§ 17. 2. Теория интерполяций

Историческая теория, по которой все места институций и дигестов, подтверждающие

ограничение lucrum добросовестного владельца потребленными плодами. интерполированы

редакторами юстинианова свода, была предложена Чиляржом*(48) в 1887 г., как

новое открытие, и имела большой успех в романистической литературе. Так, напр.,

к ней присоединились все три авторитетные берлинские романисты: Eck (в своей

рецензии на исследование Чиляржа). Dernburg (в своем учебнике), Реrnисе (в

Labeo). Ha самом деле эта теория проводилась уже много раньше другими романистами,

но не оказала прежде влияния на литературу и была забыта, так что теория Чиляржа

самим автором и его последователями была сочтена новостью. Если не ошибаемся,

первым автором теории, по которой restitutio fructuum extantium является позднейшим

нововведением, был Th. Zacharia в своем учебнике институций*(49) (1816 г.).

Дальнейшим ее представителем был Pellat*(50), который приписывает нововведение-restitutio

fructuum extantium-рескрипту Диоклециана и Максимиана (1. 22 С. de R. V. 3,

32). Мысли Zacharia и Pellat нашли ревностного последователи в русской литературе

в лице Кремлева, который ее развитию и защите посвятил свою докторскую диссертацию:

"Сепарация как способ приобретения права собственности добросовестным владельцем

по классическому праву", 1868 г. Независимо от этих предшественников гипотезу

интерполяций защищал Alibrandi в своей Teoria del possesso secondo il diritto

Romano (1871 г., Roma, стр. 134 и сл.). Ho, как сказано выше, распространения

и значения в романистической науке теория эта достигла лишь благодаря исследованию

Чиляржа, что, по нашему мнению, объясняется не только талантливостью его исследования

и большим научным авторитетом автора, но и тем обстоятельством. что его взгляд

соответствует направлению и симпатиям современного романизма. Последнее время

для романистической науки являются эрою интерполяций. Между тем как прежде

теории, основанные на предположении иного, нежели наличный. первоначального

текста, должны были считаться с достодолжным скептицизмом и принимались только

в случае т. ск. крайней необходимости или положительного доказательства, в

последнее время интерполяционные теории появляются в несметном количестве

и встречают благоприятный прием подчас даже в том случае, когда они в свою

пользу не приводят никаких доказательств, кроме "чутья" автора. Открытие интерполяций

путем особого филологического или иного "обоняния" без иных доводов и данных

считается даже подчас признаком особенно тонкого знания и понимания источников

и их духа и стиля. Не удивительно, что при господстве такого течения предложение

Чиляржа, подробно и остроумно им обоснованное и решающее исторически головоломную

загадку нашего иначе, по-видимому, необъяснимого и странного института. встретило

большое сочувствие и общее одобрение. Точно также естественно, что моя полемика

против теории Чиляржа, которая т. ск. плыла против общего интерполяционного

течения и направлялась in concreto против теории, недавно признанной авторитетнейшими

романистами, не могла рассчитывать на общее согласие. Хотя из критик, появившихся

по поводу "Fruchtvertheilung", только рецензия Oertmann'a заключает возражения

против моего отрицательного отношения к интерполяционной теории и защиту теории

Чиляржа (впрочем, в несколько модифицированном виде, а именно, в той форме,

в какой ее ввел в свой знаменитый учебник Дернбург) и хотя эту защиту постигла

оригинальная и своеобразная неудача, а именно, Дернбург в 4-ом издании своего

учебника зачеркнул почти целиком изложение третьего издания, основанное на

исследовании Чиляржа и усердно защищаемое против меня Эртманом, и поместил

новое изложение, основанное на моем исследовании, тем не менее интерполяционную

теорию еще далеко нельзя считать успешно устраненною*(51). А именно, недавно

появилась весьма энергичная, подробная и убежденная защита ее против моих

возражений, написанная авторитетнейший из живущих теперь представителей истории

римского гражданского права-Пернисом (Labeo II, 1-te Abth., 2-е издание. 1895

г., стр. 356 и сл.).

В виду этого в настоящем. русском издании моего исследования я принужден

не только сохранить в полном виде критику интерполяционной теории, но и расширить

ее "опровержением" высказанных против немецкого изложения "возражений", хотя

таким образом этому вопросу придется, как мне кажется, уделить много больше

места, чем он по существу своему и действительному научному значению заслуживает*(52).

При этом в основание изложения положена опровергаемая теория в том виде, в

каком ее выставил Чиляржъ*(53).

Чилярж исходит из того положения, что невозможно найти никакого разумного

оправдания института приобретения плодов в том виде, как он изложен в Corpus

iuris. Невозможно найти разумного объяснения, почему римское право одною рукою

дало добросовестному владельцу право собственности на все плоды, а другою

отняло истекающие отсюда выгоды, установив обязанность возвращения fructus

extantes (стр. 506 - 526). Это загадочное явление, для которого нет никакой

аналогии в всей системе римского права, можно объяснить лишь исторически.

Обязанность возвращения fructus extantes установлена лишь императорским законодательством,

она была "прицеплена к институту, как материальное ограничение приобретения

права собственности на плоды, каковая реформа выразилась в интерполяции почти

всех сюда относящихся мест" (стр. 526).

Классическое право не знало этой искусственной и необъяснимой комбинации;

в классическом праве добросовестный владелец приобретал плоды без всяких ограничений.

Основанием его приобретения была не какая либо ratio iuris, а справедливое

внимание к положению добросовестного владельца (стр. 537), которого он заслуживает

именно вследствие своей bona fides (542. 522).

Основная мысль введенного императорским законодательством ограничения

прав добросовестного владельца заключалась в том, что он не должен ничего

возмещать из доходов, извлеченных им до litis contestatio, но должен выдать

все то, что у него еще находится. В этом нет никакого обременения, а только

лишение выгоды, которую бы добросовестный владелец извлек насчет собственника

(стр. 564). Но и эта выгода не была отнята вполне, а только лишь в размере

fructus extantes по практическим соображениям. Если бы требовать возвращения

всего обогащения, то пришлось бы наводить справки, вести доказательства обогащения

и т. д., вообще производит действия, которые не находятся ни в какой связи

с rei vindicatio главной вещи; поэтому практические основания заставили остановиться

на fructus extantes. Что у недобросовестного владельца может быть отнято посредством

особой rei vindicatio, то должна обнять в случае добросовестного владения

по крайней мере rei vindicatio главной вещи; напротив, что в случае недобросовестного

владения служит предметом condictio (fructus сonsmnpti), то должно остаться

в пользу добросовестного владельца (стр. 565. 566).

Прежде, чем приступить к рассмотрению доказательств, которые Чилярж приводит

в пользу этой теории, уже теперь заметим, что она возбуждает большое сомнение.

Несомненно предоставление прав на плоды добросовестному владельцу, т.-е.

лишение собственника соответственных прав, служит к обеспечению гражданского

оборота, это есть ограничение строгого dominium в пользу гражданского оборота*(54).

В этом отношении историческое развитие необходимо и естественно проявляется

в одинаковом направлении. С развитием гражданского оборота развиваются и соответственные

ограничения безусловной строгой собственности. Так было и в римском праве.

Развитие свободного вида бонитарной собственности насчет dominium ex iure

Quiritium, actio Publiciana, exceptio rei venditae et traditae etc. представляют

симптомы в этом направлении. Не говоря уже о постепенном развитии значения

добросовестного владения насчет строгого dominium, мы находим несомненные

указания, что и права добросовестного владельца относительно приобретения

плодов усилились постепенно насчет собственности. Папиниан (в 1. 44 pr. D.

de nsuc. 41, 3) прямо указывает на развитие гражданского оборота, как на причину

возникновения прав добросовестного владельца на приобретения рабов. Из его

слов можно заключить, что если бы arrogatio сделалась распространенным явлением,

то и путативному усыновителю относительно приобретения путативного усыновленного

сообщили бы те же права, что и добросовестному владельцу раба. Ниже мы увидим,

что первоначально добросовестный владелец приобретал лишь плоды, произведенные

собственным трудом. В праве Юстилиана он несомненно приобретает все плоды.

Первоначально институт относился только к владению в виде собственности, позднее

он распространился на прочие путативные вещные права пользования.

С этой точки зрения теория Чиляржа хочет доказать, по нашему мнению,

странное и мало вероятное явление. В императорский период, когда территория

государства достигла громадного объема, когда сношения развились до небывалых

прежде размеров, когда люди заключали куплю и другие сделки приобретения не

со знакомыми немногими гражданами малого города Рима пред всем городом или

его представителями. а часто с людьми совершенно чужими, говорящими другим

языком, тогда, по мнению Чиляржа, ограничили права добросовестного владельца,

тогда усилили строгость римского dominium, тогда появилось стремление к реформе,

состоящей в отнятии обогащения у добросовестного владельца, не осуществившейся

вполне только по (мелким) процессуально практическим соображениям.

Ход исторического развития ограничений права собственности в пользу добросовестного

владения вообще и в особенности в области нашего института был обратный тому.

который предполагает теория Чиляржа. Так как его гипотеза a priori невероятна,

не гармонируя с общим ходом исторического развития и представляя в этом отношении

аномалию, то он должен был указать на особые причины такого сингулярного явления.

Едва ли таковые могут быть найдены*(55).

Но обратимся к доказательствам Чиляржа. Самое решительное впечатление

prima facie производит утверждение: "Мы не имеем ни одного места классического

юриста, которое бы возлагало на добросовестного владельца обязанность возвращения

плодов, извлеченных до litis contestatio" (l. c., стр. 561). Истинный смысл

этого утверждения обнаруживается яснее, если сопоставить его со словами самого

же Чиляржа на стр. 571 и сл.: "Всему этому... несомненно противоречат те изречения

источников, которые оставляют добросовестному владельцу только fructus consumpti,

следовательно предполагают обязанность возвращения fructus extantes или даже

прямо ее подтверждают". "Но тогда нам не остается иного исхода, как все эти

места, противоречащие классическим принципам, признать интерполированными"

(стр. 571, 572). На самом деле обязанность возвращения fructus extantes подтверждают

все относящиеся сюда места Дигестов и Институций. кроме трех фрагментов, которые

говорят только о приобретении права собственности на плоды. Все эти места

автор считает "уже по их строению и содержанию внутренне несообразными и подозрительными"

и объявляет их интерполированными*(56).

Вполне ясно распространено officium iudicis на fr. extantes в 1. 4 §

2 D. finium regundorum АОД"·

Paulus libro vicesimo tertio ad edictunfe Post litem auteiu contestatam

etiam fructus venient in hoc iudicio: nam et culpa et dolus exinde praestantur:

sed ante iudicium percepti non omni modo hoc in iudicium venient: aut enim

bona fide percepit, et lucrari eum oportet, si eos consumpsit, aut mala fide,

et condici oportet.

Слова "si eos consumpsit" считает Чилярж вставкой компиляторов на том

основании, что только без этой вставки фрагмент дает полное решение вопроса

О плодах, Извлеченные mala fide плоды все подлежат condictio, извлеченные

bona fide делаются lucrum добросовестного владельца. Вследствие слов "si eos

consumpsit" мы не знаем, входят ли в iudicium fructus extantes (стр. 581).

Если бы в этой аргументации не было ошибки, то и тогда она отнюдь не

была бы в состоянии доказать интерполяцию. Если бы исходит из такого способа

критики настоящего и восстановления предполагаемого первоначального текста,

то тогда мы бы могли испещрить все дигесты поправками, устраняющими неполноту,

неясность, непоследовательность непонятность, и т. п. "недостатки" изложения,

и объявить все соответственные места интерполированными, а наши поправки подлинным

классическим текстом. В сущности такой прием теперь - обычное и общераспространенное

явление. Мало того, часто признается достаточным аргументом сообщение, что

место "плохо" или "подозрительно" стилизировано, а потому замешана рука компиляторов.

Но можно ли подобным приемам приписывать научную ценность, а результатам их

научную достоверность. Разве классические юристы были не люди? Errare humanum

est, и римские юристы не были непогрешимы в области мышления и изложения своих

мыслей, Разве, с другой стороны, Трибониан и его помощники были такими глупцами,

невежественными юристами, плохими стилистами etc., что их корректуры должны

были проявляться в неудачных выражениях, во введении неправильных или нелогичных

положений, противоречий и т. д.? Но даже если признать эти странные посылки,

которые лежат в скрытом виде в основании бесчисленных современных интерполяционных

теорий, и приписать классическим юристам божественные логические и стилистические

способности и непогрешимости, а кодификаторам противоположные отрицательные

свойства, то и тогда упомянутые приемы едва ли можно признать надежными. Дело

в том, что в дигестах мы имеем пред собою не целые научные сочинения римских

юристов, а те вырезки из них, в которых заключаются юридические положения,

казавшиеся компиляторам достойными возведения в закон. Вследствие этого естественно,

что во многих фрагментах даже не особенно педантический критик найдет много

недосказанного, неясного, по-видимому не вполне логичного и т. д.; ибо те

части изложения, которые предупреждали или рассеивали теперешние наши недоумения

или привносили новые оговорки, ограничения, дополнения, обоснования etc.,

отрезаны и отброшены, как излишний балласт с точки зрения той цели и для выражения

того положения, которые имелись в виду кодификаторами. И если еще принять

во внимание, сколь различные логические, риторические и стилистические вкусы

могут проявляться со стороны современных критиков текста и производителей

интерполяционных теорий, на основании неудовольствия по поводу настоящего

текста и ради его исправления "к лучшему", то можно себе представит, в какие

дебри ведет романистическую науку современное интерполяционное течение. Между

прочим. большинство представителей этого течения проявляют необыкновенный

педантизм при критике и исправлении текстов, придираясь к таким "недостаткам",

предполагаемое отсутствие которых в изложении римских юристов свидетельствовало

бы не о божественной непогрешимости этих идеальных логиков и стилистов, а

о мелочности и школьном педантизме классических юристов.

Но последуем совету Чиляржа и зачеркнем слова "si eos consumpsit"; тогда

в словах Павла появляется явное противоречие; ведь Павел говорит, что если

не все, то все-таки некоторые плоды, собранные до litis contestatio, veniunt

in iudiciain (uon onrni modo в отличие от imllo modo). Если же мы зачеркнем

слова: "si eos consumpsit, тогда мы узнаем, что никакие плоды, собранные до

1. с., не veniunt in iudicium; mala fide percepti являются предметом особой

condictio, boim fide percepti все остаются в пользу добросовестного владельца.

Таким образом в трех строках явное противоречие. Напротив, эти слова и все

место только тогда имеют правильный смысл, если оставить текст без предложенного

исправления. Тогда ясно, что из плодов, извлеченных bona fide до litis contestatio

bone еniunt in iudicium fructus consurnpti-veniimt fructus extantes.Тогда

только понятны слова non omni rnodo. Неупоминание о fructus extantes не делает

изложения Павла неполными; если он говорит, что officium iudicis не всегда

распространяется на плоды, извлеченные до 1. с., а именно не распространяется

на плоды, уже потребленные, то кажется не трудно заключить. что officium iudicis

раснространяется на fructus extantes*(57).

При том цель изречения Павла состоит вовсе не в том, чтобы особо констатировать

возвращение fructus extantes (что он предполагает известным и само собою разумеющимся),

а в указании, что плоды не всегда veniunt in iudicium.

Наш фрагмент привносит корректуру и дополнение к предыдущему изложению

Павла (§ 1 того же места: quid enim si quis aliquam utilitatem ex eo loco

percepit, quem vicini esse appareat, non inique damnatio eo nomine fiet).

Точно также предполагается известным и само собою разумеющимся возвращение

fructus extantes в 1. 1. § 2 D. de pign. 20,1 (Papinianus):

Cum praedium pignori daretur, nominatim, ut fructus quoque pignori essent,

convenit. eos consumptos bona fide empior utili Serviana restituere non cogetur:

piguoris etenim causara nec usucapione peremi placuit, quoniam quaestio pignoris

ab iotentione dominii separatur quod in fructibus dissimile est qui nunquam

debitoris fuerunt.

Так как право собственности на плоды принадлежит добросовестному владельцу,

а не заложившему вещь собственнику участка, то они не подпадают под закладное

право и могут подлежать возвращению только в силу officium iudicis; не подлежащие

закладному праву истца плоды возвращаются здесь officio iudicis точно также,

как при reu vindicatio или а. finium regundorum истцу возвращаются плоды,

не подлежащие его праву собственности.

Здесь Чилярж исправляет consumptos в perceptos, потому что свобода плодов

от закладного права только тогда может служить основанием для restituere non

cogetur, если свобода от возвращения относится ко всем плодам. Только при

таком исправлении фрагмент получает вполне последовательный и логичный вид.

Это мы считаем неосновательным не только потому, что при правильности

этой критики места в теперешнем его виде еще этим не была бы доказана интерполяция

(см. выше стр. 71), но и специально потому, что сделанный Чиляржом упрек по

адресу теперешнего текста последним не заслужен. Свобода плодов от закладного

права никоим образом не ведет к свободе от возвращения fructus extantes, как

praestatio personalis, свойственной вообще вещным искам, направленным против

добросовестного владельца. Эта praestatio persoiialis рассматривается Палинианом,

как естественное и при вещных исках обычное явление, несмотря на то, что с

вещной точки зрения добросовестный владелец полный и неограниченный собственник

fructus extantes*(58).

Далее, возвращение fructus extantes подтверждает § 35 J. de rer. div.

II, 1:

Si quis a non domino, quein dominum esse crederet. bona tide fundum einerit

vel ex donatione aliave qua iusta causa aeque bona fide acceperit; naturali

ratioue placuit fructus quos percepit eius esse pro cultura et cura. et ideo

si postea dominus supervenerit et fundum vindicet, de fructibus ab eo consamptis

agere iion potest. ei vero, qui sciens alienum fundnm possederit, non idein

eoncessum est. itaque cum fundo etiain fructus^ licet consumpti sint, cogitur

restituere.

В этом месте Чилярж признает подлинным начало и правило о недобросовестном

владельце. "В высшей степени подозрительным" кажется ему passus от et ideoa

do "agere non potest> (стр. 573). Эта часть, по мнению Чиляржа, вставлена

компиляторами. В доказательство он указывает на недостаточную логическую последовательность

и на тяжелый слог изложения ("der schwerfalligen Diction wegeu"). Логическая

непоследовательность заключается в следующем: из того, что плоды принадлежат

добросовестному владельцу pro cultura et cura, следовало бы заключить, что

он люкрирует все fructus percepti; между тем в § 35 cit. из этого положения

выведено заключение лишь о fructus consumpti; этим высказано, что fructus

extantes все-таки подлежат возвращению (стр. 573)*(59).

К эому замечанию вполне присодиняется Pernice, который сверх того находит

в тексте и другие изъяны. Он указывает, во-первых, на то, что в нашем фрагменте

точку зрения приобретения права собственности сменяет дальше точка зрения

процессуальная (Labeo cit. стр. 358; но едва ли в этом можно видеть что-либо

особенное. Ведь требования истца в процессе определяются материальным правом.

Такие переходы в сочинениях классических римских и современных юристов обычное

и естественое явление). Далее, по его мнению, элементарное изложение (Институции

имеют целью дать таковое) требовало бы указание по поводу плодов, собранных

во время процесса. Выражение: quos percepit должно отнесено и к этим плодам.

По поводу этого упрека не безыинтересно отметить, что другой авторитетный

романист - Виндшейд, который интерполяцию в 35 предполагает для других целей

и в другом направлении, нежели Чилярж и его последователи, упрекает текст

не в слишком большой сжатости, а, наоборот, в излишней растянутсоти изложения,

так что Чилярж, для которого интересна подлинность тех частей фрагмента, которых

Виндшейд не хочет признавать, защищает текст указанием, что в институциях

растянутость изложения вполне уместна (Czyhlarz, стр. 573).

Мы не будем входить в рассмотрение того, справедливо ли упрекнуть автора

нашего текста в слишком большой растянутости, или слишком большой сжатости

изложения. Уместнее было бы возбудить вопрос о педантизме и придирчивости

современных критиков текста, представляемых ими в случае желания доказать

интерполяцию, и о странности общего представления, по которому тексты (написанные

многочисленными римскими юристами, из которых одни писали многословно и элементарно,

как, например, Gaius, Ulpianus, а другие крайне сжато и поэтому подчас непонятно,

как, например, Papinianus) только тогда могут считаться подлинными, если они

написаны не слишком сжато и не слишком растянуто, а как раз по вкусу современных

критиков (которые предъявляют в свою очередь далеко не одинаковые требования

в этом отношении).

Но если полемика на такой почве и по таким вопросам заслуживает помещения

в научном исследовании, то во всяком случае нам нет необходимости заниматься

отражением упрека в излишней сжатости изложения текста, по~ тому что этот

упрек скорее говорит в пользу подлинности текста, нежели в пользу интерполяции.

Pernice указывает, что в Институциях уместнее более элементарное и подробное

изложение, но при этом он упускает из виду то обстоятельство, что составляли

"Институции", как таковые, именно компиляторы, а для этого они употребляли

между прочим вырезки из разных сочинений римских юристов, которые совсем не

ожидали, что тогда-то куски их текста попадут в Институции Юстиниана. Следовательно,

слишком большая для Институций сжатость текста говорит скорее в пользу того,

что первым автором его является именно классический юрист (писавший не в виду

целей Институций Юстиниана), а не компиляторы. Pernice, сам того не замечая,

обосновывает не положение: текст интерполирован, а противоположный упрек:

текст напрасно оставлен без изменений; внося его в Институции, следовало компиляторам

сделать сообразно с целью этого сборника разные добавления ради большей элементарности.

Далее, Pernice не нравится, что принцип, по которому b. f. possessor

приобретает плоды вследствие cultura et cura, выставляется только для вывода

процессуального последствия, а именно свободы от возвращения fructus consumpti;

ибо для этого последнего положения нет необходимости в приобретении права

собственности (стр. 358).

Мы готовы согласиться, что освободить владельца от возвращения fructus

consumpti можно было и не прибегая к предоставлению владельцу права собственности,

а право собственности на плоды могло быть, в свою очередь, признано за добросовестным

владельцем без оправдания его принципом cultuia et cura.

Но разве это доказывает интерполяцию, разве это доказывает, что эти обоснования

следует приписать Юстиниану, а не классическому юристу. Скорее наоборот. Именно

законодателю нет надобности юридически обосновывать свои постановления. Он

может просто велеть и его воля является законом, для которого дальнейших юридических

оснований не требуется*(60). Обоснование свободы от возвращения fructus consumpti

правом собственности владельца на плоды, в свою очередь, нам кажется вполне

удовлетворительным, а по крайней мере лучшей конструкции этой свободы мы не

знаем. С точки зрения последовательного проведения принципов римского права

собственник участка мог бы требовать не только возвращения fructus consumpti

при г. ипdieatio, но и предъявлять самостоятельные condictiones fructuum,

если бы он был и собственником плодов (praedo fructus suos nou faeiat, a praedone

enim fructus . . . possunt . . . consumpti eondici, 1. 22 § 2 D. de pign.

act. 13,7 etc.).

Непоследовательным признает Pernice в спорном месте и то, что, несмотря

на принцип cultura et cura, владельцу предоставляется право собственности

на все плоды, а не только на fructus industriales (об этом ниже).

Наконец, "неловким" ("ungesehickt") он считает соединение во второй части

места указания, что недобросовестный владелец не приобретает права собственности

на плоды, с положением, что собственник вещи может от него потребовать возвращения

всех плодов. В чем здесь "неловкость", автор не указывает, а переходит непосредственно

дальше к выводу:

"И так, по моему мнению, средняя часть фрагмента и некоторые другие добавки,

которые шокируют с точки зрения языка и содержания, .происходят от компиляторов"

(стр. 359).

Исправленное сообразно своим стилистическим и логическим требованиям

место Пернис изображает след. образом (при чем слова в скобках принадлежат

компиляторам):

Si quis a non domino, quem dominum esse crediderit, bona fide fundum

emerit, [vel ex donatione, aliave qualibet iusta causa aeque bond fide acceperit:]

naturali ratione placuit fructus [quos percepit] eius esse [pro cultura et

cura et ideo si postea dominus supervenerit, et fundum vindicet, de fructibus

ab eo consumptis agere non potest]. ei vero qui alienum fundum sciens possederit,

non idem concessum est: itaque cum fundo etiam fructus [licet consumpti sint]

cogitur restituere.

Нам кажется, что кодификаторы имели пред собою слишком серьезную и громадную

задачу, чтобы заниматься такого рода корректурами, какие им здесь приписывает

Pernice. Тогда бы для кодификации потребовались многие десятки лет. И зачем,

спрашивается далее, нужны были эти поправки? В том месте Институций Юстиниана,

где вставлен настоящий фрагмент, говорится о приобретении собственности. В

предыдущих §§ говорится об alluvio, specificatio, confusio, inaedificatio,

plantatio, pictura etc. В следующем 36-ом о приобретении плодов узуфруктуарием,

далее о thesaurus, o traditio. Какой смысл был бы для кодификаторов в нашем

фрагменте к положению о приобретении плодов добросовестным владельцем делать

те добавки, которые им теперь приписываются, и привносить таким образом чуждые

теме компилируемого титула рассуждения? Ведь не говоря уже ? других частях

свода, об обсуждении плодов в процессе говорится в тех же Институциях в соответственном

титуле (§ 2 I. de officio iudicis 4.17: si vero bona fide possessor fuerit,

non habetur ratio consumptorum neque non perceptorum). Приходится разве предположить

у кодификаторов какую-то любовь к искусству делать интерполяции, какую-то

интерполяционную манию.

Напротив, весь характер и содержание компиляции и в частности и наш фрагмент

доказывают стремление кодификаторов без крайней необходимости не изменять

подлинного текста, хотя бы в нем содержались части, лишние для данного места

сборника. и свидетельствуют об уважении их к текстам великих римских юристов.

Без опровержения мы оставили пока выше замечание Чиляржа о том, что из

принципа cultura et cura следовало бы вывести предоставление добросовестному

владельцу всех плодов, а не только fructus consumpti, и замечание Перниса,

что по принципу cultura et cura добросовестному владельцу следовало бы предоставить

только fructus industriales, a не все плоды (т.-е. и fructus mere naturales,

произведенные природою без cultura et cura).

Эти замечания имеют более научное значение, нежели прочие рассмотренные

выше соображения, и должны быть признаны несомненно правильными в том смысле,

что положения нашего института не соответствуют принципу cultura et cura и

им не могут быть объяснены и оправданы, так что ссылка на этот принцип в нашем

фрагменте не выдерживает критики. К этим указаниям наших противников мы можем

еще с своей стороны прибавит, что с точки зрения cultura et cura плоды должны

были бы быть предоставлены всякому владельцу, который именно употребил свою

cultura et cura на их производство, так что различие между bonae fidei и шаиае

fidei possessores и предоставление плодов только первым является с этой точки

зрения deus ex machina; причем, как мы увидим ниже, этой непоследовательности

нельзя оправдать и тем, будто mala fides является состоянием, нравственно

достойным порицания и строгости, а bona fidesдобродетелью, заслуживающею особых

милостей и награждений. Далее (исправляя в то же время не вполне точное указание

Перниса по поводу fructus industriales) мы можем прибавить, что с точки зрения

принципа cultura et cura владельцу должны были бы быть предоставлены даже

не все fructus mdustriales (a только те, которые он сам произвел, а не его

предшественник, так что ему приходится только пожать посеянное не им самим),

но зато не только fructus ab eo percepti, но и fructus a possessore sati,

точнее говоря, - между владельцем и собственником должно было бы происходить

fructuum divisio пропорционально затраченным каждым из них cultura et cura

на производство этих плодов. Вообще наш институт, еслибы его построить с точки

зрения cultura et cura больше был бы похож на правила о дотальных плодах (ср.

1. 7 § 9, D. s. m. о делении дотальных плодов: "nam et hic fructus toto tempore

quo curantur, non quo percipiuntur, ratioDeni accipere debemus". Ulpianus),

нежели на то, что он в действительности представляет.

Мало того, мы убедимся ниже, что и эти критические замечания являются

еще слишком неполною и снисходительною критикою, не касаясь существенной и

фундаментальной ошибки, лежащей в основании теории cultura et cura; мы убедимся,

что эта теория до того наивна и ошибочна по существу, что она даже не заслуживает

особой критики с точки зрения частных ее последствий, а является только свидетельством,

как наивны и примитивны были воззрения римлян на общественные и в частности

экономические явления.

И так, здесь мы не только согласны с нашими противниками, но даже готовы

снабдить их более полным и сильным вооружением, нежели то, каким они обладают.

Но совсем другой вопрос, доказывают ли эти соображения интерполяцию спорного

фрагмента. На этот вопрос несомненно следует ответить отрицательно.

Видеть в этого рода соображениях доказательство интерполяции можно только

в том случае, если исходить из посылки, будто римские юристы в своих оправданиях

гражданско-правовых институтов de lege ferenda проявляли достаточную глубину

понимания и безошибочность и что они сообразно своим теориям de lege ierenda

устраивали институты своего права, никогда не допуская в этом отношении непоследовательности

и противоречий.

Здесь не место входить в принципиальное рассмотрение вопроса о характере

творчества римских юристов и об отношении их гражданско-политического сознания

и понимания к развитию их права, и мы ограничиваемся здесь только утверждением

(к которому мы еще возвратимся ниже), что взгляды римских юристов, поскольку

они касались гражданско-политических вопросов (а не юридических только обобщений),

должны были отличаться и отличались поверхностностью и наивностью, но, с другой

стороны, они не мешали институтам права развиваться удачно и правильно, так

что в истории римского права замечается обыкновенно диссонанс неудачности

гражданскополитических взглядов и объяснений римских юристов и удачности совсем

не соответствующих этим взглядам юридических положений и решений.

С этой точки зрения спорный фрагмент не только не доказывает своим содержанием,

что он не может быть приписан классическому римскому юристу, а, напротив,

является для нас типическим воплощением характера творчества римских юристов

и отношения их теоретических взглядов к положительным правовым решениям.

Но в данном специальном случае нам даже нет необходимости прибегать к

нашим общим взглядам на развитие римского права и доказывать вообще недостаточность,

поверхностность и несоответствие с положительным правом гражданско-политических

воззрений римских юристов, потому что, с одной стороны, наши противники сами

исходят из того, что теория cultura et cura не может быть признана удовлетворительным

объяснением нашего института, а, с другой стороны, в источниках есть несомненные

доказательства, что эта теория отнюдь не изобретение Юстиниана, а продукт

умствования классических юристов. Доказательства эти приводятся ниже в § 23,

так что пока мы отсылаем читателя к этой части нашего исследования, а теперь

еще вкратце укажем на отношение другого нашего оппонента-проф. Oertmann'a

к вопросу об интерполяции § 35, Inst. Это отношение в высшей степени любопытно

и интересно в виду особого щекотливого положения, которое для него создал

вопрос об интерполяции этого фрагмента. Дело в том, что он уже раньше с воодушевлением

защищал теорию cultura et cura, как истинное и правильное объяснение нашего

института, и в своей критике настоящего исследования выступает одушевленным

защитником этой теории и противником предлагаемого ниже объяснения и гражданско-политического

оправдания института приобретения плодов. С другой же стороны он является

защитником теории Чиляржа по вопросу об интерполяции. Но в применении к §

35, I. эти его две точки зрения и полемические тенденции оказываются в конфликте

друг с другом. Если согласиться с мнением Чиляржа о несогласии принципа cultura

et cura с правилами нашего института, то приходится пожертвовать любимою "трудовою"

теорией. Если же держаться этой теории, то приходится отвергнуть доказательство,

приводимое Чиляржом в пользу интерполяции § 35, I. Как он прошел между этими

Сциллой и Харибдой? Очень просто. По этому поводу он лаконически заявляет,

что мои замечания в "Fruchtvertheilung" ? § 35, I. "совсем лишены значения"

(ganz belanglos), и умалчивает о том, как он относится к замечаниям Чиляржа

о том же фрагменте. Для смягчения впечатления, вызываемого довольно ненаучным

полемическим приемом, состоящим в простом заявлении полного несогласия, Oertmann

только добавляет: "по этому поводу можно еще заметить, что дееста институций

сами по себе обыкновенно являются не особенно годным свидетельством о классической

эпохе".

Это общее замечание едва ли годное полемическое средство, особенно когда

дело идет о титуле Институций De rerum divisione и специально о § 35 этого

титула. К тому же оно оказывает весьма плохую услугу приверженцам интерполяционной

теории. Для них именно важно признать за § 35 вообще классическое происхождение,

а компиляторам только приписать частичные исправления (порчи) и таким образом

найти в этом фрагменте доказательство интерполяции и вместе с тем "годное

свидетельство о классической эпохе". Так, по мнению Перниса, § 35 I. "должен

служить исходною точкою" для доказательства интерполяции всех относящихся

сюда фрагментов (стр. 357). "Если признать, что § 35 переделан компиляторами,

замечает он дальше, то доказательство интерполяции прочих мест облегчается

или, точнее, тогда сразу обоснована вероятность искажения прочих фрагментов"

(стр. 359, 360). Поэтому Pernice сосредоточивает главным, почти исключительным

образом свое внимание на доказательстве интерполяции § 35 и, конечно, не может

согласиться с замечанием своего союзника, который лишает его главного укрепления

и необходимого базиса для всей защиты интерполяционной теории. Но и независимо

от выражения огульного скептицизма по отношению к Институциям союзничество

Oertmama, как поклонника теории cultura et cura, скорее вредно, нежели полезно

для теории интерполяций. В самом деле, если современный ученый профессор не

признает нелогичности и неудачности теории cultura et cura, как объяснения

института приобретения плодов, несмотря на найденные уже и высказанные другими

современными учеными , возражения против нее, то как можно отрицать возможность

того, что Гай или какой-либо другой римский юрист следовал той же теории.

Errare humanum est, и следование теории cultura et cura, несмотря на несоответствие

ее с частными положениями института, гораздо естественнее со стороны древнего

Гая, нежели со стороны современного ученого.

Как бы то ни было, о научно-успешном н достаточном доказательстве интерполяции