничивая почему-то теорию mora областью обязательств. Конечно,

мы не утверждаем, что правила ? вещной mora вполне тождественны с правилами

об обязательственной неисправности. Одно из важнейших различий уже видно из

предыдущего изложения. Вещная mora не наступает до процесса; она поэтому может

быть характеризована, как процессуальная неисправность, между тем как напоминание

(interpellatio) должнику производит обязательственную moiu независимо от процесса.

Отсутствие полного тождества, вероятно, и удерживает цивилистов от распространения

теории mora на вещные притязания, но ведь на такие случаи логика имеет готовый

рецепт. Следует констатировать genus и две species.

И так, названная строгая ответственность владельца, после 1. contestatio

совсем не представляет особого наказания за mala fides, как таковую, особой

невыгоды, которой malae fidei possessor заслуживает своею недобросовестностью.

Такое объяснение так же не выдерживает критики, как бы было ниже критики объяснение

ответственности должника в случае mora тем, что заключение обязательственных

договоров представляет что-то безнравственное, что каждый должник недобросовестный

человек. Даже более, римское право обращается вежливее и осторожнее с m. f.

possessor. нежели с socius, procurator, reus promittendi и другими вполне

порядочными личностями. Мы уже выше упомянули, что должника веритель может

поставить в положение debitor morosus простым напоминанием, между тем как

собственник не может так легко навести на владельца страх особой строгой ответственности.

С точки зрения господствующего воззрения на mala fides такая снисходительность

должна показаться в высшей степени странной и необъяснимой. Но если принять

во внимание, что "недобросовестный" владелец, может быт, честнейший и добросовестнейший

человек, вся вина которого состоит в том, что еще не выяснено его юридическое

положение. что он не уверен в своем праве, то положения римского права вполне

понятны. Как можно на людей в таком положении производить искусственное психическое

давление (metus peгисulи) и этим мешать им спокойно отстаивать свое возможное

право! Может быт, сомнение владельца в своем праве лишено основания; может

быть, он прав, а если нет, то действительное право, может быт, принадлежит

другому, а не тому, кто заявляет себя собственником.

Что же касается различия правил для malae fidei и bonae fidei possessores

после litis contestatio, то оно с точки зрения цивильной политики не заслуживает

одобрения. Если кто либо сомневается в своем праве, то начало процесса его

еще не всегда убедит, что право принадлежит истцу. В таких случаях создаваемый

строгой ответственностью в случае проигрыша процесса metus periculi производит

вредное влияние. Но точно также возможно, что владелец до возбуждения дела

не имеет никаких поводов для сомнения, а между тем уже в начале процесса убедится,

что истец несомненно прав и что продолжение процесса с его стороны было бы

неосновательным. Правильнее с цивильнополитической точки зрения было бы поставить

сказанную ответственность в зависимость от наличности culpa, от виновности

в невозвращении вещи и вообще недовлетворении истца. Впрочем, и на основании

источников в существе дела нельзя считать принципом юстинианова или классического

права различие ответственности во время процесса, смотря по наличности bona

или mala fides. Другие места, кроме приведенного, говорят в пользу иного решения.

И из приведенного места видно, что вопрос был между римскими юристами весьма

спорен. Господствующая же теория потому реципировала мнение Павла в 1. 40

cit., что (напрасно) считает его очень удачным и справедливым.

Как из знания или сомнения владельца, не предполагая никакой недобросовестности,

можно объяснить его юридическое положение, точно также мы должны попытаться

объяснить правила о b. f. possessor из его незнания, не предполагая с его

стороны никаких нравственных заслуг. Из (извинительного*(89) незнания следует,

как уже замечено выше, невозможность вменения вины. Уже это последствие незнания

уменьшает значительно ответственность владельца относительно плодов. 0 fructus

percipiendi не может быть и речи. Но и разные виды consumptio извлеченных

плодов не могут повлечь за собою ответственности владельца за соответственные

поступки. Эти поступки являются по отношению к собственнику вещи ничем иным,

как casus. Ho здесь для нашего объяснения возникает затруднение, которое пока

не может быть устранено. Дело в том, что после consumptio может остаться обогащение

от consumptio. Heвозможность вменения вины не объясняет, почему собственник

не имеет права потребовать от незнающего владельца выдачи всего обогащения.

Для обоснования такого права требования не требуется обязанности к diligentia

и culpa. Впрочем, что мы так скоро не найдем объяснения нашего института,

можно было предвидеть a priori, потому что он представляет функцию трех факторов

(ср. выше стр. 119). Мы же пока имели дело только с одним из них. Но все-таки

и уже добытые результаты очень ценны для дальнейшего исследования.

Понятия: "честность", "добросовестность", "безнравственность" и т. п.

мы можем совсем элиминировать.

Остается простое и ясное понятие: незнание (извинительное заблуждение)

и знание. Исходя из этого различия, мы уже объяснили правила о malae fidei

possessio и констатировали юридически необходимое ограничение ответственности

незнающего владельца. Последний результат интересен в том отношении, что мы

теперь знаем, что в юридическом положении незнающего владельца требует особого

объяснения, что еще не вытекает из общего принципа права о culpa.