3. Місце цивільного процесу в правовій системі України

 

Цивільний процес визнано як відносно самостійну галузь правової науки через те, що в його межах здійснюється спе­цифічна діяльність по охороні і захисту прав громадян, юри­дичних осіб та інтересів держави. Специфіка такої діяльності зумовлена комплексом повноважень, якими наділені суди, в результаті чого при здійсненні судочинства складаються спе­цифічні відносини з характерними лише їм правами та обов'язками суб'єктів. Відносна самостійність цивільного процесу зумовлена тим, що для вирішення кожної конкретної справи судом мають застосовуватися матеріальні норми права та суд у своїй діяльності має керуватися нормами процесу­ального права.

Отже, цивільний процес є складовою частиною системи права України і тісно пов'язаний та взаємодіє з іншими його галузями. Так, Конституцією України встановлені основи ор­ганізації й принципи здійснення правосуддя у нашій країні, зокрема гарантований громадянам справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд та вирішення цивільних справ судом, здійснення правосуддя неупередженими та про­фесійними суддями, які знайшли своє закріплення та подаль­ший розвиток і деталізацію у нормах цивільного процесуаль­ного права. Суд забезпечує у деяких справах захист прав су­б'єктів, врегульованих нормами конституційного права.

Найбільш тісний зв'язок цивільного процесу виявляється з галузями матеріального права: цивільним, сімейним, трудо­вим та ін., оскільки порушення норм матеріального права приводить у дію норми цивільного процесуального права, як­що правомочна особа звернеться до суду за захистом. Такий зв'язок зумовлюється також необхідністю реалізації норм ма­теріального права органами правосуддя, зокрема, суд, ухва­люючи рішення у справі, застосовує норми матеріального пра­ва тощо.

Існування у цивільному процесуальному праві норм, які регулюють сплату судових витрат відображає його взаємо­зв'язок з фінансовим правом.

Досить наближеним до цивільного процесу є господарсь­кий, адміністративний та кримінальний процес, оскільки цим галузям притаманні однакові процесуальні інститути, зокре­ма інститут доказів, суб'єктів тощо.

Цивільний процес має спільні риси та істотні відмінності від нотаріального процесу.

 

4. Співвідношення цивільного права і процесу

 

Сучасні дослідження свідчать про певну спеціалізацію вче­них на дослідженні окремих галузей права. Зокрема, ті вчені, які займаються дослідженням проблем цивільного права, от­римали назву цивілісти, а ті, хто присвятив себе дослідженню проблем цивільного процесу, - процесуалісти. Звідси й вини­кають проблеми, зумовлені колізіями на межі сприйняття норм цивільного права і цивільного процесу, тобто деякі пи­тання мають розв'язуватися вченими спільно - цивілістами і процесуалістами.

Для того, щоб перейти до конкретизації сучасних проблем, слід визначити місце цивільного права і цивільного процесу у суспільних відносинах. Переважно всі вчені дотримуються концепції, що норми цивільного права і цивільного процесу­ального права регламентують суспільні відносини. Тому до­цільно встановити, який взаємний вплив здійснюють ці дві науки.

Так, цивільне право слід сприймати як базову дисципліну й для цивільного процесу, оскільки його норми:

-                     регламентують не тільки ті відносини, які передують по­дальшому зверненню осіб до суду, а й ті, які стабілізуються після укладення відповідних договорів тощо;

-                     визначають правомірну поведінку осіб і відмежовують ви­падки правопорушень, а також встановлюють відповідаль­ність осіб та конкретизують подальше відшкодування завда­ної шкоди;

-                     визначають допустимі способи захисту прав та інтересів осіб;

-                     поряд із забезпеченням прав осіб, встановлюють необхідні для осіб докази правомірності набуття прав і встановлення обов'язків;

-                     визначають права та обов'язки суб'єктів у правовідноси­нах, а також інтереси третіх осіб;

-                     встановлюють повноваження суду щодо додаткової рег­ламентації прав та обов'язків суб'єктів спірних правовідно­син.

Наведені аргументи свідчать про те, що цивільне право має ширші межі регулювання суспільних відносин, ніж це має місце в нормах цивільного процесуального права. При цьому вважається доцільним звернути увагу на кожну із властивос­тей норм цивільного права. Так, не всі, а незначна частина ци­вільних правовідносин потрапляє на розгляд суду, оскільки переважна більшість взаємовідносин між суб'єктами здійс­нюється в межах, встановлених у ЦК, і у майбутньому немає підстав для звернення до суду. Зрозуміло, що при дотриманні вимог законодавства обома сторонами правовідносин або при досягненні ними компромісу при виникненні спору, звернен­ня до суду недоцільне, а компромісний варіант вирішення спо­ру може бути посвідчений нотаріусом.

Звідси й випливає компетенція суду щодо вирішення спо­рів, які мають місце при реалізації суб'єктами своїх прав і ви­конанні обов'язків, зумовлених договорами або завданням шкоди. Без існування спору - звернення до суду безпредметне. Навіть таке провадження цивільного судочинства, як окреме, зумовлене неможливістю довести свої інтереси іншим спосо­бом, ніж у порядку цивільного судочинства. Тобто у цьому виді провадження встановлюють юридичні обставини, які зумов­люють виникнення у громадян обумовлених законом прав.

Отже, на цьому етапі виникає взаємозв'язок між нормами матеріального права і діяльністю суду. Так, розгляд будь-якої цивільної справи неможливий без відповідного базису, яким є цивільне право, оскільки у діяльності суду відіграють визна­чальну роль норми права, в яких встановлюються юридичні обставини, з якими закон пов'язує ті чи інші юридичні наслід­ки. Наприклад, правовідносини між контрагентами мали міс­це у 2003 році. До цих відносин застосовується загальний строк позовної давності у три роки (ст. 25 7 ЦК), але у ЦК встановлено спеціальний порядок застосування цього строку, який тепер узгоджується з принципом змагальності, встанов­леним у ст. 10 ЦПК. Так, у ч. 3 ст. 267 ЦК встановлено, що по­зовна давність застосовується судом лише за заявою сторони у спорі, зробленою до винесення ним рішення. При цьому у ЦК не ідеться про ті однозначні наслідки, які виникнуть для осо­би, право вимоги якої прострочено, ач. 4 ст. 267 ЦК передбачає, що сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові. Однак, як­що суд визнає поважними причини пропущення позовної дав­ності, порушене право підлягає захисту, йдеться у ч. 5 ст. 267 ЦК.

Отже, послідовність регламентації цивільних правовідно­син межує зі встановленням повноважень суду щодо їх врегу­лювання. Повноваження суду у цій статті регламентуються імперативно та альтернативно, оскільки суд зобов'язаний від­мовити у задоволенні позову, коли строк позовної давності сплинув і особа не просить про визнання причин його пропус­ку поважними і може задовольнити позов, якщо такі причини є поважними. Отже, у нормах ЦК існують чіткі вказівки пов­новажень суду на встановлення тих чи інших юридичних обс­тавин, якими є дії (бездіяльність), події, стан. Саме такі юри­дичні обставини, регламентовані у законі, і такі, що мають місце у реальних відносинах, зіставляє суд при вирішенні конкретної справи.

За допомогою норм ЦК суд визначає межі дозволеної пове­дінки суб'єктів правовідносин і випадки правопорушення. Зокрема, у ч. 2 ст. 11 ЦК встановлено, що підставами виник­нення цивільних прав та обов'язків, зокрема, є:

1)                  договори та інші правочини;

2)                  створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3)                  завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4)                  інші юридичні факти.

Наведений перелік не відділяє правомірні дії від правопо­рушень, тобто коли в особи виникають відповідні права, а ко­ли - обов'язки. Більше того, у ст. 13 ЦК встановлено загальні межі здійснення цивільних прав, які можна коротко сформу­лювати так - не порушувати права інших осіб. Однак наведе­ний перелік не має конкретизації і перед судом стоятиме зав­дання кваліфікувати дії суб'єктів правовідносин на такі, що порушують права іншої особи і зумовлюють обов'язок у право­порушника їх відновити, а також ті, які є правомірними. Особливо складним вважаємо випадок застосування ч. Зет. 13 ЦК, оскільки кваліфікувати дії як такі, що здійснюються з наміром завдати шкоди іншій особі, а також ті, що є зловжи­ванням правом, важко. Тому повноваження суду щодо покла­дення обов'язку припинення зловживання своїми правами у сучасній практиці мало застосовується через те, що поняття «зловживання правом» не конкретизоване у ЦК і тут мається на увазі випадок тривалого правопорушення. Наприклад, у статті 34 Конституції України кожному гарантується право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх пог­лядів і переконань. У зв'язку із цим деякі особи висловлюють у засобах масової інформації образи на адресу конкретних гро­мадян, чим порушують їх честь, гідність і ділову репутацію. Такі висловлювання можуть мати одноразовий характер або вони можуть повторюватися, але правопорушення матиме місце і в першому, і в другому випадку, якщо відомості не від­повідатимуть дійсності. Так, у ст. 34 Конституції громадя­нам гарантується відповідне право на поширення відповід­них думок, але у ч. З цієї статті встановлено обмеження для захисту репутації або прав інших людей, яке конкретизова­но у ст. 297 ЦК щодо права особи на повагу до гідності та честі. Якщо ж особа перейшла межу і порушила права іншої особи, то вона нестиме цивільну відповідальність, встанов­лену судом. Як правило, така відповідальність встанов­люється шляхом визначення обов'язків особи вчинити певні дії або утриматися від них.

Способи захисту цивільних прав та інтересів судом, визна­чені у ст. 16 ЦК, можна вважати загальними, але суд у ЦК на­ділений і конкретними повноваженнями щодо врегулювання спірних правовідносин. Так, за ст. 616 ЦК суд має право змен­шити розмір збитків та неустойки, які стягуються з боржни­ка, якщо кредитор умисно або з необережності сприяв збіль­шенню розміру збитків, завданих порушенням зобов'язання, або не вжив заходів щодо їх зменшення. Дане повноваження суду можна кваліфікувати як спрямоване на захист відповідача-боржника, але при нечіткості сформульованого права суду регламентувати спірні правовідносини це положення на прак­тиці застосовують неадекватно його змісту і зменшують роз­мір збитків та неустойки, які стягуються з боржника, навіть в тих випадках, коли від кредитора не залежав їх розмір. Зокре­ма, такими є випадки, коли правопорушення має місце у від­носинах виробник - споживач і здійснюється ремонт або за міна недоброякісної продукції, а розмір неустойки визнача­ється згідно із Законом «Про захист прав споживачів».

Отже, норми матеріального права сприяють не тільки виз­наченню допустимих способів захисту прав та інтересів осіб, але і дозволяють визначати правильність вирішення спору су­дом у межах, наданих йому законом повноважень, і пра­вомірність застосування конкретних норм законодавства до спірних правовідносин, що перевіряють суди апеляційної та касаційної інстанцій.

Коли ж мова заходить про можливість застосування ана­логії закону або права, то такі повноваження не персоніфіко­вані у ст. 8 ЦК, але за ч. 8 ст. 8 ЦПК право застосування ана­логії закону або права надане суду. Якщо проаналізуємо зміст поняття «аналогія закону або права», то фактично маємо виз­нати, що у цьому конкретному випадку відбувається вихід за межі, регламентовані законом, і норми ЦК мають опосередко­ване значення для врегулювання конкретних відносин. У цьо­му випадку можна стверджувати, що сторони спірних пра­вовідносин можуть досягти консенсусу, але його вірогідність малоймовірна, оскільки у них відсутній чіткий базис для конкретизації прав та обов'язків. Наприклад, загальновідо­мою є колізія про спірність статусу майна, придбаного у шлюбі, внаслідок його приватизації, тому такі спори досить часто є підставою для звернення до суду. Незважаючи на те, що такі спори спричинюють пред'явлення численних позовів, різну практику їх вирішення і збільшення навантаження судів, у законодавчому порядку це питання однозначно не вре­гульоване.

Тому вважаємо, що результатом узагальнення судової практики мають ставати не постанови Пленуму Верховного Суду України, а пропозиції щодо удосконалення законодав­ства, що дозволить зменшити навантаження судів і водночас приведе до поліпшення законодавства.

Вважаємо, що в Україні не повинні діяти прецеденти, а ма­ють поширюватися відомості про способи захисту прав особи у конкретних правовідносинах. Тобто започаткований конкрет­ною особою спосіб обґрунтування позовних вимог має поши­рюватися серед фахівців, щоб надалі він удосконалювався і ставав підставою для удосконалення норм законодавства. Ко­ли ж діятимуть прецеденти, то стабілізовуватиметься рішен­ня суду і така практика є негативною, зокрема, коли захист прав особи здійснювався недостатньо компетентно, то інші особи втрачатимуть право на захист. Такі випадки мали місце у судовій практиці, коли поняття «завдаток» Верховним Су­дом України було зафіксовано у одній справі й інше його за­стосування вже не сприймалося судами і суддями, незважаю­чи на більш ґрунтовну позицію у іншій справі. Така тенденція нівелює діяльність адвокатів та інших фахівців, а також обме­жує права громадян на захист.

Норми ЦК визначають способи захисту прав, конкретизу­ють повноваження судів при розгляді конкретних правовідно­син, але дозволяють судам виходити за межі, визначені зако­нодавством, регламентувати і конкретизувати правовідноси­ни за аналогією закону або праву. Дане положення не підви­щує роль і значення діяльності суду над законом, а допускає і вимагає від суду врегулювання прав і обов'язків суб'єктів пра­вовідносин виходячи із загальних засад цивільного законода­вства. Так, в одній із передач, що демонструвалася по телеба­ченню, суддя взяв на себе сміливість відмовити у задоволенні позову лише на тій простій підставі, що спірні правовідноси­ни не врегульовано законодавством, тому законом не встановлено прав та обов'язків суб'єктів.

Але спірні відносини іноді спонукають до виходу за межі, встановлені законом. Наприклад, коли власнику належить одна п'ята частина квартири і при цьому наявні такі обста­вини: ця частка не може бути виділена в натурі; співвласни­ки відмовляються викупати частку, створюють перешкоди у користуванні цією часткою, здачі її в оренду, огляду покуп­цями цієї частки, то який спосіб захисту своїх прав зали­шається у такого власника частки? Зрозуміло, що у такому разі власник не може ні користуватися своєю власністю, ні во­лодіти, ні розпоряджатися нею, тому залишається вимагати від суду продажу цієї власності і розподілу отриманих коштів відповідно до часток. Опоненти цієї концепції будуть говорити про те, що такий спосіб не передбачено законодавством, тому він є незаконним. Але за наявних юридичних обставин визна­чені законом способи виділу і поділу майна не можуть бути застосовані, а право власника частки має бути реалізованим, тому залишається лише примусово продавати майно і роз­поділяти отримані кошти. Отож співвласники, які зловжива­ли своїми правами, не будуть позбавлені своєї власності, оскільки їх частки будуть компенсовані грошима. Отже, така правова ситуація також спонукає до удосконалення законода­вства, оскільки на практиці існують численні випадки, коли подружжя розлучається, але через брак коштів і неможли­вість розподілу квартири вони мешкають в одному приміщен­ні і їх життя перетворюється на суцільний кошмар.

Актуальними для сучасного цивільного і господарського процесів є питання забезпечення прав осіб, а також встанов­лення необхідних для осіб доказів правомірності набуття прав і встановлення обов'язків. Поряд з тим, що юридичні особи мають укладати договори у письмовій формі (п. 1 ч. 1 ст. 208 ЦК) і таким чином забезпечувати подальші докази правомір­ності укладених договорів (тобто виникнення прав та обов'яз­ків), сучасна юридична практика зумовлює проблеми теоре­тичного тлумачення договорів.

Судова практика

Так, одному із представників Центру правових дослід­жень (надалі - Центр) довелося брати участь у одній госпо­дарській справі у касаційній інстанції, оскільки до Центру звернувся книжковий магазин «Знання», розташований на вул. Хрещатик. Проблеми цього магазину зрозумілі і зумовле­ні тим, що він один залишився на центральній вулиці міста Києва і орендує приміщення у КМДА. Назвати цей магазин прибутковим важко, оскільки сьогодні книжки не користу­ються тим попитом, який еони колись мали. Тому претен­дентів на це приміщення дуже багато. Саме тому, а не вна­слідок необхідності проведення конкурсу на оренду цього при­міщення і виник спір. Спірність виникла через те, що при підписанні у 1994 р. цього договору строк оренди обумовлював­ся до «реконструкції вулиці Хрещатик».

Внаслідок цього не стільки представники КМДА, скільки господарські суди почали тлумачити цю фразу невизначеною у часі і зробили висновок про те, що згідно з ч. 2 ст. 763 ЦК кожна із сторін договору найму, укладеного на невизначений строк, може відмовитися від договору в будь-який час, пись­мово попередивши про це другу сторону за один місяць, а у разі найму нерухомого майна - за три місяці. Отже, дійсний договір, який діяв з 1994 року до 2007 року переставав діяти лише внаслідок того, що змінилося законодавство і така пра­вова конструкція здавалася вигідною. Представники магази­ну «Знання», які діяли у суді першої та апеляційної інстанції, програли справу, оскільки посилалися на неналежне тлума­чення змісту договору.

Ми ж розглядали декілька варіантів виходу з даної ситу­ації, навіть визнання договору неукладеним із зобов'язанням відповідача повернути всі кошти, отримані за оренду, оскіль­ки строк договору оренди - це істотна умова договору (ст. 638 ЦК). Але дане положення було спрощено за рахунок логічної зв'язки, оскільки представник КМДА наполягає на тому, що строк реконструкції вул. Хрещатик вони вважають невизначеним у часі, то мали на підтвердження цієї обставини подати відповідну довідку, що у період укладення договору, тобто на 1994 рік та у подальшому реконструкція Хрещатика не перед­бачалася. Крім того, слід подати довідку на підтвердження то­го, що реконструкції не було, інакше має застосовуватися ст. 764 ЦК, коли наймач продовжує користуватися майном після закінчення строку договору найму, тоді, за відсутності заперечень наймодавця протягом одного місяця, договір вва­жається поновленим на строк, який був раніше встановлений договором. Така зміна позиції представника магазину «Знан­ня» була несподіваною для суду касаційної інстанції, саме то­му оголошення резолютивної частини рішення було відкладе­но на більш пізній термін.

Тому питання доказування зумовлене нормами матеріаль­ного права. Наприклад, у розглядуваній ситуації парадоксом є те, що судами тлумачився зміст договору, коли не було до­казів відсутності строку реконструкції вул. Хрещатик. По вірити в те, що не існував і не існує план реконструкції голов­ної вулиці країни, коли майдан Незалежності вже реконстру­ювали декілька разів, важко.

Так само зустрічаються випадки, коли висновки екс­пертів складаються фактично з опису поставленого питання, використаних для дослідження методів та комп'ютерних програм, а також результатів дослідження. Зокрема, до Центру звернулися зацікавлені особи, які просили проаналі­зувати висновок експерта щодо вартості збудованого об'єкта нерухомості. Як не дивно, але експертом робиться висновок про застосовані електроди, їх кількість у громах, хоча для такого висновку не проводиться дослідження, яка ж довжи­на зварних швів тощо. Тому тут виникає проблема, що сто­сується процесуального права через те, що експерта не­обхідно зобов'язати подавати не остаточні результати, а весь розрахунок і це положення має бути адекватно відображено у законодавстві. Більше того, експерта треба зобов'язати по­давати висновок прийнятною не тільки для фахівців мовою. Таке положення має зумовлювати необхідність докумен­тального викладення не тільки результатів дослідження, а й кожного кроку експерта: від отримання вихідних даних до остаточного результату.

Зрозуміло, що деякі дослідження будуть представляти уза­гальнення певної інформації, а не потребуватимуть спеціаль­них знань. Зокрема, визначати ринкову вартість квартир у су­часних умовах через спеціальні математичні формули просто смішно, оскільки ринок житла динамічний і всілякі коефі­цієнти не дадуть об'єктивної ціни житла. Але не можна проси­ти суд сприймати як доказ вартості квартири одну чи дві пуб­лікації в газетах, оскільки в них можуть бути штучно створені відповідні відомості, необхідні для розрахунку. Тому ринкова вартість має аналізуватися експертом, який володіє всією інформацією і не тільки з рекламних оголошень у газетах, а шляхом узагальнення не тільки пропозицій продати або купи­ти квартиру, а й з реальних договорів купівлі-продажу. Крім того, фізичним та юридичним особам слід заздалегідь забезпе­чувати себе доказами належного виконання будівельних ро­біт, чеками на їх придбання, договорами на виконання буді­вельних робіт тощо.

Загальновідомо, що стаття 11 ЦК визначає підстави виник­нення цивільних прав та обов'язків, але не з усіма положення­ми цієї норми можна погодитися. Так, до юридичних фактів, тобто юридичних обставин, які зумовлюють виникнення, змі­ну чи припинення виникнення юридичних наслідків, можна віднести: дії, події (бездіяльність, коли особа зобов'язана діяти певним чином), стан. Ця загальна класифікація лише у ч. 1 цієї норми адекватно розкривається. Хоча ч. 2 даної нор­ми розкривається більш суперечливо, оскільки до підстав ви­никнення цивільних прав та обов'язків послідовно віднесено:

1)                 договори та інші правочини;

2)                 створення літературних, художніх творів, винаходів та інших результатів інтелектуальної, творчої діяльності;

3)                 завдання майнової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі;

4)                 інші юридичні факти.

Так, у цій частині зосереджено, фактично, дії, коли йдеть­ся про безпосередніх учасників цивільних правовідносин, а також водночас про події, якщо ми говоримо про інтереси тре­тіх осіб, які не брали в них участі. Наприклад, завдання май­нової (матеріальної) та моральної шкоди іншій особі зумов­лює відповідальність тієї особи, яка її завдала, коли ж шкоди було завдано неповнолітньою або малолітньою особою, то ці самі обставини будуть сприйматися як події і питання сто­ятиме про відповідальність батьків, усиновителів, опікунів, піклувальників або уповноважених органів, що мали догляда­ти за ними.

Але не можна однозначно і коректно говорити про те, що цивільні права та обов'язки можуть виникати безпосередньо з актів цивільного законодавства, оскільки актами цивільного законодавства регламентуються цивільні правовідносини, а їх виникнення зумовлене юридичними обставинами. Тому вва­жаємо більш вдалим формулювання, викладене у ч. 6 даної норми: «У випадках, встановлених актами цивільного законо­давства або договором, підставою виникнення цивільних прав та обов'язків може бути настання або ненастання певної події». Зокрема, народження дитини живою зумовлює виник­нення комплексу прав та обов'язків не тільки в дитини та її батьків, але і щодо баби і діда, медичних установ та ін..

Вважаємо некоректною редакцію ч. 4 ст. 11 ЦК, де визначе­но, що у випадках, встановлених актами цивільного законода­вства, цивільні права та обов'язки виникають безпосередньо з актів органів державної влади, органів влади Автономної Рес­публіки Крим або органів місцевого самоврядування, оскіль­ки це положення деякою мірою суперечить ч. 2 ст. 1 ЦК. Які випадки у даній формулі малися на увазі, важко однозначно сказати, однак права та обов'язки безпосередньо виникають внаслідок приватизації майна, оренди державного і комуналь­ного майна, які оформляються актами відповідних органів державної влади. Сюди можна віднести й заборону або отри­мання дозволу на здійснення певних видів діяльності, здійснення торгівлі за визначеними цінами, взагалі дозволи на відчуження землі або перепрофілювання земельних діля­нок тощо.

За частиною 5 ст. 11 ЦК виходить, що лише у випадках, встановлених актами цивільного законодавства, цивільні пра­ва та обов'язки можуть виникати з рішення суду. Тому не можна погодитися ні з розташуванням ч. 5 ст. 11 ЦК, ні з її змістом. Таке сприйняття рішень судів вужче, ніж це має міс­це у реальності і закріплене у законодавстві. Насамперед діяльність суду при розгляді цивільних правовідносин, на наш погляд, зумовлена:

1)                 встановленням юридичних фактів, що закріплено у роз­ділі IV ЦПК, який має назву «Окреме провадження», а юри­дичні факти породжують виникнення цивільних прав та обо­в'язків;

2)                 встановленням прав та обов'язків спірних правовідносин або обставинами, пов'язаними з різноманітними правопору­шеннями:

-                     тлумаченням правочинів (ст. 213 ЦК), договорів (ст. 637 ЦК), заповітів (ст. 1256 ЦК), що чітко встановлено у законо­давстві;

-                     розірванням договорів, укладених з порушенням встанов­лених у законодавстві вимог, внаслідок їх невиконання тощо;

-                     завданням шкоди особі внаслідок неправомірних дій або бездіяльності органів державної влади, органів влади Автономної Республіки Крим або органів місцевого самоврядування тощо;

-                     зловживанням правом тощо;

3)                 визначенням відповідальності суб'єктів цивільних пра­вовідносин:

-                     відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди (ст. 16 ЦК);

-                     відшкодування моральної (немайнової) шкоди (ст. 16 ЦК).

Як бачимо, функції суду не можна розцінювати як такі, що виникають з прямих вказівок законодавства, а вони зумовлені іншою нормою законодавства. Так, за ст. З ЦПК діяльність су­ду зумовлена зверненням особи, яке було здійснено у порядку, встановленому законом, коли вона вважає свої права поруше­ними, невизнаними або оспорюваними, чи потребує захисту свобод чи інтересів. При цьому суд не вправі наперед визнача­ти, чи дійсно права, свободи або інтереси особи потребують за­хисту, тому він починає свою діяльність за зверненням особи і свою позицію висловлює у судовому рішенні. Коли ж особа по­рушила порядок звернення до суду, то застосовуватиметься ст. 121 ЦПК і заява залишатиметься без руху, а в разі неусунення недоліків заяви, встановлених судом, вона вважати­меться неподаною і повертатиметься позивачеві. У цьому до­слідженні вважається не вартим зупинятися на недоліках су­часного цивільного процесу, оскільки вони дійсно є і потребу­ють усунення, але такі проблеми цивільного судочинства ма­ють розглядатися окремо.

Тому, узагальнюючи наведений аналіз ст. 11 ЦК, можна стверджувати, що рішення судів констатують встановлення юридичних фактів, виникнення цивільних прав та обов'язків у осіб, а також визначення конкретної відповідальності і способи та розміри відшкодування. Але такі обставини зумовлюються нормами законодавства, тому загалом судом здійснюється: охорона інтересів осіб, контрольна функція за поведінкою суб'єктів цивільних правовідносин, в результаті якої конкре­тизуються права та обов'язки їх суб'єктів, а також відновлен­ня або компенсація прав осіб. На цій підставі можна стверджу­вати, що частини 5 та 6 ст. 11 ЦК слід поміняти місцями, оскільки навіть встановлення подій може відбуватися у судо­вому порядку. Тому зміст ч. 5 ст. 11 ЦК також має бути зміне­ний, оскільки суд діє не у випадках, встановлених законодав­ством, а коли до нього за захистом в установленому порядку звернуться особи, які вважають свої права порушеними.

Слід звернути увагу й на те, що у ст. 8 ЦК та ч. 8 ст. 8 ЦПК йде посилання на можливість виходу цивільних відносин за межі, врегульовані нормами закону. Якщо у нормах ЦПК йде посилання на повноваження суду виходити за межі закону, то у ст. 8 ЦК чітко не встановлено, хто ж вправі діяти поза межа­ми, врегульованими законом. Це питання висвітлювалося що­до нотаріусів у контексті свободи договору, щодо діяльності адвокатів, які мають право посилатися на аналогію закону або праву, коли цивільні правовідносини не чітко врегульовані за­коном, однак для широкого сприйняття діяльності суду по застосуванню аналогії закону та праву доцільно досліджувати в контексті повноважень суду і конкретних дій суддів, як це пропонують деякі іноземні автори.

Тому можна констатувати, що за сучасною юридичною док­триною випадки застосування судами аналогії закону і праву стають підставою для:

-                     врегулювання і конкретизації прав та обов'язків суб'єктів цивільних правовідносин; а також

-                     після їх розгляду судом касаційної інстанції вони деякою мірою стабілізують вирішення подібних спорів або випадків правопорушень через те, що у майбутньому такі рішення уза­гальнюються у постановах Пленуму Верховного Суду Украї­ни, неоднакове застосування судом (судами) касаційної інстанції одного і того самого положення закону є підставою для їх перегляду у зв'язку з винятковими обставинами.

Так виробляється практика єдиного способу вирішення спірних правовідносин судами. Але вважаємо, що на підставі узагальнення практики розгляду справ судами доцільно усу­вати прогалини у законодавстві, що є більш позитивним яви­щем.

На підставі проведеного аналізу можна стверджувати, що діяльність суду неоднозначно регламентується у нормах ма­теріального права і має певну колізію порівняно з нормами ци­вільного процесу. Більше того, спільний аналіз норм мате­ріального права та норм цивільного процесу має позитивні ри­си і дає можливість виявити недоліки законодавства та удос­коналити не тільки теорію, але і практику вирішення справ судами України.