Источники мчп:

1. Международный договор – соглашение между двумя или больше государствами, заключенное в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от наименования и от того, в одном или нескольких документах оно содержится.

В МЧП соглашения обладают двойственным характером: разрабатываются и заключаются государствами, а используются в поведении нескольких субъектов.

Принято делить соглашения на

1. содержащие материально-правовые нормы

2. содержащие коллизионно-правовые нормы

Коллизионные нормы содержатся в двусторонних договорах РФ о правовой помощи, а так же в соглашениях, заключенных в рамках СНГ.

Киевское соглашение 1992 года «О сотрудничестве при решении споров, связанных с осуществлением споров в хозяйственной деятельности»

Минская конвенция СНГ 1993 года «О правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам».

Большая часть международных договоров разрабатываются в рамках трех международных межправительственных организаций:

1. Гаагская конвенция по МЧП

2. Унитруа

3. Юмситрал

Международные договоры, регулирующие предпринимательские отношения, как правило, являются материально-правовыми.

Международные договоры в сфере МЧП являются самоисполнимыми.

2. Национальное законодательство:

Прямые и косвенные источники.

Прямые				Косвенные
ГК РФ					ФЗ 1995 «О разделе и соглашении продукции»
Разделы в СК РФ		Коллизионные нормы		ФЗ 2003 «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности»
КТМ				ФЗ 2003 «О валютном регулировании и валютном контроле»
ФЗ 1999 «Об иностранных инвестициях»			Материальные нормы	ФЗ 2006 «О конесессионных отношениях»
ГПК, АПК	Процессуальные ситуации			Налоговое и Таможенное законодательство

ОСОБЕННОСТИ РОССИЙСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА.

1 Имеются определенные проблемы (иммунитет иностранных государств)

2. Действующая 3-я часть ГК основана на заимствованиях (Конвенция ЕС о праве 1986 г, применима к договорным обязательствам).

3. Законодательство в сфере МЧП постоянно обновляется. ФЗ «О консульском уставе РФ» 2010 год.

3. Судебная практика.

Имеет наибольшее значение в МЧП, чем в любой другой отросли национального права.

Если коллизионная норма указывает на применение права англосаксонского государства, судебная практика станет непосредственным источником права.

3 уровня:

1. Практика международных судов

2. Практика государственных судов (арбитражных, общей юрисдикции, краевых).

3. Практика международных коммерческих арбтражей. Например, ФЗ «О международном коммерческом арбитраже».

4. Международный обычай.

Материальные и коллизионные нормы.

Формально-юридической основой материальной нормы служит ст. 9 Венской конвенции 1980 г. о договорах международной купли-продажи товара.

ч. 1 Стороны связаны любым обычаем относительно содержания, о котором они договорились, и практикой, которую они установили своими взаимоотношениями.

ч. 2. При отсутствии договоренности об ином считается, что к отношениям сторон применим любой обычай, о содержании которого стороны знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и применяется в договорах данного рода.

5. Справедливость.

ст. 7 Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже

Суд разрешает споры в качестве дружеского посредника, если между сторонами на этот счет имеется договоренность и если применимое право это допускает.

РФ участвует в конвенции, но применимым правом по смыслу конвенции являются процессуальные права – место судопроизводства.

Российское законодательство прямо не предусматривает принятие решений по справедливости.

КОЛЛИЗИОННАЯ НОРМА.

Это норма права, указывающая на то, право какого государства применимо к соответствующему отношению, если на его урегулирование одновременно претендуют правопорядки 2-х или более государств.

Структура коллизионной нормы:

1. Объем – это указание на соответствующий институт частного права – гипотеза

2. Привязка – указание на применимый правопорядок – диспозиция

Особенности коллизионной нормы.

Коллизия – столкновение.

Коллизионная норма – это сталкивающая норма.

Коллизионная норма выполняет 2 основные функции:

1. Ориентирует стороны на определенный правопорядок на досудебных стадиях развития отношений.

2. Обязывает суд применять определенное право для разрешения спора.

Эти функции должны учитываться одновременно.

Правовая природа коллизионной нормы.

1. Коллизионная норма является процессуальной, т.к. обязывает суд применить определенное право. Поэтому коллизионная норма является публично-правовой.

2. Субъектом ее применения является суд.

3. Поэтому коллизионная норма не имеет транснационального действия.

4. Коллизионные нормы, как правило, формируются на основе 2-х признаков:

а) Признак реальной связи – коллизионная норма должна указывать на применение права с которым отношение действительно связано

б) Признак ясности регулирования – обязательство, закрепленное в коллизионной привязке должно устанавливаться при минимальных процессуальных усилиях.

в) Признак гармоничного коллизионного регулирования – коллизионные нормы сотрудничающих государств должны сильно различаться, чтобы не пораждать «храмающие» отношения. Например, полигамные браки в 1 стране есть, а в другой нет.

Коллизионные привязки и формулы прикрепления.

1. Закон местонахождения вещи

2. Персональный закон

3. закон гражданства

4. закон постоянного места жительства

5. закон флага

6. закон места осуществления трудовой деятельности

7. наиболее свойственное характерное право.

Проблемы применения коллизионной нормы.

1. Автономия воли сторон в МЧП – это институт МЧП, регулирующий возможность сторон отношения самостоятельно выбирать свои права и обязанности по договору.

Коллизионная норма указывает на право, подлежащее применению. Диспозитивные нормы лежат в основе автономной воли.

ОСОБЕННОСТИ:

Автономия воли, как правило, используется в договорных институтах. Это гражданско-правовые договоры, трудовые контракты в соответствии с кодексом таможенного мореплавания, договоры в семейном праве, согласно СК РФ это брачные договоры.

Возможен выбор в рамках деликтных кондикционных обязательств.

Выбор права следует отличать от ссылок в договоре на автономию национального права. Такие ссылки на нормативные акты не рассматриваются как выбор права.

Соглашения СНГ предусматривают возможность скрытой автономии воли. ст. 41 Минской конвенции СНГ 1993 г.

Например, договор был фактически заключен в Москве, а в тексте, как место заключения указан г. Минск. При возникновении спора должно быть применено Белорусское право.

При выборе права стороны могут договариваться о праве государства, праве его структурной единицы, о международном праве, об общих принципах права.

Если стороны выбирают право непризнанного государства, например Косово не признано РФ, то могут применяться нормы национального права, но это спорный вопрос.

2. Национальное регулирование.

ст 1210 ГК РФ - стороны выбирают право только для регулирования своих прав и обязанностей по договору.

Они не могут выбирать право для регулирования отношений с третими лицами и с государственными органами.

Обычно органы власти ориентируются на свое право.

Может быть выбрано любое право не зависимо от его связи с договором.

Выбор права может быть как прямо выражен, так и может определенно вытекать из существа договора или совокупности обстоятельств дела.

п. 2 ст. 63 ГК РФ – это противоречит данной статье.

К Таким обязательствам относятся:

1. Терминология договора тяготеет к определенному праву

2. Выбор права следует из переписки между сторонами и иных доказательств

3. В исковом заявлении в отзыве на иск стороны ссылаются на определенное право.

4. ГК не устанавливает момента во времени до которого может быть выбрано право п. 1 ст. 1210 ГК РФ.

пока первая инстанция в суде можно выбирать другое право.

5. Стороны могут выбирать как 1-н, так и несколько правопорядков.

Юридическая биотехнология (советский теоретик Губанов) ввел термин.

При этом стороны должны оговорить какие аспекты их договорного отношения регулируются определенным правом. Это положение появилось в гл. 3 ГК РФ.

6. Форма и требования к действительным соглашениям о выборе права должны определяться по выбранному праву и по праву места судопроизводства – ЗАКОН СУДА.

2. Обратная отсылка.

Это ситуация в МЧП, возникающая когда иностранное право к которому отсылает отечественная коллизионная норма создает коллизионную норму, отсылающую к отечественному праву.

Способы решения:

1. Обратную отсылку следует принимать. Аргумент: принятие обратной отсылки выгодно правоприменителю.

2. Обратную отсылку принимать не следует. Аргумент: поскольку иностранная коллизионная норма является публично-правовой, она не может быть применена отечественным правоприменителем. Поскольку при принятии обратной отсылки возникает порочный круг.

3. Логического решения данной проблемы не существует, поэтому в отдельных случаях отсылку следует принимать, в отдельных – нет. Это решает правоприменитель.

3. Мобильный конфликт:

Ситуация в МЧП, возникающая когда в следствии изменения места нахождения обстоятельства, закрепленного в привязке, отношения последовательно подчиняются нескольким правопорядкам. Возникает только в длящихся правоотношениях.

Теоретические способы решения:

1. Применение «старого права». соответствие принципам предсказуемости.

2. Применение «нового права». может быть и тождественно.

3. Применение по аналогии норм, регулирующих действие закона во времени ст. 4, 422 ГК РФ.

4. В каждом конкретном случае необходимо определить с каким государством связано больше всего.

Закреплено в ГК РФ п. 2 ст. 186 ГК.

4. Обход закона.

Ситуация в МЧП, возникающая, когда вследствие действия сторон отношения подчиняются порядку иному, чем тот, на который указывает отечественная коллизионная норма.