§35,1., Cit. Co стороны Чиляржа и его последователей в виду приведенных соображений

речи быть не может. А потому мы пока в праве видеть в этом фрагменте свидетельство

против теории невозвращения fructus extantes в классическую эпоху. Во всяком

случае невозможно признать за § 35 значения исходной точки и основания для

признания неудобных для этой теории фрагментов Дигестов "тоже интерполированными".

На основании этого фрагмента, как и на основании других рассмотренных

выше мест, оставаясь на почве источников, можно только придти к убеждению,

что возвращение fructus extantes при всех трех затронутых в этих местах исках

(а. finium regundorum, a. hypothecaria и rei vindicatio) считалось в классическое

время вполне естественным и независимым от вещных отношений истца к плодам*(61).

Едва ли даже теперь, несмотря на замечательное увлечение интерполяционным

делом представителей романизма, кто-нибудь стал бы спорить против того общего

принципа, что утверждающий интерполяцию должен обосновать свое утверждение

и не может требовать того, чтобы onus probandi было взято на себя теми, которые

исходят из наличного текста, т.-е. чтобы эти последние, кроме устранения доводов

в пользу интерполяции, предъявляли положительные доказательства подлинности

текста. Тем не менее мы считаем полезным здесь еще добавит, что рассмотренные

фрагменты не только не оправдывают доводов наших противников, но даже являются

положительным аргументом в пользу того, что они не служили средством для проведения

реформы относительно fructus extantes.

Такая реформа не могла бы быть высказана, как обычное и естественное

явление, ибо она нарушала бы и шокировала обычный ход юридического мышления;

она была бы введена не implicite, a explicite. Какой смысл был бы для компиляторов

скрывать реформу и вводить ее путем контрабанды в изречения классических юристов,

не высказывая и здесь просто и решительно, что fructus extautes должны быть

возвращены, а искусственно вызывая впечатление. будто классические юристы

предполагают это положение известным и признанным. Мы встретились выше по

поводу fr. 4 § 2 fin. reg с замечанием об истинно компиляторской хитрости,

о необходимости читать между строками, чтобы понять суть дела. Зачем им были

эти тонкости, им надо и возможно было обмануть? К современникам их это не

могло относиться. Остается предположит, что они хотели провести новых романистов,

и к прочим скверным чертам характера кодификаторов прибавить их стремление

интриговать против будущей науки*(62).

К фрагментам, в которые намек на возвращение fructus extantes введен

путем интерполяции, Чилярж относит также 1. 48 pr. D. de acq. rer. d. 41,1:

Paulus libro septimo ad Plautium. Bonae fidei emptor non dubie percipiendo

fructus etiam ex aliena re suos interim facit non tantum eos. qui diligentia

et opera eius perveuerunt, sed omnes, quia quod ad fructus attinet, loco domini

paene est. denique etiam priusquam percipiat, statim ubi a solo separati sunt,

bonae fidei emptoris fiunt...

Здесь Чилярж констатирует намек на возвращение fructus extantes в словах

interim и раеnе (стр. 579, 580), но считает эти слова интерполированными,

потому что в других частях текста об обязанности возвращения не говорится,

а упоминается только о приобретении права собственности на плоды; кроме того,

по мнению автора, слово interim неправильно, "так как bonae fidei possessor

и по Юстинианову праву не все плоды только interim suos facit".

Едва ли было бы слишком резко назвать эти замечания педантскими. Что

Павел не упоминает особо и непосредственно о возвращении fruclus extantes,

вполне естественно, потому что темою его фрагмента является вещный вопрос,

приобретение права собственности, а не обязательственные отношения между добросовестным

владельцем вещи и ее собственником. Скорее неестественным было бы со стороны

компиляторов (в случае их желания изменить фрагмент в направлении воображаемой

Чиляржом реформы) прибавление слов interim и раепе вместо прямого указания

на возвращение fructus extantes. Что касается неправильности выражения interim,

если оно намекает на возвращение fructus extantes, то оно не претендует на

звание определенного юридического термина, а просто имеет в виду, что до сопsumptio

lucrum плодов еще не решено окончательно. Если слово interim неправильно,

потому что b. f. possessor не все плоды удерживает только interim, то с точки

зрения придирчивой критики так же неправильно было бы положение, что "b. f.

p. приобретает на плоды право собственности, но обязан возвратить fructus

extantes", так как эта обязанность наступает не всегда*(63).

Подобные же "доказательства интерполяции" Чилярж приводит и по поводу

приведенной выше (стр. 41) I. 40 D. de acq. r. d. 41, 1. Он указывает, что

в конце места fructus suos facere ограничено словом consumptos, между тем

как в предыдущей части фрагмента о таком ограничении нет речи (стр. 580).

Этот упрек основан на игнорировании того обстоятельства, что в случае приобретений

рабов различие fructus extantes и consumpti не имеет значения. Далее, он указывает

на юридическую неточность выражения "fructus consumptos suos faciat". Об этом

мы уже говорили выше (стр. 13)*(64).

Аргументом для интерполяционной теории Чилярж считает далее то обстоятельство,

что в трех фрагментах дигест констатируется только приобретение права собственности

на плоды, а об обязанности возвращения fr. extaiites совсем не упоминается.

Это - 1. 25 § 1, 1. 28 D. de usur. 22,1 и 1. 48 §§ 5, 6 D. de furtis 47,2.

Сюда следует отнести также 1. 4 § 19 D. de usuc. 41,3. Здесь тоже не говорится

о restitutio, а только о приобретении права собственности (ср. выше, стр.

5). И так отсутствие обязанности возвращать fructus extantes в классическом

праве доказывает наличность этих четырех фрагментов, не содержащих даже намека

на restitutio. Так ли это?

Если обратиться к рассмотрению этих фрагментов, то оказывается: они все

занимаются такими вопросами и содержат такие рассуждения, что включение в

них положения о restitutio fructuum extantium было бы совсем неуместно и противно

юридическому и литературному такту. В 1. 48 cit. речь идет о vitium крадености

вещи (res furtiva) и его значении для приобретения fructus и partus ancillae;

в 1. 25 § 1 cit. обсуждается значение того обстоятельства, что собирающий

плоды их не сеял; в 1. 28 cit. речь идет о том, что принадлежит к плодам,

а что нет; в 1. 4 § 19 cit.-о том, при каких условиях плоды признаются крадеными.

Во всех четырех фрагментах говорится об обстоятельствах, которые имеют значение

для приобретения права собственности путем usucapio или statim. Поэтому в

них и упоминается, как о последствии выставляемых положений, о приобретении

права собственности. Но все эти обстоятельства не имеют никакого отношения

к вопросу о restitutio fructuum extantium. Поэтому упоминание о restitutio

было бы во всех четырех фрагментах нелогичным и чуждым элементом*(65).

Подводим итоги о состоянии классических источников:

1. Фрагменты, говорящие о возвращении плодов при rеu vindicatio, a. fin.

regundorum, actio hypothecaria, ограничивают ясно и несомненно lucrum добросовестного

владельца потребленными плодами.

2. Фрагменты, говорящие ех professo o приобретении права собственности

на плоды, содержат также краткие указания на обязанность возвращения. Эти

указания являются в виду темы этих фрагментов вовсе не необходимыми добавлениями.

Вместо высказывания упреков по поводу отсутствия более подробных сообщений

о restitutio в этих местах естественнее было бы говорить об отсутствии строгого

соблюдения темы, о ненужных добавлениях.

3. Обязанность возвращения не упоминается только в таких фрагментах,

которые обсуждают юридические свойства плодов или плодоносных вещей и упоминают

о приобретении права собственности на плоды лишь как о дальнейшем последствии

выставляемых положений о vitia rei или отнесения данных объектов к плодам.

Говорить здесь еще о таких дальнейших последствиях приобретения права собственности,

которые зависят только от приобретения собственности, но лишены всякой связи

с выставляемыми положениями, уж совсем не приходилось.

Чилярж сам не считает непосредственных свидетельств источников достаточным

доказательством защищаемой им теории. Он называет их только "противоречиями

со стороны источников" (Widerspruche der Quellen, стр. 571) и пытается устранить

их приведенными выше возражениями. Он даже прямо признает, что эти возражения

не дают нам еще научного права признать интерполяции. "Но эта критика содержания

и изложения", замечает он вполне правильно, "сама по себе никоим образом не

в состоянии доказать неподлинность всех приведенных фрагментовъ" ("Keineswegs

verniag aber diese Kritik des Inhalts und der Ausdrucksweise fur sich allein

die Unechtheit aller angefuhrten Fragmeute darzuthun", стр. 582). Решающее

значение для автора имеют не "мало убедительные" (wenig dringenden) основания

для подозрений против большинства рассмотренных фрагментов, а иные положительные

основания. И мы оспаривали все эти возражения не столько с полемическою целью,

ибо они для теории Чиляржа не имеют большого значения, сколько для того, чтобы

при этом случае создать прочное основание для нашего дальнейшего объяснения

института*(66). Та же цель заставляет нас, прежде чем перейти к критике положительных

доказательств интерполяционной теории, еще рассмотреть тот закон, который,

по мнению Чиляржа, впервые ввел restitutio fructuum extantium. Это 1. 22 Cod.

de r. 3,32:

Idem (Impp. Diocletianus et Maximianus) AA. et CC. Diodoto. Certum est

mala fide possessores omnes fructus solere cum ipsa re praestare, boua fide

vero extantes, post litis autem contestationem universos.

Если бы мы и не имели никаких "противоречащих" фрагментов классических

юристов, то этот закон был бы сам по себе достаточным для ниспровержения теории

Чиляржа.

Прежде всего a priori крайне невероятно, чтобы предполагаемая Чиляржом

реформа была произведена рескриптом, т.-е. путем ответа частному лицу на юридический

вопрос, а 1. 22, как видно из ее надписания, была несомненно не законом в

собственном смысле (каковым она является в качестве составной части теперешнего

кодекса), а рескриптом.

Но далее наш рескрипт сам сообщает, что он держится почвы действующего

уже и общепризнанного права и не вводит ничего нового. "Certum est:" указываемое

правило является не только действующим, но и общепризнанным правилом. "Solere":

правило применяется на практике и есть обычное право. Чилярж не обратил внимания

на эти знаменательные указания 1. 22, считает наш рескрипт сам по себе подлинным,

но делает свою теорию еще смелее и невероятнее тем, что сказанное в 1. 22

положение он приписывает не Диоклециану, а более позднему времени (стр. 562)*(67).

Основание для этого автор находит в 1. 1 Cod. Theod. de fruct. 4,18 (Valentinianus

и Valens):

Litigator victus, quem invasorem alienae rei praedonemve constabit, sed

et qui post conventionem rei incubarit alienae, non in sola rei redhibitione

teneatur, nec tantum simplorum fructuum praestationem aut eorum, quos ipse

percepit agnoscat: sed duplos fructus et eos, quos percipi oportuisse, non

quos eum redegisse coustabit, exsolvat. Et praedoni quidem ratio a die invasi

loci usque ad exitum litis habeatur: ei vero, qui simpliciter tenet, ex eo

quo re in iudicium deducta scientiam malae possessionis accepit, heredis quoque

succedentis in vitium par habenda fortuna est.

Из этого места автор заключает, что во время императоров Валентиниана

и Валента добросовестный владелец не отвечал за плоды, собранные до litis

contestatio, потому что в этом законе о такой ответственности не говорится.

Между тем вполне естественно, что императоры говорят только о плодах,

собранных после litis contestatio, потому что они обсуждают только последствия

vitium possessionis, mala fides. Возвращение плодов, собранных до scientia

malae possessionis, вовсе не отвергается тем, что на sciens possessor налагается

штраф. Этот штраф на первоначально добросовестного владельца возлагается с

момента L. С. (ratio habetur ех ео . . . ) и состоит в duplum плодов. Так

понимали это место и компиляторы, которые во всяком случае не отвергали возвращения

fructus extantes и тем не менее не ввели соответственного изменения в закон

при внесении его в компиляцию (ср. 1. 2 С. de frnct. 7,51)*(68).

Равным образом и другое предположение Чиляржа относительно рескрипта

Диоклецианах а именно, что он первоначально может быть относился к hereditatis

petitio (стр. 563), не выдерживает критики; во время Диоклециана действовало

уже sctum luvencianum, по которому различие между fructus extantes и consumpti

не имеет никакого значения; а рескрипт опирается на действующее право.

Теперь мы можем перейти к тем положительным основаниям, которые собственно

побудили Чиляржа предположить столько интерполяций. Ошибочность всех этих

оснований вытекает уже из положений, доказанных нами в догматическом изложении

института. Поэтому рассмотрение этой самой главной и существенной части исследования

Чиляржа не потребует здесь много места:

1. Свободу добросовестного владельца от restitutio fructuum extantium

положительно и ясно доказывает, по мнению Чиляржа*(69), 1- 48 D. de R. V.

6,1 (стр. 566 и сл.). Это место приведено нами и объяснено уже выше (стр.

31 и ел.). То обстоятельство, что в этом фрагменте (и в 1. 65 eod.) Папиниан

не делает никакого различия между fructus extantes и consumpti никоим образом

не доказывает, что b. f. possessor не был обязан возвращать fructus extantes.

Фрагмент предполагает. что добросовестный владелец не получил чистой прибыли

от владения (sumptus. . . fructuurn ante litem contestatam perceptorum summam

excedant), поэтому о возвращении плодов, а следовательно и о различии между

fruetus extantes и consumpti вообще речи быть не могло. Чилярж и его предшественники

только потому считают 1. 48 и 1. 65 cit. аргументом в свою пользу и даже приписывают

им весьма существенное значение для своей теории, что не был достаточно уяснен

вопрос об отношении возвращения плодов к определению чистой прибыли*(70).

Что вычет всей суммы fructus percepti из суммы издержек не противоречит

различному обсуждению fructus ехtantes и fr. consumpti в случае наличности

не superfluus sumptus, a superfluus fructus подтверждает 1. 42 § 1 D. 24,3:

Papinianus libro quarto responsorum. Fructus ex praediis, quae in dotem

data videbantur, bona fide perceptos et mulieris oneribus ante causam liberalem

absumptos, quamvis servam fuisse postea constiterit, peti non posse placuit.

sumptus vero necessarios et utiles in praedia quae dotalia videbantur factos,

compensatis fructibns perceptis, ad fiuem superflui servari convenit.

Здесь ясно видно, как положение, по которому добросовестный владелец

люкрирует только fructus absumpti, вполне мирно уживается с тем вполне естественным

правилом, что для решения вопроса, есть ли на лицо superfluus sumptus, из

суммы издержек вычитается вся сумма извлеченного владельцем дохода без различия

между fructus consumpti и extantes.

Между прочим заметим, что этот фрагмент был упущен из виду как Чиляржом

и его последователями, так и мною в немецком издании настоящего исследования.

В нем мы находим еще одно подтверждение различного обсуждения fructus extantes

и consumpti в классическом праве.

2. Второе доказательство доставляют Чиляржу правила о приобретениях добросовестного

владельца раба или свободного человека (стр. 526 - 558). Из того обстоятельства,

что приобретенное чрез рабов, находящихся в добросовестном владении, оставалось

окончательным lucrum владельца, и что с другой стороны римские юристы приравнивают

добросовестное владение рабом в области нашего вопроса к b. f. possessio других

вещей, автор приходит к заключению, что никакой добросовестный владелец по

классическому праву не возвращал плодов. Но выше мы доказали. что b. f. possessor

servi потому ничего не возвращает, что он не извлекает никаких т. н. fructus

naturales. Он, следовательно, по общему принципу так же свободен от возвращения,

как, напр., добросовестный владелец чужого дома, вола и т. п. Юридически в

этом отношении добросовестный владелец раба не отличается от иных добросовестных

владельцев. Где не может быть речи о fructas extarites, там не может быть

речи и об их restitutio, независимо от того, является ли объектом владения

раб или иной предмет, который не дает доходов, подходящих под понятие fructus

extantes. Ho фактически между владельцем раба и владельцем вещи, приносящей

естественные плоды, существует та разница, что у последнего могут оказаться

в случае rei vindicatio fructus extantes, так что может возникнуть и вопрос

о restitutio. Ha это различие намекают слова "fere и "propius accedere" в

1. 40 1). do а r. d. 41,1 и 1. 25 § 2 D. de usuris 22,1 (ср. выше стр. 41

и сл.). С точки зрения Чиляржа, который полагает, что классическое право не

знает возвращения fr. extantes, эти выражения необъяснимы. 0 "fere" в 1. 40

cit. он замечает, что Африкан этим не желает выразить никакого различия, что

"он только осторожно выражается; он мог бы fere смело пропустить" (стр. 553).

Но если нет ни~ какого различия, тогда fere является не осторожным, а, напротив,

неправильным, неосторожным выражением, потому что оно указывает на несуществующую

разницу. Впрочем и здесь автор прибегает также и к средству заподозрения подлинности

текста. Тогда следовало бы объявить интерполированными и слова "propius accedere"

в 1. 25 § 1 D. de usuris!

Что правила о приобретении рабов не могут служить доказательством в пользу

теории Чиляржа, следует уже из признанного им правила о наемной плате, полученной

добросовестным владельцем до L. С. (стр. 566). Этим правилом автор т. н. гражданские

плоды исключает из категории fructus extantes. Впрочем, он там же выставляет

особые правила для принадлежащих владельцу исков, а на стр. 612 впадает в

противоречие со сказанным раньше, причисляя неиздержанные fructus civiles

к подлежащим возвращению fr. extantes. Ho этот принцип, исходящий из точки

зрения обогащения, в свою очередь противоречит тому, что автор высказал на

стр. 516 пр., т. е. тому, что обогащение не имеет никакого значения.

Таким образом и это второе положительное доказательство невозвращения

fructus extantes в классическом праве основано на недоразумении и возникло

вследствие отсутствия определенного и научно достоверного решения вопроса

о том, что такое fructus extantes и что относится к fructus consuinpti.

3. Наконец, последнее положительное доказательство состоит в том, что

ни одно место в источниках не занимается вопросом о необходимости bona fides

в момент consumptio (стр. 523). Это объяснимо только тогда, если предположить,

что в классическом праве consumptio не имела никакого значения, что поэтому

классические юристы не занимались условиями consumptio.

И это сомнение мы решили в догматическом изложении, указав на применение

общих правил о casus, culpa и dolus к обязательству restitutio fructus extantes*(71).

В дальнейшем изложении мы путем объяснения смысла и значения нашего института

устраняем и самое научную причину, вызвавшую к жизни теорию о невозвращевии

fructus extantes в классическом праве, а именно научную потребность в гипотезе,

которая бы объяснила-prima facie куръезную комбинацию предоставления права

собственности на плоды и отнятия другою рукою этого даяния путем restitutio

fructuum "странный и непонятный институт, для которого нет аналогии во всей

системе римского права". С точки зрения тенденций современного романизма,

приписывающего классическим юристам идеальную мудрость, а компиляторам все

то, что с точки зрения современных тонких критиков достойно порицания, гипотеза

Чиляржа удовлетворила так сказать насущные потребности науки и модным вкусам

современных ученых, для которых приписание странной и неудачной restitutio

fructuum extantium компиляторам явилось достаточным разъяснением загадки:

если бы restitutio fructuum extantium ввели классические мудрецы, то это было

бы странно и непонятно; если же авторы этой курьезной меры компиляторы, то

все ясно и понятно.

Точно также в эпоху схоластики вполне удовлетворительно устранялись затруднения

при телеологическом объяснении мира тем, что все нецелесообразное, неудачное

и вредное (с точки зрения критиков нашей вселенной и ее явлений) в мировой

системе приписывалось дьяволу. Наша современная наука во многих отношениях

весьма похожа на схоластику, а роль дьявола в нашем своеобразном пандектном

мире, в особенности со времени интерполяционного течения, любезно исполняют

компиляторы.

И вот, в дальнейшем изложении мы убедимся, что обращаться для объяснения

нашего института к diabolus pandecticus нет вовсе необходимости, что наш институт

не только не может считаться неудачною порчею существовавшего будто бы иного

мудрого классического права, а напротив, представляет в высшей степени удачное

регулирование вопроса, к тому же не единственное в своем роде, а напротив,

имеющее в системе римского права интересные и столь же удачные аналогии. Положим,

и здесь в отличие от других критиков нашего исследования Pernice и Oertmanu,

как увидим даже, сообразно с своим стремлением защитить во что бы то ни стало

интерполяционную теорию, заявляют свое несогласие со мною и с теми, которые

присоединились к моему объяснению института (Dernburg, Leonhard и др,). Но

и их полемика не отрицает того, что невозвращение fructus extantes могло бы

повлечь за собою вредные хозяйственные давления, а Oertmann прямо признает,

что указанные мною "точки зрения могли играть важную роль" (стр. 584).

Как бы то ни было, настоятельная потребность в интерполяционной гипотезе,

которою оправдывалась прежде теория Чиляржа, больше не существует, и Pernice

и Oertmann на ней не настаивают. Таким образом и в этом отношении теория Чиляржа

лишилась своего существенного обоснования, и тем не менее нашлись ученые,

которые пытаются спасти хоть жалкие обломки от стройного и красивого здания,

возведенного Чиляржом, как оказалось, на недостаточно твердой почве. Здесь

до известной степени затронуты принципиальные методологические вопросы, так

ск. научная честь интерполяционного направления. и в виду этого, а также в

виду громадного авторитета Перниса, едва ли предыдущие замечания против новых

аргументов в пользу гипотезы интерполяций сами по себе были бы в состоянии

освободить науку окончательно от неправильной и вредной, по нашему убеждению,

теории. При тех приемах доказывания интерполяций, какие теперь обыкновенно

практикуются. не трудно найти много новых признаков "участия компиляторов"

в рассмотренных выше местах источников или просто поддерживать дальше интерполяционную

теорию путем общих утверждений и отрицаний, заявлений подозрения, убеждения

что "так Павел не мог писать"!*(72) и т. п.

Поддерживает интерполяционное течение и делает крайне трудною борьбу

с ним и то обстоятельство, что обыкновенно возможно только оспаривать аргументацию

в пользу интерполяции, но нет никакой возможности положительно доказать подлинность

текста. И приведенных нами выше соображений мы отнюдь не выдаем за положительное

и несомненное доказательство, что рассмотренные места представляют подлинный

текст. Признавая даже полную несостоятельность доводов прежних и новых защитников

интерполяционной теории, всегда можно сказать: а все таки не исключена возможность,

что эти фрагменты интерполированы; доказать противного нельзя. Такое же заявление

сомнения в подлинности и такая же невозможность положительно доказать подлинность

возможны по отношению почти к любому фраглгенту или выражению в дигестах,

в частности по отношению и к тем частям рассмотренных выше фрагментов, подлинность

которых признают или даже особо утверждают защитники теории Чиляржа.

Конечно, с точки зрения рациональных научных приемов не может быть сомнения

в том, что omis probandi должно лежать на тех, кто считает текст неподлинным,

и что нельзя требовать положительного доказательства подлинности от тех, кто

исходит из теперешнего состояния текста, пока в пользу искажения не приведено

достаточных доказательств. Но представители и защитники интерполяционного

течения мало занимаются критическим просмотром тех общих посылок и приемов

исследования и доказывания, на которых фактически зиждетса их направление.

Возможен, впрочем, и случай: положительного доказательства подлинности

объявленных интерполированными фрагментов. Такое положительное поражение интерполяционной

теории возможно в случае открытия нового исторического памятника классического

происхождения. Конечно, уповать на такого рода триумф почти так же трудно,

как неправильно осужденному на свидетельство какого-либо святого или на иное

чудесное обнаружение его невинности. По нашему вопросу со времени издания

Fruchtvertheilung решения спора путем открытия нового исторического памятника

не последовало. Но случилось нечто подобное. Хотя не было найдено нового пергамента

или медной доски, авторитетно и категорически решающей наш спор. тем не менее

нам случайно удалось открыть новое и исключительно веское историческое свидетельство

в пользу нашего мнения-в дигестах. Это-1. 1 D. si ventris nomine muliere in

possessionem missa eadem possessio dolo malo etc. 25,5. Насколько нам известно,

это в высшей степени важное место не было замечено ни одним из новых ученых,

занимавшихся вопросом о приобретении плодов добросовестным владельцем, и в

этом смысле мы говорим об "открытии" нового исторического свидетельства. Столь

продолжительная неизвестность этого фрагмента литературе, несмотря на массу

исследований, посвященных нашему интересному институту, объясняется нахождением

его в титуле, заброшенном и неважном вообще и к тому же не имеющем по-видимому

никакого отношения к нашему вопросу. И мне не пришло бы никогда в голову ожидать

и искать материала для исследования о приобретении плодов в титуле 25,5, а

натолкнулся я на драгоценный фрагмент совершенно случайно, уже после издания

Fruchtvertheilimg*(73). Фрагмент этот преследует не догматические, а главным

образом исторические и объяснительные цели и гласит следующее:

§ 1. Ulpianus Hbro trigesimo quarto ad edictum. Hoc edicto rectissime

praetor prospexit, ne, dum in favorem partus possessionem pollieeatur, aliis

praedae occassionem praebeat: Idcirco constituit actionem in rnulierem, quae

in alium hanc possessionem dolo malo transtulit... § 2. Necessario praetor

adiecit, ut, qui per dolum venit in possessionem, cogatur decedere: coget

autera eum decedere non praetoria potestate vel manu ministrorum. sed melius

et civilius faciet, si eum per mterdictum ad ius ordinarium remiserit. § 3.

Interest autem eius qui experitur admissum alium in possessionem non fuisse,

cum forte bona fide fructus perceptos consumpserit, aut si praedo venerit

in possessionem, a quo fructus consequi non possit, quia solvendo non est.

Здесь Ульпиан, имея пред собою часть преторского эдикта, где обещался

иск на случай "si ventris nomine muliere in possessionem missa eadem possessio

dolo malo ad alium translata esse dieatur", рассуждает об исторических мотивах,

побудивших претора предпринять это нововведение. Он находит, что претор сделал

весьма удачное и необходимое дополнение действующего права. Побудило претора

к созданию этой actio то соображение, что институт missio in possessionem

ventris nomine мог бы подать повод для злостного и корыстолюбивого нарушения

интересов того лица, для которого создана новая actio in factum. Дело в том,

что беременная женщина, missa iu possessionem bonorum. могла бы допустить

владение другого лица, напр., продать имение. Тогда в случае bona fides покупщика

с него нельзя было бы взыскать доходов с имения, поскольку он их потребиль;

но и в случае mala fides приобретателя, хотя юридически от него можно потребовать

всю сумму потребленных доходов, фактически возможны были бы потери и убытки

в случае его несостоятельности. Таким образом missa in possessionem могла

бы добыть незаконную прибыл, а обиженного отослать с иском к третьему приобретателю,

иском юридически безуспешным относительно fructus consumpti в случае bona

fides и фактически сомнительным в случае несостоятельности недобросовестного

владельца.

Очевидно, приведенное место представляет ясное подтверждение ограничения

lucrum добросовестного владельца потребленными плодами в классическом праве

и при том свидетельство, обладающее чрезвычайною и особенною по сравнению

с рассмотренными выше местами историческою доказательностью.

Между тем как приведенные выше места имеют догматический, юридический

характер, являются в Corpus iuris в роли законов, в роли фиксирования и олределения

действующего права, так что там мог быть разговор об интерполяции, приведенное

рассуждение Ульпиана по своему содержанию не есть закон, а сообщение исторических

сведений относительно введенного претором иска и обсуждение мотивов нововведения

н его практического значения.

Утверждать и здесь наличност интерполяции означало бы сделать невозможным

и излишним всякий дальнейший научный спор.

Этого не утверждает и Пернис, которому автор настоящего исследования

сообщил свое "открытие" до появления 2-го издания "Labeo", где должно было

заключаться опровержение моей критики теории Чиляржа. Он прибегает к иному

средству для того, чтобы обезвредит 1. 1 D. 25,5, к средству, не менее радикальному,

чем утверждение интерполяции, но более поддающемуся научному спору, т.-е научному

доказательству или опровержению. А именно, он предлагает иное толкование места;

он предполагает, что § 3 приведенного фрагмента имеет в виду недопустимость

condictio fructuum consumptorum против добросовестного владельца (Labeo cit.

стр. 356, текст и пр. 1.). Толкование его далеко не отличается ясностью, тем

не менее оно настолько понятно, что не трудно обнаружить ошибочность основного

его тезиса. Приводим его толкование 1. 1 cit. в дословном переводе:

"Отсюда (из 1. 1 § 3 cit.) ясно, что от добросовестного владельца нельзя

потребовать возмещения потребленных плодов. Достигший вследствие dolus владения

(§ 2) изгоняется extra ordinem или посредством интердикта; при этом плоды

не принимаются во внимание. Condictio против владельца по поводу потребленных

плодов не допускается. Что здесь нельзя видеть доказательства положения b.

f. possessor fructus consumptos suos facit, показывает второй пример; а затем

здесь вообще о b. f. possessio нет речи"*(74).

Из этих лаконических положений Перниса нельзя спорить против первого

и второго, т.-е. совершенно верно, что нельзя потребовать от добросовестного

владельца fructus consumpti и что в § 2 толкуемого места речь идет об изгнании

extra ordinem или посредством интердикта того, qui per dolum venit in possessionem,

при чем эти чрезвычайные средства негодны для регулирования вопроса о доходах.

Конечно. и мы не предполагаем, что в § 3 идет речь о регулировании вопроса

о доходах при применении чрезвычайных мер, обещанных претором в дополнение

к новой а. in factum и упоминаемых Ульпианом в § 2. В § 3 идет речь о важности

и значении для истца новой actio in factum в виду недостаточности существовавших

уже прежде обыкновенных средств права для обеспечения возмещения доходов истцу.

При обсуждении положений § 3 о доходах мы можем игнорировать новые иски, введенные

претором; предполагать, что аргумент против теории Чиляржа на основании 1.

1 cit. мог бы состоять в том, что претор extra ordinem или путем интердикта

заставляет добросовестного владельца выдать fr. extantes, оставляя ему fr.

consumpti, было бы, конечно, недоразумением.

Согласны мы и с третьим положением Перниса самим по себе: "Condictio

против владельца по поводу потребленных плодов не допускается" (здесь автор,

конечно, под владельцем подразумевает . f. possessor, потому что против недобросовестного

владельца condictio, как известно, допускается). Несогласны мы только с этим

положением в том случае, если автор этими словами желает выразит, будто слова

Ульпиана cum forte bona fide fructus perceptos consumpserit следует исключительно

относить к невозможности condictio. Напротив, надо полагать, что Ульпиану

не безъизвестно, что нормальным и обыкновенным средством, путем которого собственник

добивается возвращения как самого имения, так и плодов от незаконного владельца,

является rei vindicatio, a во всяком случае, что есть и возможен против владельца

чужого имения и такой иск, т.-е. rei vindicatio, которая весьма полно исчерпывает

всякие praestationes fructuum, a во всяком случае полнее, нежели condictio.

Уже в виду того, что Ульпиан говорит о недостаточности обыкновенных исков

(interest)? невозможно предполагать, что он упустил из виду геи vindicatio.

Обращаясь же к его аргументу, обосновывающему "interest" (cam forte bona fide

fructus perceptos consumpserit), мы действительно убеждаемся, что Ульпиан

предположенной выше непростительной и странной забывчивости не обнаружил.

Конечно, никто (зная римское право) не предъявит против добросовестного владельца

condictio fructuum. Возвращения плодов от добросовестного владельца можно

добиться только посредством rei vindicatio и притом только лишь постольку,

поскольку плоды еще не потреблены. Поэтому-то Ульпиан и видит для собственника

опасность и потерю в случае consumptio. Что же касается condictio, то для

этого иска именно необходима consurnptio, но только иск этот мыслим лишь против

praedo (m. f. )·

Следующее положение Перниса гласит: "Что здесь нельзя видеть доказательство

положения b. f. possessor fructus consumptos suos facit, показывает второй

пример". И это замечание несколько темно и двуемысленно. Под "вторым примером"

автор очевидно разумеет слова Ульпиана "aut si praedo venerit in possessionem...

quia solvendo non est". Ho это мало разъясняет тенденцию замечания почтенного

автора. Конечно, нельзя видеть в 1. 1 cit. доказательства всего того, что

сокращенно выражает поговорка "frnctus consumptos suos facit", если сюда относить

и вопрос вещного права, а именно вопрос о приобретении права собственности

на плоды. Этого никто и не утверждает, и для опровержения такого предположения,

если бы его кто высказал, незачем обращаться и ко "второму примеру" (где praedo,

конечно, не приобретает права собственности на плоды и тем не менее, по предположению

Ульпиана, собственник не всегда добьется от него возвращения всей суммы доходов).

С этой точки зрения автор прав, независимо от наличности "второго примера".

Из толкуемого места можно и следует сделать лишь тот вывод, что от добросовестного

владельца нельзя потребовать возвращения плодов, поскольку он их потребил.

Только это мы утверждаем на основании 1. 1 § 3 cit. и этого никоим образом

не может опровергнуть ссылка на "второй пример". Здесь (во "втором примере")

Ульпиан вообще имеет в виду не юридическую невозможность достигнуть от владельца

полного возмещения плодов. а чисто фактическую-несостоятельность владельца.

Следовательно, "второй пример" вообще ничего не доказывает и не опровергает

с юридической точки зрения. Из того, что и от недобросовестного владельца

собственник в случае "solvendo non est" не получит полного (или вообще никакого)

возмещения доходов, нельзя заключить, что lucrum fructuum coiisumptorum добросовестного

владельца в "первом примере" лишено юридического значения.

Но автор сам очевидно находил недостаточными рассмотренные выше замечания

для уничтожения исторического свидетеля в лице 1. 1 § 3; поэтому он прибегает

еще к одному, по-видимому, смертоносному и весьма эффектному, но весьма рискованному

и даже, можно сказать, отчаянному средству. Он просто утверждает. что в толкуемом

месте о b. f. possessio вообще нет речи. Если это так, то для какой цели были

высказаны предыдущие тонкие и темные полемические намеки более нерешительного

и неубедительного характера? Если толкуемое место не имеет вовсе в виду b.

f. и m. f. possessio, a что то другое, сюда не относящееся, тогда, конечно,

не может быть и речи о доказательстве чего бы то ни было относительно прав

добросовестного владельца на основании фрагмента. Но так ли это? Для ответа

на этот вопрос нам незачем возвращаться опять к содержанию фрагмента и даже

можно игнорировать выражения, употребляемые Ульпианом (admissum иии possessionem

. . . bona fide fructus perceptos consumpserit . . . praedo venerit in possessionem);

для нас достаточно обратиться к самому авюру с вопросом: о чем же идет речь

в 1. 1 § 3? Он дает нам на это тот единственный ответ, который нам нужен и

повторяет его три раза. В тексте к приведенному примечанию автор говорит о

том, что добросовестный владелец не отвечает по condictio ex inmsta causa

по поводу fructus consumpti (стр. 356). В примечании к этому положению автор

замечает: "В этом смысле следует понимать fr. 1 § 3 si ventris шши. 25,5?.

Дальше следует текст фрагмента, а потом отпечатанное выше рассуждение по поводу

него, начинающееся положением, что из фрагмента следует свобода добросовестного

владельца от возмещения fr. cousumpti. Наконец, далее, почти непосредственно

пред эффектным утверждением, что во фрагменте не говорится о b. f. possessio.

автор указывает, что фрагмент отрицает condictio плодов против владельца.

Положим, здесь автор говорит просто "владельца", но, как упомянуто выше, это

слово следует понимать в смысле bonae fidei possessor.

Не добавляя к этому никаких собственных суждений о последнем вопросе

и вообще о тенденции и структуре проверенного выше по частям примечания Перниса

по поводу 1. 1 § 3 cit., мы в заключение можем смело в этом фрагменте приветствовать

нового, неожиданного и вместе с тем чисто исторического (практически и догматически

незаинтересованного) свидетеля. который должен окончательно решить научный

спор о существовании или несуществовании restitutio fr. ext. в классическом

праве в утвердительном смысле*(75).