2.3. Истоки и становление юридической науки

Становление современной юридической науки принято рассматривать, главным образом, как возникновение и движение правовых идей в рамках развития философии права, как историю правовых учений¹. Для настоящего исследования, с учетом вышесказанного, важен несколько иной аспект этого процесса - ста­новление профессионального юридического мышления и научного правосознания в общем контексте развития науки. Если предполо­жить, что юристы способны помыслить право иначе, чем не юристы, и способны размышлять в отношении права в собственных ими сфор­мированных и им присущих представлениях, то те «единицы», в ко­торых юристы мыслят право, и те правила, по которым они опери­руют данными единицами, могут рассматриваться как суть и спе­цифика собственно юридического мышления². Надо заметить, что проверить данное предположение далеко не просто, поскольку про­блемы права традиционно обсуждались большинством европейских мыслителей начиная с эпохи Возрождения. Поэтому, рассматривая исторически формирующиеся способы отношения к праву, подходы к его пониманию и исследованию, реализуемые профессиональными юристами и воспроизводящиеся в юридическом образовании, мы можем обозначить только самые общие черты профессионально-юридического исследования в сравнении с иными (в основном, фи­лософскими) исследованиями права³. Отсюда может возникнуть

⁴⁰ Различные подходы используются и в данной работе. Названные же отмечены, главным образом, для привлечения внимания к направлениям и задачам, ключевым для понимания предпринятого исследования.

¹ См., напр.: ШершеневичГ.Ф. История философии права. СПб., 1907; Коркунов Н.М. История философии права. СПб., 1908; Его же. Лекции по общей теории права. СПб., 1904; Хвостов В.М. История римского права. М., 1910; Новгородцев П.И. Историческая школа юристов. М., 1999; Алек­сеев С. С. Самое святое, что есть у бога на земле. Иммануил Кант и проблемы права в современную эпоху. М, 1998; Нерсесянц B.C. Юриспруденция.

² В литературе упоминается, например, об экономическом образе мыш­ления как методе, технике мышления, «интеллектуальном инструменте». См.-.ХейнеП. Экономический образ мышления. М., 1992. С. 23.

³ В.М.Сырых считает, что правоведение должно «содержать развитый перечень критериев, руководствуясь которыми, можно было бы вполне

⁶ Иоффе О.С. Указ соч. С. 48.

⁷ «С материальной стороны римское право во многих отношениях прек-, расно удовлетворяло новым запросам германской жизни; личность искала свободы, — римское право насквозь было пропитано индивидуализмом; имущество должно было быть сделано подвижным в широком и живом обороте, - римское право не знало ничего подобного тем стеснениям и огра­ничениям, которые в средние века опутывали имущество». Хвостов В.М. Указ. соч. С. 29-30.

Однако не все исследователи усматривают в данном процессе эконо­мические основания. Так, Ф.В.Тарановский связывает обращения юристов этого периода к оригинальному тексту Кодекса Юстиниана с духом, умо­настроениями Возрождения. Ср.: «Французские юристы XVI века свергли с себя путы средневековых глосс и, следуя общему движению возрождения, обратились непосредственно к памятникам римского права. Первая их задача заключалась в том, чтобы черпать из чистого источника классической куль­туры. Поэтому они прежде всего занялись установлением и критическим изданием подлинного текста Юстинианова Свода, искаженного средневе­ковыми переписчиками». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 19.

удовлетворительно отличать научное знание о праве от всех иных форм правового сознания и сознания вообще». Сырых В.М. Указ. соч. С. 21.

⁴ Например, цикл работ О.С.Иоффе, посвященных развитию юриди­ческой мысли от Древнего Рима до современности. См.: Иоффе О.С. Из­бранные труды по гражданскому праву. М., 2000. Причем автор не только осуществляет тонкий теоретический анализ развития институтов и понятий гражданского права, но и в отдельных случаях, правда, к сожалению, без специального обсуждения, касается мыслительных оснований данного раз­вития, т.е. методологического уровня проблемы.

⁵ См.: ХвостовВ.М. Указ, соч. С. 445.

вопрос о теоретической продуктивности такого анализа, поскольку мышление, взгляды на право и методы его исследования, например, средневековых юристов кажутся не имеющими никакого отношения к современному правоведению. Тезис вполне понятный, хотя и не бесспорный. Тем более этого нельзя сказать о юридических поло­жениях, понятиях и конструкциях, т.е. догме современного пози­тивного права, в которой воплотилось мышление, в том числе, и средневековых, и римских юристов, и правоведов Нового времени.

Идея восхождения европейской правовой традиции к римскому праву сегодня настолько прочно определяет пространство нашего профессионального самосознания, что специально уже практически не обсуждается. При этом исследования, например, рецепции ин­ститутов римского частного права законодательством стран кон­тинентальной Европы настолько детальны и всесторонни, что, в оп­ределенном смысле, отодвинули на второй план вопрос влияния римского права на профессиональное и научное мышление евро­пейских юристов Нового времени. Нельзя сказать, что он не ос­мысливался вообще. Однако представители общей теории права явно не включали данную проблему в число существенных. В со­ветской юриспруденции проблема рецепции осмысливалась, помимо историков права кажется, только цивилистами⁴. При этом базовая методологическая конструкция такого исследования определялась прежде всего, идеей экономической обусловленности рецепции, со­ответствия институтов римского частного права складывающимся в Европе экономическим отношениям, базирующимся на частной собственности. Так, объясняя возникновение в XVI веке «историко-филологической школы»⁵, которая в противоположность постглос­саторам от интерпретации глосс переходит к изучению оригиналь­ного текста кодекса Юстиниана, О.С.Иоффе пишет: «Уже в конце

XIV и особенно в конце XV - XVI вв. развитие капиталистических отношений в недрах феодального общества становится настолько интенсивным, что оно с неизбежностью должно было вызвать даль­нейшее развитие частноправовых норм, форма выражения которых в творчестве глоссаторов и постглоссаторов не могла уже быть признана удовлетворительной. В этих условиях римское право в его первоначальном виде зачастую представлялось более предпочти­тельным, чем наслоения, которым оно подверглось в результате творчества средневековых юристов. Если идеология эпохи Ренес­санса вообще характеризуется значительным увлечением памят­никами классической древности, то это тем более понятно для иде­ологии юристов, усматривавших в классическом римском праве вполне пригодную правовую систему для опосредствования новых экономических отношений»⁶. Такой подход к проблеме, разумеется, вполне оправдан. Ему отдавали дань и наши дореволюционные юристы⁷. Однако для целей методологического исследования он становится второстепенным, а на первый план выходит вопрос о становлении юридического мышления в европейской правовой тра­диции и роли в этом процессе римского права. С этих позиций, в частности, для ситуации, обсуждаемой О.С.Иоффе, акцент смеща­ется с вопроса о социальных основаниях обращения юристов XVI века к первоначальному тексту Кодекса Юстиниана, на вопрос о

⁸ «Римское право, - пишет Г.Ф.Пухта, - никогда не переставало быть действующим правом в Италии, Франции и Испании; но его существование до глоссаторов, во времена глубокого невежества, было жалкое, неполное; применение и знание римского права было даже настолько недостаточно, что впоследствии могло родиться мнение, будто римское право совершенно не действовало в продолжение нескольких веков и было вновь введено глос­саторами». ПухтаГ.Ф. Курс римского гражданского права. М., 1874. С. 3 -4. Р.Иеринг подчеркивает, что как право действующее, римское право не оказало серьезного влияния на европейскую юриспруденцию. См.: Иеринг Р. Дух римского права. СПб., 1875. С. 2.

⁹ См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 426; Берман Г.Дж. Указ. соч. С. 126.

¹⁰ «Средние века, - отмечает Ф.В.Тарановский, - обладали тремя источ- никами истины, которыми питались различные стороны мировоззрения эпохи, - религия, философия и право. Источниками этими были: Священное писание, Аристотель и римское право в Юстиниановом своде». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 16. Или «Свод цивильного права, точно так же, как Библия и

¹² Тарановский Ф.В. Указ соч. С. 18-19. Оценка жесткая и вряд ли справедливая хотя бы потому, что автор, по сути, обвиняет глоссаторов, что они не отнеслись к праву с позиций и методом науки XIX - XX веков. Такая возможность у европейских юристов появится не ранее XVII века. Однако они не будут спешить воспользоваться ею. См. далее.

¹³ Хвостов В.М. Указ. соч. С. 441. Сходное понимание у О.С.Иоффе. См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 43-44.

методологии такого обращения. Другими словами, для методоло­гического рассмотрения важно найти не только изменения в соци­альных условиях того или иного этапа развития юриспруденции, но и, в первую очередь, изменения в сфере юридического мышления.

Известно, что в ряде европейских стран римское право, правда, в усеченном виде, никогда не исчезало как действующее право. Однако принято считать, что данное обстоятельство не имело за­метного значения ни для процесса рецепции, ни, тем более, для воз­никновения европейской юридической науки⁸. В качестве события, определившего всю историю европейского права и юридической на­уки, как известно, называют обнаружение в конце XI века рукописи, содержащей Дигесты - сборник юридических материалов, состав­ленный при императоре Юстиниане около 524 г. Значение данного события обычно рассматривают в двух планах.

Первый - Европа получила текст, в котором наиболее полно были представлены понятия и институты римского права, к этому времени в значительной мере утраченные или искаженные в дейст­вующих юридических документах⁹.

Второй - Кодекс Юстиниана стал для европейской юриспру­денции не просто книгой, на которой было воспитано европейское правосознание и благодаря которой получили профессиональное об­разование многие поколения юристов, но своеобразной «библией права» по отношению к данному тексту как абсолютному юриди­ческому авторитету¹⁰. Однако исторически данное событие состо­яло не в факте обнаружения упомянутой рукописи, а в деятельности болонской школы глоссаторов, приступившей к изучению и препо­даванию кодекса Юстиниана уже в конце XI века".

Роль глоссаторов для рецепции римского права общепризнанна, хотя и получила у разных авторов оценки, существенно отличаю­щиеся по содержанию. Одни исследователи считают, что заслуги глоссаторов не стоит переоценивать, поскольку они только перепи­сали и поверхностно истолковали (глоссировали) текст Юстинианова Уложения. Весьма резок здесь Ф.В.Тарановский: «Рабской привер­женностью к букве римского права одержимы были и глоссаторы и комментаторы. Кропотливое толкование слов и фрагментов (отрыв­ков) поглощало всю их деятельность. За подробностями и частнос­тями они не видели общей системы права, не находили руководя­щих ее принципов. Им и в голову не приходило ставить вопрос о том, как сложились и выработались те стройные и законченные правила, которые были извлечены римскими юристами из бытового материала юридических отношений. Конечно, для первоначального усвоения римского права было необходимо и в течение известного довольно продолжительного времени достаточно то фрагментарное толкование Corporis iuris civilis, которым занимались глоссаторы и комментаторы. Должен был, однако, наступить момент, когда подоб­ная разработка оказалась недостаточной. Пережевывание глосс за­вело юриспруденцию в тупик»¹².

Другие считают, что глоссаторы не только толковали, устраняли пробелы и противоречия в тексте Кодекса, но и приспосабливали «Юстинианово право к современной им жизни»¹³.

¹⁵ При этом нужно учитывать, что «в эпоху античности и в Средние века диалектикой называли в первую очередь вообще искусство доказывать истинное и опровергать ложное, а кроме того, искусство правильно опре- делять и классифицировать понятия (герменевтика), правильно строить суж- дения и умозаключения (аналитика), правильно отыскивать нужные аргу- менты (топика). Для обозначения всего этого применялся и другой термин - «логика», который именно в этом смысле употребляется и сейчас, в то время как под «диалектикой» теперь чаще понимают (особенно после Канта) учение о противоположностях.

Поскольку то, что мы называем теорией познания, тогда не выделялось в особую область, постольку гносеологическая проблематика тоже частично входила в компетенцию диалектики, т.е. логики, частично же передавалась психологии (учение о познавательных способностях) и метафизике (учение о границах познания и его предмете). К диалектике относились такие гносе­ологические вопросы, как вопрос о формах достоверного и вероятного знания (аспект проблемы соотношения знания и веры), вопрос о ступенях и модусах познания, вопрос о критериях истины и т.п., хотя подобные вопросы включались нередко и в «метафизику»». Майоров ГГ. Судьба и дело Боэция // Боэций. «Утешение философией» и другие трактаты. М., 1990. С. 345.

¹⁶ Данный процесс, его влияние на становление мышления как римских, так и средневековых юристов интересно и весьма развернуто анализирует Г.Дж.Берман. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 135 и след.

Ср.: «Глоссаторы слепо преклонялись перед римским правом. Свою задачу они усматривали в возможно точном, полном истолковании юстиниановой кодификации.. .Никаких прямых практических целей, в смысле сближения римского права с потребностями современной им жизни, они не преследо­вали». Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. СПб., 1910. С. 11.

¹⁴ Пухта Г.Ф. Указ. соч. С. 4. А с точки зрения Г. Дж. Бермана, они еще и создали науку права в современном западном смысле. См.: Берман Г. Дж. Указ. соч. С. 153.

Третьи склонны полагать, что именно глоссаторы заложили ос­новы европейской правовой традиции и юридической науки. «Хотя глоссаторы занялись только обработкой римского права, найденного ими действующим, т.е. изъяснили и систематизировали прежде су­ществовавшее право, не создавая ничего нового, однако они своей обработкой настолько существенно изменили его, что отличие их эпохи от предшествующей не могло быть больше, если б они даже нашли римское право не действующим, забытым и ввели бы его вновь в действие»¹⁴. Роль глоссаторов, таким образом, усматрива­ется в том, что они, очистив от случайностей и наслоений, устра­нив пробелы, противоречия и «темные места», сделали предельно отчетливыми те качества римского права, которые и позволили смотреть на него как на «писаный разум».

Вряд ли истина на стороне одной из позиций, тем более что авторы дают свои оценки не совсем в одних рамках. Однако как бы ни относились исследователи к роли глоссаторов и постглосса­торов и историческим последствиям их деятельности, очевидно, что это было, говоря современным языком, не только первое ис­следовательское отношение к римскому праву в европейской юри­дической традиции, но и первый серьезный опыт европейских юрис­тов в науке права. Во всяком случае, представлениям о праве как единой системе, системному отношению к праву в континентальной Европе мы обязаны именно этой эпохе. В этом смысле допустимо считать, что именно глоссаторы заложили те особенности евро­пейского, по крайней мере, континентального юридического мыш­ления, которые и будут определять его своеобразие в дальнейшем. Обычно это своеобразие отождествляют со схоластикой, а весь период глоссаторов и постглоссаторов именуют схоластической юриспруденцией. Для современного научного сознания такая ха­рактеристика, безусловно, несет элемент негативного отношения. Достаточно органична она и для юристов. Однако не следует за­бывать, что это оценка сегодняшнего дня, данная в рамках крите­риев науки двадцатого века.

Необходимо помнить, что в интеллектуальном плане, относи­тельно средств и способов мышления XI век в Европе - это век науки в аристотелевском смысле, т.е. эпоха другой науки, другого способа познания. Сменившая ее классическая научная рациональ­ность, естественно-научное мышление начнут господствовать еще только через пять столетий. А пока в качестве системы мышления и способа познания глоссаторы могут пользоваться исключительно аристотелевской диалектикой, поскольку ничего другого в этой об­ласти просто еще нет¹⁵. Исследователи отмечают, правда, что это уже не та диалектика, которая господствует в эпоху античных фи­лософов. Отмечается, что античная диалектика приходит в сред­невековую Европу существенно измененной в своих гносеологичес­ких смыслах, начало которым положили еще стоики III - II веков до нашей эры'⁶. Существо этих изменений исследователи усматри­вают как в понимании диалектики, так и в отношении к ней.

Считается, что для понимания сути античной диалектики не­обходимо учитывать введенное Аристотелем различение аподик­

¹⁷ Современные исследователи говорят, в частности, о соотношении у Аристотеля «диалектики» и «аподиктики». См.: Аристотель. Топика. Соч.: В 4 т. Т. 2. М., 1978. С. 645. Однако термин «аподиктические суждения» введен, кажется, только Кантом. См.: Кант. Критика чистого разума. Соч.: В 6 т. Т. 3. М., 1964. С. 171.

¹⁸ Аристотель. Топика. С. 349.

¹⁹ Там же.

²⁰ В определениях Канта: «Ассерторическими называются суждения, в которых утверждение или отрицание рассматривается как действительное (истинное), а аподиктическими - те, в которых оно рассматривается как необходимое».Кант. Указ. соч. С. 171.

²¹ Аристотель. Топика. С. 349. При этом то, относительно чего строятся диалектические умозаключения, Аристотель называет проблемой: «Ведь доводы получаются из положений, а то, относительно чего строятся умо- заключения,-это проблемы». Аристотель. Указ. соч. С. 352. Разумеется, это не современное понятие проблемы. Иллюстрируя свои рассуждения, Аристотель пишет: «А различаются между собой проблема и положение способом выражения, а именно: если говорят: «Разве двуногое существо, живущее на суше, не есть определение человека?».. .то получается положе- ние. Если же спрашивают: «Есть ли двуногое существо, живущее на суше, определение человека или нет?».. .то получается проблема». Там же. Однако здесь важнее обратить внимание, что аристотелевская «проблема» неявно подразумевает исследование. .... ,

²² Берман Г.Дж. Указ соч. С. 136.

²³ Там же. С. 137.

²⁴ По характеристике В.Дильтея, для стоиков «в основе объяснения поз- нания лежит принцип его соответствия логическому характеру действитель- ности. Так, понятия как продукт логических операций врастают в логичес- кую связь мира, и их связь в знании становится критерием при интерпре- тации восприятий». Дильтей В. Воззрение на мир и исследования человека со времен Возрождения и Реформации. Москва - Иерусалим, 2000. С. 11.

²⁵ Берман Г.Дж. Указ соч. С. 137.

тического и диалектического рассуждения¹⁷. Особенность аподик­тического рассуждения заключается в том, что оно строится на заведомо истинных посылках (очевидных положениях), «которые достоверны не через другие [положения], а через самих себя»¹⁸. Только такие рассуждения Аристотель рассматривает как обеспе­чивающие достоверность (доказательность) и демонстрирующие истину. Построенные на бесспорных посылках, «ибо о началах знания не нужно спрашивать «почему», а каждое из этих начал само по себе должно быть достоверным»¹⁹, аподиктические суждения не­обходимо истинны просто в силу правильности рассуждения²⁰.

В отличие от аподиктического, диалектический метод мышле­ния уже не претендует на содержание императивно бесспорных до­казательств. К диалектическим умозаключениям Аристотель от­носит рассуждения, построенные на положениях, которые, будучи принятыми большинством или общепризнанными, являются не ис­тинными, а только «правдоподобными»²¹. И поскольку диалекти­ческое рассуждение строится не на бесспорных посылках, то оно

«способно привести не к достоверности, а лишь к вероятности»²². Кроме вероятностного статуса выводов, отличительная черта арис­тотелевского диалектического мышления усматривается и в том, что доказательность диалектического рассуждения ставится в за­висимость от осознания принципа, который кладется в основу поло­жения, по поводу которого строится умозаключение²³. Таким обра­зом, можно сказать, что греческая (аристотелевская) диалектика не ограничивается формальными правилами, не строится на бес­спорных посылках и учитывает при оценке результатов умозаклю­чений основания (принципы), на которых базируются исходные по­ложения.

В разработках стоиков аристотелевская диалектика начинает существенно утрачивать эти черты, уходить от оснований рассуж­дения, а значит, от «вероятностности» и «проблемности», в область логиче^их_рпераций, правильности рассуждений²⁴. «Аристотелевс­кое деление на аподиктическое и диалектическое мышление, - пишет Г.Дж.Берман, - было принято стоиками начиная с III в. до н. э. Однако стоики рассматривали диалектическое мышление не как метод постижения первопринципов, а как метод анализа аргументов и определения понятий с помощью расчленения и синтеза родов и видов. Им также недоставало важнейшего для Аристотеля стрем­ления к системности. У них диалектика стала независимой дисцип­линой, по сути, не отличающейся от логики, но содержащей сильные элементы грамматики и риторики»²⁵. В гносеологическом плане наи­более принципиальным здесь является выведение «за скобки» ме­тода мышления, осознания оснований (принципов), исходных пола-ганий рассуждения. «Именно в этой форме, приданной ей стоиками, греческая диалектика и была импортирована в Рим в эпоху респуб­лики (II -1 вв. до. н.э.), асами труды Платона и Аристотеля остались на заднем плане. Там диалектикой занялись образованные слои об­

²⁶ Берман Г.Дж. Указ соч. С. 137.

²⁷ См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 442; Иоффе О.С. Указ. соч. С. 47.

²⁸ По утверждению В.Дильтея, способная все доказать греческая диалек- тика, соединенная с римской позитивностью, не только придала римскому правоведению систематическую форму, но и, например, создала «при дейст- вии римского права казуистическое учение об обязанностях». Дильтей В. Указ. соч. С. 16.

²⁹ См. напр.: Скловский К.И. Указ. соч. С. 37.

³⁽¹ «Заключения юристов, обладавших jus respondendi, приобретали, таким образом, официальное значение источников права, причем совпала

³¹ См. Хвостов В.М. Указ. соч. С. 439.

³² Кстати сказать, еще ГС. Мэн отмечал: «История Римского права есть самая длинная из всех историй человеческих установлений». Мэн Г. С. Древ- нее право, его связь с древней историей общества и его отношение к новей- шим идеям. СПб., 1873. С. 19.

щества, включая и юристов, которые впервые применили ее к дейст­вующим правовым институтам»²⁶. Эта же линия развития диалек­тики продолжается и в Средние века. Получившая изощренную раз­работку, превращенная из «искусства познания» в «искусство аргу­ментации» в рамках догматического сознания того времени, ди­алектика становится схоластикой. Именно такой диалектикой как методом мышления и познания и пользуются глоссаторы, именно этот схоластический метод глоссаторов и постглоссаторов отме­чают исследователи²⁷.

Если отвлечься от современных критериев оценок научности, то основанная на диалектике стоиков схоластическая юриспруден­ция, с точки зрения развития юридической мысли, может быть пред­ставлена в несколько ином свете по ряду оснований.

Во-первых, как метод мышления диалектика оказала опреде­ленное влияние на деятельность римских юристов, а значит, на само римское право²⁸. Разумеется, римские юристы не пользовались ею как теоретическим методом. Считается, что практически ориен­тированная римская юриспруденция была вообще чужда всяких те­оретических изысканий. Например, утвердилось мнение, что ак­тивно пользуясь конструкциями юридического лица и договора, римские юристы не только не создали этих понятий, но и не испы­тывали необходимости в подобных теоретических обобщениях именно в силу исключительно практического характера своей юрис­пруденции²⁹. Однако, являясь, по существу, прецедентным, дейст­вующее римское право не могло не зависеть от стиля мышления его создателей, например в произведениях классических юристов, создаваемых в связи с разрешением конкретных практических воп­росов. Тем более это касается заключений римских юристов, имев­ших обязательную силу и являвшихся, по сути, источниками права³⁰.

Отсюда, основанная на диалектике стоиков схоластическая юрис­пруденция оказалась, как минимум, достаточно адекватной для ин­терпретации римской правовой мысли.

Во-вторых, овладев такой диалектикой и реализовав ее в раз­вернутых системных разработках Кодекса Юстиниана, европейские юристы стали, кажется, чуть ли не первой профессией, обладающей собственным мышлением, а юриспруденция приобрела собственный метод уже в XII веке.

В-третьих, как тип мышления средневековых юристов, диалек­тика стоиков оказалась достаточно эффективной для возрождения «практической догмы» римского права в форме «теоретической дог-мьТ» права европейского. Разумеется, можно упрекнуть схоласти­ческую юриспруденцию в отсутствии исторического взгляда на римское право³¹. Однако, может быть, именно это и позволило ей досконально исследовать его собственные конструкции и, выведя их на уровень логических абстракций, явить то правовое мышление, которое потом будет восприниматься и воспроизводиться европейс­кими юристами, несмотря на различные социально-исторические условия, как «дух римского права». В этом процессе, судя по всему, и зарождается как догма права, в ее современном понимании, так и юридическая догма, позитивная юриспруденция, благополучно пе­режившая несколько столетий самой жесткой критики, не спешащая покидать и наше сегодняшнее правоведение³². Феномен сам по себе достойный, как минимум, внимания и всестороннего теоретического осмысления. Вполне допустимым, в этой связи, представляется, например, отношение к юридической догме не традиционно (инст­рументально-технически), а как к явлению культурного порядка, о

³³ Проблемы правовой культуры в плане ее становления и типов весьма обстоятельно освещены в нашей литературе А.П.Семитко. См.: СемиткоАМ. Указ. соч. Его же. Правовая культура социалистического общества: сущ- ность, противоречия, прогресс. Свердловск, 1990. Думается, автор вполне обоснованно рассматривает данную проблематику преимущественно в пла- не становления права и правосознания и в контексте исторического разви- тия. Такая позиция оправданно привела исследователя к анализу правовой культуры в связи с институтом личности и идеей права, что позволило выс- ветить, наверное, наиболее принципиальные аспекты проблемы. В то же время, отдавая должное роли римского права в становлении правовой куль- туры, автор не до конца преодолел отношение к его влиянию на европейскую правовую культуру как юридико-техническому. См.: СемиткоАМ. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 113 -119. Отсюда, за рамками исследования остались, в частности, вопросы юридического мышления, его влияние на становление европейской правовой культуры, которые могли бы, на наш взгляд, придать авторской позиции дополнительные основания.

³⁴ См.: Мэн Г.С. Указ. соч. С. 265 - 273.

³⁵ Там же. С. 268. Любопытно, что сегодня аналогичное видение роли права в европейской истории демонстрирует другой представитель англо- саксонского правосознания - Г. Дж. Берман.

³⁶ По замечанию О.С.Иоффе, «рецепция римского права была произ- ведена не в полном объеме его текстов, а лишь в той их части, в какой они подвергались глоссированию. Для суда не могли иметь обязательной силы римские источники, не снабженные глоссами». Иоффе О.С. Указ. соч. С. 44.

³⁷ Цит. по: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 427. Как видно, автор, в отличие от современных исследователей, еще воспринимает Кодекс Юстиниана, яв- лявшийся, по сути, компиляцией нескольких текстов, как единую органи- ческую систему.

чем уже упоминалось, а к праву как элементу европейской куль­туры, историческое значение которого сопоставимо с христианством и наукой³³. Интересно отметить, что подобное видение влияния права на раннюю европейскую историю мы обнаруживаем еще в XIX веке, причем у исследователя, представлявшего не континентальное, а англосаксонское правосознание, но считавшего при этом, что поня­тия и конструкции римского права оказали принципиальное влияние на формирование всего строя европейского мышления³⁴. Однако сам автор дает этому вполне рациональное объяснение. Недооценку континентальными мыслителями влияния римского права на евро­пейское мышление он находит вполне естественной, поскольку «по­нятия, заимствованные из римской юриспруденции, тесно смешались с их повседневными идеями; англичане, с другой стороны, не могут заметить его по своему полному невежеству, на которое они сами осудили себя относительно всего, что касается этого важного ис­точника новейших знаний, этого единственного результата римской цивилизации. Но в то же время, если англичанин задаст себе труд освоиться с классическим римским правом, то, вследствие этого самого равнодушия его соотечественников к этому предмету, он может лучше взвесить высказанные мною предположения, чем лю­бой француз или немец»³⁵.

Историческая устойчивость догмы права может объясняться разными причинами. Например, сохранявшимся вплоть до XIX века отношением к Кодексу Юстиниана как «абсолютному праву», не­посредственным влиянием работ глоссаторов на юридическую прак­тику, сформировавшим устойчивую профессиональную традицию³⁶. Однако принципиальным является, на наш взгляд, становление юри­дического мышления и его абсолютное господство на протяжении столетий. В этом плане интересно отметить, что юридическое соз­нание Нового времени зачастую не различает мышление римских юристов и мышление глоссаторов, а абстрактные юридические по­ложения, которые сформировались в XII - XIV веках глоссаторами и постглоссаторами, воспринимаются именно как мышление римс­ких юристов. Так, характеризуя вторжение римского права в Гер­манию XV столетия, Гирке писал: «Процесс этот походил не на обо­гащение языка хоть бы самыми многочисленными иностранными словами, но на принятие чужого языка со всем его запасом слов, грамматикой и синтаксисом. Римское право проникает в виде спло­ченной системы, каким оно является в Юстиниановом Кодексе, как органическое целое. Римское содержание в римской форме, огром­ное произведение чужой мысли во всей своей целостности переса­живается в Германию. Стремятся не развивать, но заменять ту­земное право чуждым. Учатся мыслить по-римски и разучи­ваются мыслить по-немецки (выделено мной - Н.Т.)»³⁷. Таким образом, целостность Кодекса Юстиниана, строй его понятий, соз­данные, по сути, как раз глоссаторами, воспринимаются как харак­теристики римского юридического мышления. Освоенные и прис­военные, подкрепленные авторитетом самого права, данные способы мышления и составили ядро профессионального мышления евро­пейских юристов, во многом обусловив специфику юридического познания.

Принципиальную роль в становлении европейского правового мышления, часто, к сожалению, недооцениваемую современным

³⁸ См.: Русинов Р.К., Тарасов Н.Н. Юридическое образование: проб- лемы и перспективы // Правовое воспитание в условиях демократизации советского общества. Свердловск, 1991.

³⁹ Впечатляют данные Г. Дж. Бермана, что уже в XII - XIII веках только в Болонье одновременно «изучали право до десяти тысяч студентов». Бер- ман Г. Дж. Указ. соч. С. 127.

⁴⁰ Иерипг Р. Указ. соч. С. 2. В том же духе высказывается и Пухта: «Значение действующего права получило оно (римское право. - И. Т.) не по воле законодателя (прежнее ошибочное воззрение, давно опровергнутое), но в силу своего научного значения и всех своих внутренних достоинств. Рецепция римского права не была моментальным актом, а представляется нам постепенным укоренением его в юридическом сознании народа и в практике судов». ПухтаГ.Ф. Указ. соч. С. 7.

⁴¹ БерманГ.Дж. Указ. соч. С. 135.

В связи с этим представляются чрезвычайно плодотворными подходы, напрямую связывающие правовую культуру, правовой прогресс, успешность правовых реформ в современной России с профессиональным юридическим сообществом и юридическим образованием. См., напр.: Семитко А.П. Указ. соч. С. 207 и след.

⁴² Считается, что формирование правовой традиции до XVII века осу- ществлено, главным образом, усилиями глоссаторов и постглоссаторов (ком- ментаторов). Итальянские гуманисты XV века и французская историко-фи- лологическая школа XVI века нового направления в юриспруденции не соз- дали. Их заслуга обычно усматривается только в обращении к первоначаль- ному тексту Кодекса Юстиниана.

⁴³ Н.М.Коркунов прямо пишет, что «в XVII и XVIII столетиях фило- софское учение о праве было известно под именем естественного права (jus

российским обществом относительно современных проблем фор­мирования правового государства, сыграло юридическое образо­вание³⁸. Причем данный механизм, образно говоря, работал в двух направлениях. С одной стороны - на формирование корпуса про­фессиональных юристов, мыслящих в языке и представлениях римс­кого права³⁹. Естественно, что через несколько поколений данное мышление становится господствующим в юридическом сообщест­ве. «Вначале не более как юридическая грамматика в руках ученых, - писал Р.Иеринг, - оно (римское право. - Н.Т.) вскоре подымается на степень уложения для того, чтобы, в конце концов, после того, как внешний авторитет у него был оспорен и большею частью отнят, поменять его на несравнимо высший авторитет канона нашего юри­дического мышления»⁴⁰. С другой - на формирование норм позна­ния права и, в этом смысле, на становление юридической науки, поскольку присвоенные в процессе юридического образования по­нятия и конструкции римского права становятся основным средст­вом освоения юристами позитивного права, складывающейся пра­вовой действительности. Следовательно, в европейской правовой традиции «наука и ученость произошли от учения, а не наоборот»⁴¹.

Таким образом, к моменту становления классической научной рациональности, галилеевско-ньютоновской науки нового времени, юридическое мышление уже более четырехсот лет утверждает себя в университетском юридическом образовании и практике юриди­ческого позитивизма многих поколений юристов⁴². Отсюда, вполне состоявшись к XVII веку, европейская (континентальная) правовая традиция в интеллектуальном плане ощущает себя, безусловно, сос­тоятельной, а в юридической догме - самодостаточной. Поэтому гносеологический идеал классической науки, базирующейся на«тех-нологизации» исследовательской деятельности, строгих языках ана­лиза (математика) и эксперименте, не оказал принципиального вли­яния на юридическое мышление, которое, благодаря своей истории, ощущало себя, по крайней мере, в плане практических задач вполне состоятельным и автономным. Очевидно, этому способствует и то обстоятельство, что если для естественно-научного сознания того времени все тайны мира и способы их раскрытия еще лежат впере­ди, то для юридического, по крайней мере, основные законы и спо­собы решения правовых задач уже созданы в Риме.

Смещение социальной проблематики XVII - XVIII веков в по­литическую область привело к расцвету философской рефлексии европейского сознания и во многом деактуализировало собственно юридические исследования. Все попытки критики юриспруденции в этот период носят, преимущественно, философский характер. От­кликаясь на идейные течения времени, юридическое сознание стре­мится определить свое место в господствующих философских сис­темах, сформировать фундаментальную идеологию юриспруденции, прежде всего через обращение к идее права. Одним из наиболее значимых результатов таких попыток явилось возникновение школы естественного права Г.Гроция, владевшей умами философов и юрис­тов XVII - XVIII веков. Однако базирующиеся на философском рационализме принципиальные идеи этого правового течения лежали не столько в области действующей юриспруденции, сколько в об­ласти философии права и юридический позитивизм практически не затрагивали⁴³. Данная фиксация может показаться несправедливой

⁴⁴Яерсесянц B.C. Юриспруденция. С. 101.

⁴⁵ Так, объявив, вслед за естествознанием, задачей правоведения изуче­ние естественной природы права и обратившись к поиску исходной правовой аксиомы, естественно-правовое учение усмотрело ее, строго говоря, не в юридической, а социальной области. Логика данного усмотрения хорошо реконструирована Ф.В.Тарановским: «Спрашивается, что должно служить аксиомой для системы права? Ответ на этот вопрос получался на основании нижеследующего предварительного рассуждения. Аксиома-это опреде­ление простого неразложимого понятия. Нужно, следовательно, найти прос­тейший, неразложимый элементе праве и определить его. Право регулирует сожитие людей в обществе. Оно есть понятие сложное, как сложно самое общество, являющееся союзом множества людей, приспособляющимся для совместного осуществления многими людьми целей каждого из них в от­дельности. Простейшим элементом в понятии общества, а через него и в понятии права, является отдельный человек, или индивид (дословно: неде­лимый). Необходимо поэтому выяснить сущность индивида, определить природу отдельного человека. Из такого определения, из основного свойства индивидуальной природы человека можно будет путем спокойного рас­суждения (ratiocinatione animi tranguilli) вывести по непрерывной линии де­дукции (uno deduct ion is filo) всю систему истинного права. Право это по источнику своего происхождения будет именоваться естественным правом (jus naturale) и противополагаться произвольному праву (jus voluntarium) всякого внешнего установления». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 25.

⁴⁶ Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 25.

⁴⁷ Иоффе О.С. Указ. соч. С. 67. Одним из оснований такой оценки автора является то, что «в учениях этой школы проблемам гражданского права отводилось весьма скромное место». Там же. Данный критерий оправдан хотя бы потому, что уже с глоссаторов и постглоссаторов «научное право- ведение в общем текло по руслу цивилистики (науки гражданского права)». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 12.

⁴*Ср.:Нерсесянц B.C. Юриспруденция.С. 102.

⁴⁹ В противном случае, с точки зрения научного познания, все выводы будут мало отличаться от веры. В формулировке Г.Вейля, «убеждение, будто все собственные, общие истинные суждения, например, о точках, прямых и плоскостях, могут быть выведены из геометрических аксиом с помощью логических умозаключений, есть научная вера; мы не в состоянии усмотреть, что это действительно так, или «доказать» это на чисто логическом пути, исходя из логических законов». Вейль Г. Математическое мышление. М., 1989. С. 105.

по тому основанию, что общеизвестно стремление Г.Гроция и его последователей придать юриспруденции научный характер путем распространения на изучение права некоторых образцов естествен­но-научного метода. Отмечая этот факт, В.С.Нерсесянц пишет: «Ра­ционалистическим идеям Гроция о естественном и позитивном пра­ве вполне соответствовали и его представления о методологии юриспруден-ции. Отдавая должное усилиям прежних юристов в пла­не юридико-догматического, исторического и филологического спо­собов рассмотрения права, Гроций акцентирует внимание на раци­онально-логическом методе изучения и толкования права. Такой фор­мально-логический подход к праву представлял собой, по мысли Гроция, известную аналогию приемов математической аксиомати­ки»⁴⁴. Однако многие исследователи отмечают, что такая методо­логическая установка была реализована в школе естественного пра­ва только относительно идеи права, правопонимания и не повлекла заметных изменений в юридико-догматических разработках⁴⁵. По оценке Ф.В.Тарановского, «господство школы естественного права не устранило разработки действующего или положительного права. Оно лишь отодвинуло его, как право произвольное, за пределы науки. На толкование и систематику положительного права стали смотреть как на прикладное знание, технику, можно сказать, ремесло, от ко­торого отличалась подлинная наука права, занятая выработкой ес­тественно-правовой системы»⁴⁶. В этом же духе характеризует школу естественного права и О.С.Иоффе, отмечая, что она пред­ставляла «не столько юридическое, сколько общефилософское уче­ние, в рамках которого развивались различные взгляды - начиная от либерально-умеренных и кончая бескомпромиссно-радикальны­ми»⁴⁷.

Надо отметить, что гносеологическая установка школы естест­венного права действительно может считаться научной в смысле классической научной рациональности. Однако вряд ли стоит пере­оценивать ее методологическую состоятельность, особенно с точки зрения современной науки⁴⁸. Прежде всего потому, что классичес­кая наука помимо математической аксиоматики необходимо пред­полагает эксперимент⁴⁹. Кроме того, современная Г.Гроцию логика была все той же аристотелевской логикой, которая, в отличие от математики, «имеет дело только с непустыми терминами», т.е. по­

нятиями, находящимися в референтных отношениях с объектами реальности, понятиями, которым соответствуют предметы реаль­ного мира⁵⁰. Отсюда два момента, позволяющие подвергнуть сом­нению распространенные представления о научности естественно-правовой школы. Во-первых, как отмечается в современных иссле­дованиях математического мышления, переносить познавательное отношение к математическим доказательствам из аксиом на логи­ческие рассуждения из посылок, по меньшей мере, не очень кор­ректно⁵¹. Во-вторых, относительно сложных объектов, - а право, вне всякого сомнения, относится именно к таким, - любые началь­ные суждения могут рассматриваться или как метафизические (не имеющие логических оснований) полагания, или как априорные зна­ния⁵². Однако как раз в оппозиции такому подходу и находится на­учное мышление, не признающее априорных истин и исключающее из своей сферы метафизические полагания. Словом, восприняв цен­ностным образом научную гносеологическую установку, школа ес­тественного права является философско-правовой доктриной по сво­ему методу. Не случайно, что из юридико-догматической области ее представителями была затронута, пожалуй, только проблема субъекта права.

Таким образом, можно считать, что к концу XVIII века в евро­пейской юриспруденции, по сути дела, сложилось два слабо вза­имодействующих направления развития: философско-правовое и дог-матическо-юридическое. Философско-правовое направление, безус­ловно, находится под сильным влиянием идей рационалистической философии. Однако апелляция рационалистической философии к ра­зуму как единственному орудию и источнику познания, видимо, не представляла для юридического позитивизма принципиальной но­вации, поскольку такой «писаный разум» в лице римского права ему уже известен и освоен⁵³. В силу этого позитивная юриспруденция по-прежнему не видит особых причин соотносить свои методы с гносеологическими установками рационалистической философии и, в этом смысле, не становиться наукой в принятом понимании⁵⁴.

Положение дел отчасти начинает меняться в XIX веке. Прежде всего, историческая школа, возникшая как реакция на господство естественно-правовой доктрины, делает существенный шаг на пути соединения философских идей с разработкой юридических конст­рукций. В отличие от идеологов естественного права, Савиньи и его ученики используют философские основания для переосмысле­ния юридической догмы⁵⁵. Говоря современным языком, германские юристы XIX века приступают к тотальной ревизии догмы римского права и ее разработке с целью доведения до уровня всеобъемлющей органической системы германского права. Блестящие разработки пандектистов (Пухта, Виндшейд, Дернбург и др.), фундаментальные философско-юридические и догматические труды Иеринга обес­печивают немецкой юриспруденции того времени, бесспорно, лиди­рующие позиции и, по сути дела, формируют основы современного континентального юридического мышления, закладывают фунда­мент современной юридической науки, юридического познания⁵⁶. Правда, юридическая мысль этого периода по-прежнему не приб­лижается к гносеологическому идеалу философии науки, а методо­логические нормы естественно-научного исследования остаются чуждыми правоведам. Основной метод познания в правоведении, по сути, продолжает соответствовать восходящему к античности

⁵⁰ Как отмечают логики, первая «неаристотелевская» силлогистика была предложена Лейбницем. См.: Бочаров В.А. Аристотель и традиционная логика. М., 1984. С. 13. Считается, что только на ее основе была создана современная символическая логика, позволяющая применять методы типа математических, заниматься «логическими исчислениями». См.: Войшвил- ло Е.К. Символическая логика. Классическая и релевантная. Философско- методологические аспекты. М., 1989.

⁵¹ О рациональных основаниях запрета подходить к другим наукам, «требуя дефиниций и дедукций в математическом стиле», см. подробно: Вейль Г. Указ. соч. С. 102 и след.

⁵² Именно такой подход и провозглашает Г.Гроций. См.: Нерсесянц В.С. Юриспруденция. С. 101.

⁵³ «Идеальный правовой порядок был найден, оставалось только рас- крыть его смысл». Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изданию 1907 г.). М., 1995. С. 25.

⁵⁴ Рассматривая последствия рецепции римского права для теорети- ческой юриспруленции, Г.Ф.Шершеневич замечал: «Научная разработка права не шла дальше положений, признанных римским правом, как писан- ным разумом. Теоретическая ценность придавалась лишь тем принципам, которые согласовались с римскими источниками». Там же.

⁵⁵ Образцом такой догматической разработки называют, в частности, систему современного римского права Савиньи. См.: Хвостов В.М. Указ. соч. С. 452.

⁵⁶ Считается, что в Россию данная традиция проникает через переводы пандектистов, сделанные Петражицким.

⁵⁷ Характеризуя построение юридических энциклопедий этого периода, Ф.В.Тарановский пишет: «А priori дается метафизическая идея права и затем демонстрируется осуществление ее в праве положительном». Тарановский Ф.В. Указ. соч. С. 34.

⁵⁸ На «неодолимость многовековой традиции, освящавшей пандектное право», указывает О.С.Иоффе. См.: Иоффе О.С. Указ. соч. С. 62.

⁵⁹ Чичерин Б.Н. Философия права. СПб., 1998. С. 22..

⁶⁰ См.: Корку нов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 25; Новго- родцев П.И. Историческая школа юристов. С. 153 и след.

⁶¹ См.: Новгородцев П.И. Указ. соч. С. 155.

идеалу науки, т.е. состоит в метафизическом полагании некоторой идеи права (идея воли Виндшейда, интереса - Йеринга) и ее обос­новании в разработках системы, институтов, конструкций позитив­ного права⁵⁷. При этом вряд ли существенно меняется и традици­онный способ юридико-догматического мышления, поскольку сох­раняется сложившийся язык правоведения, устоявшийся категори­альный строй, представления об институциональной организации пра­ва и т.д.⁵⁸ Таким образом, на более высоком теоретическом уровне продолжает реализоваться традиция нового времени: соотносить философию права с поиском его идеи и ее рациональным обоснова­нием, а позитивную юриспруденцию - с разработками действую­щего положительного права.

Надо сказать, что данная традиция сохранит свое влияние на юридическую мысль еще достаточно долго, если не сказать - до наших дней. Во всяком случае, в российской юриспруденции конца XIX - начала XX века, главным образом, в данном подходе будут продолжать рассматривать проблемы права такие выдающиеся пра­воведы, как Б.Н.Чичерин и П.И.Новгородцев. Обосновывая свою позицию по данному вопросу и критикуя установку позитивизма, Б.Н.Чичерин писал: «Метафизика была отвергнута как бред вооб­ражения, и единственным руководящим началом всякого знания и всякой деятельности признан был опыт.

Последняя односторонность оказалась, однако, горше первой. Если идеализм, витая в облаках, предавался иногда фантазиям и действовал разрушительно на практику, то в нем самом заключа­лась и возможность поправки: под влиянием критики односторонние определения заменяются более полными и всесторонними. Реализм же, лишенный идеальных, т.е. разумных, начал, остается бессильным против самых нелепых теорий»⁵⁹.

Наряду с этим, к XIX веку принято относить и преодоление философско-догматического дуализма в отношении права, в основ­ном через становление общей теории права как самостоятельной юридической дисциплины. Начало данного процесса обычно свя­зывают с именами Д.Остина в Великобритании, Фалька и Меркеля в Германии⁶⁰. Формирующееся под влиянием позитивистской фи­лософии О.Конта, общетеоретическое направление юридической мысли начинает примерять на себя гносеологические идеалы фи­лософии науки, главным образом, через выявление соотношения фи­лософии права и позитивной догматической юриспруденции. В связи с этим теоретическую юриспруденцию второй половины XIX -начала XX века принято считать в основном позитивистской.

Как уже отмечалось, позитивистский гносеологический идеал требует решительного отказа от теоретического познания права че­рез поиск метафизической идеи права и ее разворачивания путем логической дедукции, а значит, от соотнесения философии права и позитивной юриспруденции как идеального и реального правопоряд­ка. Поскольку с позиций позитивистской методологии метафизи­ческие идеи не имеют реального бытия и не могут включаться в предмет научного познания, то собственно научное исследование права может быть только познанием его законов путем обобщения реально существующих в юридической сфере явлений. Отсюда, на­иболее последовательные представители данного направления стре­мятся или к устранению философии права из сферы юридического познания, или к преобразованию ее в позитивную философию (фи­лософию позитивного права), имеющую своим объектом то же пози­тивное право и являющуюся частью общей положительной юрис­пруденции, т.е., по сути дела, в общую теорию права⁶⁵.

Вырастая под влиянием философии науки из догматической юриспруденции, позитивное правоведение стремится не только пре­одолеть сугубо практические рамки последней (направленность на обеспечение конкретной юридической практики), но и включить ее в предмет своего исследования. В связи с этим философия права начинает рассматриваться и как общее учение о позитивном праве, и как критические исследования понятийного строя отраслевой юриспруденции, т.е. как общая теория права. Такая общая теории права (или философия права как общее учение о праве), в отличие от философии права XVII - XVIII веков, должна уже не противо­поставлять юридической действительности некоторое идеальное

⁶⁶См.: Нерсесянц B.C. Юриспруденция. С. 123 - 124.

⁶⁷ «Социологическое направление имеет своей целью изучение законов развития гражданского права. Правовые явления составляют вид явлений социальной жизни, и в этом качестве подлежат тому же методу изучения, как и другие общественные явления, принадлежащие к области морали, религии, культуры». Шершеневич Г.Ф. Курс русского гражданского права. С. 17.

⁶⁸ Стремление к преодолению в позитивном правоведении традиций юридической догмы усматривается и в отраслевых исследованиях. Так, по мнению Г.Ф.Шершеневича, «теоретическое построение системы гражданс- кого права, установление определений различных институтов, может и дол- жно быть исполнено независимо от римского права, на основе того более богатого материала, который содержится в современных законодательствах европейских народов». Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. С. 17.

⁶⁹ Так, исходя из необходимости изучать право в связи с экономикой, политикой, моралью и т.д., Ф.В. Тарановский в то же время считает, что «в

⁶² См.: Там же.

⁶³ Позднее, в неопозитивизме, общей теории права (или философии права) придаются уже функции методологии юридических наук, поскольку она рассматривается «не как составная часть мировоззренческой системы, а как рефлектирующий анализ правовых наук». См.: Нерсесянц B.C. Юрис- пруденция. С. 116.

⁶⁴ Корку нов Н.М. Лекции по общей теории права. С. 26.

⁶⁵ Там же. С. 28. , ..

(естественное, рациональное и т.д.) право⁶², а заниматься действи­тельно существующим, действующим правом, обобщением выводов специальных юридических наук⁶³.

Последовательная реализация идей позитивной философии неиз­бежно должна была привести правоведов к «юридическому социо­логизму» (термин Н.Н.Алексеева) в полном соответствии с кон-товской классификацией наук, где правоведение рассматривается как часть социологии. Позитивистский характер методологической установки сторонников социологической трактовки права отчетливо просматривается в следующих рассуждениях Н.М.Коркунова по поводу необходимости перехода от ранее существовавшей филосо­фии права к общей теории права: «Юрист-догматик не может не поставить вопроса об условиях обязательности договора, а выяснить эти условия невозможно без выяснения самого основания его обя­зательности. С другой стороны, такие вопросы, как вопрос о сог­ласной с разумом форме правления, должно признать совершенно праздным, так как оценка форм правления не может быть сделана без соображения с данными историческими условиями. В дейст­вительности мы находим, что юридико-философская литература в этом старом смысле все более клонится к упадку и ее место зас­тупают мало-по-малу исследования по общим вопросам права, опи­рающиеся на изучение положительного исторического материала и отнюдь не притязующие черпать решение этих вопросов из какого-то особого сверхчувственного источника знания. Таким образом, мы имеем полное основание признать старое понимание существа юридико-философских исследований, отживающих свой век. Буду­щее, очевидно, принадлежит философии права лишь в смысле об­щего учения о праве. Но если мы станем разуметь под философией права не более как общую теорию права, в чем тогда ее различие от энциклопедии права?»⁶⁴. И далее: «Философия права и энциклопедия права одно и то же. Это только подготовительные стадии к образова­нию одной обобщающей дисциплины-общей теории права»⁶⁵.

Сказанное позволяет утверждать, что основные подходы к на­учному изучению права, различаемые, как правило, в зависимости от придания ими онтологического статуса одному из правовых по­нятий (юридические нормы, юридические отношения), т.е. «фор­мально-догматическая» (Г.Ф.Шершеневич) и «социологическая» трактовка права (Н.М.Коркунов, С.А.Муромцев)⁶⁶ объединяются по своей гносеологической установке и принадлежат к позитивному правоведению. К тому же, отграничиваясь по онтологической трак­товке права, данные направления обращаются к одним и тем же методам исследования, где обнаруживают больше сходства, нежели различия⁶⁷.

Таким образом, теоретическая юриспруденция второй половины XIX - начала XX века развивается, при доминирующем влиянии идей философского позитивизма, стремится реализовать не пози­тивно-догматическое, а научное, в смысле следования позитивистс­кому идеалу науки, отношение к праву⁶⁸. Однако говорить о форми­ровании науки права как устойчивой исследовательской традиции, полностью базирующейся на данной методологии, достаточно слож­но. Не случайно и в рамках позитивистского подхода понимание юридической науки, методологии исследования права, в частности у российских авторов, достигают кардинальных различий: от заложен­ного Йерингом безусловного признания своеобразия юридического мышления и познания права (С.А.Муромцев, Ф.В.Тарановский)⁶⁹, до

⁷⁰ Обсуждая вопрос о предмете философии права, Н.М.Коркунов писал: «Понимая философию как теорию познания, некоторые и в философии права видят науку о юридическом мышлении. Однако так как формы и ус- ловия человеческого мышления всегда одни и теже, на какой бы предмет ни было обращено мышление, то едва ли мышление о предмете каждой от- дельной науки может составить само по себе предмет еще новой самосто- ятельной науки. Теория познания по необходимости едина, так как она долж- на выяснить основы и условия всего человеческого знания. Об особой фи- лософии права можно говорить, только понимая философию как более обобщенное знание, в силу того, что обобщение знания допускает, конечно, различные степени». Коркунов ИМ. Лекции по обшей теории права. С. 24.

Далее, полемизируя с С! А .Муромцевым, относящим приемы юриди­ческой конструкции «к особенностям юридического воззрения», автор ут­верждает, «что ни в конструкции, ни в анализе нельзя никоим образом видеть особенности юридического воззрения, что, напротив, мы имеем тут дело лишь с частным применением общих научных приемов обобщения». Там же. С. 349.

⁷¹ См.: Нерсесянц B.C. Юриспруденция. С. 123 -124.

О связи языка юриспруденции и способа мышления см., напр.: Алек­сандров А.С. Юридическая техника - судебная лингвистика - грамматика права//Проблемы юридической техники. Нижний Новгород, 2000.

⁷² «Выработка теории на римском праве освобождает западных юристов от вырабатывания системы на основе отечественного права». Шершеневич Г.Ф. Курс русского гражданского права. С. 17.

В определенном смысле, для правоведов XIX века еще «жива» не только догма, но и «атмосфера» римского права. Обсуждая различие между конк­ретным и абстрактным правоотношением, Ф. Регельсбергер приводит пояс­няющий пример: «Когда Гай продает свою лошадь Семпронию...» Регель­сбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 27. Любопытно: германский юрист XIX века иллюстрирует теоретическую конструкцию договором между Гаем и Семпронием.

⁷³ Интересно, что сходную ситуацию мы наблюдали в нашей науке в период с конца 80-х до середины 90-х годов XX века.

⁷⁴ В российской юридической литературе конца XIX - начала XX века данной проблематике посвящают специальные работы: Н.Н.Алексеев (Нау- ки общественные и естественные в историческом взаимоотношении их ме- тодов. Очерки по истории и методологии общественных наук. М., 1912; Вве- дение в изучение права. М., 1918; Основы философии права.), Б.А.Кистя- ковский (Социальные науки и право.). Обсуждается она и многими дру- гими авторами в контексте предметных исследований.

⁷⁵ Отмечая, что «наука о положительном праве стремится построить определение права путем изучения и обработки того, что люди считают правом и что исторически установлено как право», Н.Н.Алексеев пишет:

их категорического отрицания (Н.М.Коркунов)⁷⁰.И хотя, с точки зрения позитивистской методологической традиции, Н.М.Коркунов более корректен и последователен, в правовых разработках этого периода продолжает играть существенную роль не только фило­софский позитивизм⁷¹, но и восходящая к римскому праву юриди­ческая догма⁷².

Влияние философского позитивизма на юридическую мысль данного периода было доминирующим, но" не единственным. В это же время, в связи со становлением антипозитивистской (герменев­тической) методологической традиции, сильное влияние на юриди­ческую мысль начинают оказывать новейшие философские течения, поскольку уже к концу XIX века, в том числе и в связи с революцией в естествознании, наука начинает обращаться к философской мысли как основанию собственного развития. Для формирующегося и са­моопределяющегося теоретического правосознания обращение к философским идеям стало, по сути, способом самообоснования. Не случайно, что сложно назвать, например, в российской позитивной юриспруденции того времени сколь-либо заметного исследователя, не обратившегося и к философскому осмыслению права и правове­дения⁷³. Причем не столько в норме позитивной философии, сколько в стиле философской рефлексии. Отсюда, становление в конце XIX века герменевтической методологии и рассмотрение гуманитарных наук как областей особой, отличающейся от естественных наук, рациональности не только существенно актуализировало методо­логическую проблематику юридической науки, но и усложнило ее необходимостью обоснования гуманитарного статуса юриспруден­ции, осмысления правоведения как социальной науки⁷⁴. Новый им­пульс получает философское отношение к юридическим вопросам, получают дальнейшее развитие идеи доктрины естественного права. Несмотря на влияние позитивистской идеологии, продолжает раз­виваться философия права и как самостоятельное направление (Н.А.Бердяев,'ГОШовгородцев, Й.А.Ильин, Б.Н.Чичерин), и «в составе» общей теории права⁷⁵.

запрет на применение римского государственного права. «Не действующим следует считать целый отдел юридических норм — все римское государст­венное право. Это правило вовсе не исключает возможности применения многих отдельных законов государственного характера, хотя эта возможность применения должна быть доказываема каждый раз особо. Поэтому кто, применяя какой-либо государственный закон, сошлется на римское право вообще, тот прямо будет противоречить указанному общему правилу о недействительности норм римского государственного права». Пухта Г. Ф. Указ. соч. СП.

Таким образом, рассмотрение вопроса о становлении юридической науки преимущественно в границах, наиболее отчетливо представленных в истории юриспруденции, традиции гражданского права, видится вполне правомерным.

Блестяще высказывается по этому поводу А.И.Покровский: «С разных сторон заговорили о «природе вещей» в социальных от­ношениях, о «неизменных моральных ценностях» и т.д. XIX век, умирая, вернулся к тем идеям, которые он слышал в своем раннем детстве, но которые он потом так тщательно старался заглушить в себе в течение всей своей жизни»¹.

Таким образом, можно считать, что, заложив, под влиянием идей позитивной философии, основы научного подхода к праву, юри­дическая мысль XIX - начала XX века во многом сохранила как догматические, так и «непозитивистские» философские традиции правоведения. При этом профессиональное сознание юристов уже не только различает философию, науку и догму как возможные под­ходы к праву, формы его «мыслимости», но и соединяет их через постановку проблемы соотношения в рамках правоведения. С ме­тодологической точки зрения разграничение правоведами философс­кого, научно-теоретического и юридико-догматического подходов к праву, объединенных проблемой их соотношения, может рассмат­риваться как свидетельство того, что именно в этот период окон­чательно сложились основные формы существования юридической мысли и, в этом смысле, завершилось становление европейской нау­ки права².

Дальнейшее движение правовой мысли в XX веке, в той или иной мере развив и углубив каждый их названных подходов, прин­ципиально положения дел не изменило. Философия, позитивная наука и юридическая догма остаются, по существу, основными способами «мыслимости» права и в современной юриспруденции³. Достаточно отчетливо это проявляется в рамках интенсивно развивающегося сравнительного правоведения. Так, например, представления Рене Давида о значении сравнительного метода для истории, философии и общей теории права, вполне поддаются интерпретации как ут­верждения о необходимости не только философского и теоретичес­кого, но юридико-догматического подходов в сравнительном пра­воведении. Говоря о структурной взаимосвязи норм права, юриди­ческих терминах, способах фиксации юридических норм и их сог­ласовании друг с другом как об элементах, «стоящих за нормами права», т.е., по сути, о юридической догме, автор пишет: «Именно на них основано представление об историческом постоянстве на­ционального права, независимо от тех модификаций, которые пре­терпевали нормы. Наличие этих элементов дает основание го­ворить о праве как о науке (выделено мною. - Н.Т.) и делает воз­можным юридическое образование»⁴.

Представления догматического, научного и философского типа легко обнаруживаются и в цитируемом труде К.Цвайгерта и Х.Кет-ца. Правда, авторы достаточно резко отзываются о юридическом позитивизме и упрекают его представителей за сосредоточенность на догматике и толковании права⁵. Однако по существу критика направлена не на догму права и даже не на догматическую юрис­пруденцию как таковую, а на ограниченность национальной правовой догматики как исключительного и самодостаточного метода юри­дического мышления, отрицающего интеллектуальную самостоя­тельность юристов⁶. Поскольку сравнительное историческое (на­пример, классического римского права, пандектного права и Гер­манского гражданского уложения) или современное межнациональ­ное правоведение, по мнению К.Цвайгерта и Х.Кетца, данную проб­лему снимает⁷. Кроме того, избрав в качестве «методического принципа» сравнительного правоведения не конструктивность, а функциональность юридических средств, поскольку «правопорядок каждой страны решает одну и ту же юридическую проблему по-своему, даже если конечный результат будет одинаков»⁸, авторы фактически фиксируют общность современных национальных пра­вовых систем и в плане юридических конструкций, т.е. той самой традиционной юридической догмы. Как «основной закон сравнитель­ного права» указывается, что «различные правопорядки, несмотря на все различия в своем историческом развитии, доктринальных взглядах и стилях функционирования на практике, решают очень часто одни и те же жизненные проблемы, вплоть до мельчайших деталей, одинаково». И далее: «Одни и те же юридические проблемы одинаково или в значительной мере сходно решаются во всех раз­витых правовых системах мира. Это позволяет в определенном смысле говорить о «презумпции идентичности» (presumptio similitu-dinis) как инструменте для принятия практических (выделено мной. - Н.Т.) решений»⁹. Что и означает фиксацию необходимости догматической мыслимости права з современной юриспруденции. При этом, тяготея к научному позитивизму социологического толка, авторы вынуждены не только постоянно обращаться к собственно философским категориям, в том числе и традиционно относимым к спекулятивной философии «духовные ценности», справедливость» и т.д., но и полагать культурологический аспект исследования¹⁰.

Разумеется, в рамках той или иной конкретной школы права, исследовательского направления отношение к философскому, науч­но-теоретическому и юридико-догматическому подходам далеко не одинаково. В частности, считается, что спекулятивная философия традиционно исключается из разного рода позитивистских и неопо­зитивистских концепций, аналитической юриспруденции. Наиболее последовательно стремясь к естественно-научному идеалу познания права, их сторонники, как правило, отвергают любые представления о праве, которые не могут быть проверены эмпирическими методами и, следовательно, не подлежат включению в состав правовой науки как метафизические. Отсюда, разрабатывается только позитивная философия (теория) права, понимаемая, по сути, методологически, как рефлексия оснований правовых наук¹¹. Однако, несмотря на вли­ятельность данной традиции, она, как минимум, не исчерпывает даже западноевропейского правоведения¹².

Догматический, научно-теоретический и философский подходы к праву реализуются и советской юриспруденцией. Правда, относи­тельно догматического подхода необходимы определенные уточ­нения.

В традиционном понимании, догматический подход примени­тельно к советскому правоведению, по сути дела, не выделяется, специально не исследуется и в этом смысле, как самостоятельная методологическая или теоретическая проблема, нашей наукой не

дических понятий как самих собой разумеющихся, «в их, так сказать, тра­диционном виде» (выделено мной. — Я. Т.), «некритического перенесения на советскую почву буржуазных юридических конструкций». Вторая, как впол­не «объяснимый, хотя и совершенно неприемлемый противовес» первой, - это «стремление либо вовсе отказать советскому обществу в правовых феноменах, одноименных буржуазным (в области, например, наследования), либо начисто выхолостить из них какое бы то ни было юридическое содер­жание (в области, например, договорных отношений между социалисти­ческими организациями)». «Не в этом, однако, - пишет О.С. Иоффе, - сос­тояла магистральная линия развития советской цивилистической мысли, ко­торая находясь у самых своих истоков, сосредоточивалась не столько на пригодных для любой формации общих дефинициях, сколько на выяснении сущности порожденных советским общественным строем новых явлений, требовавших создания адекватных им новых научных понятий. В поисках сущности этих явлений советская гражданско-правовая теория обращается также к пересмотру общих, привычных для гражданского права определений и, в противоположность понятиям буржуазной цивилистики, создает новую, научно обоснованную систему общецивилистических категорий». Иоффе О. С. Избранные труды по гражданскому праву. С. 179.

рассматривается. Что, впрочем, учитывая характер господство­вавших мировоззренческих представлений, вполне объяснимо.

Напомним, что в вышеизложенной трактовке собственно дог­матическое отношение к праву, юридический позитивизм, восходя к глоссаторам, сложился еще в «донаучный» период правоведения и существовал не как наука, а как сугубо практически ориентиро­ванное познание действующего права. Развитие философии и науки права не отменило значения догматического подхода, а только ог­раничило его сферу, определило смысл и назначение юридической догматики. Сложившаяся юридическая догма, строящаяся на по­нятиях и конструкциях римского права и разрабатывавшаяся при­менительно к существующим системам законодательства, с пози­ций советского правоведения принадлежала к досоциалистическим типам права и по содержанию, и как метод. Кроме того, как метод она противоречила самосознанию советской юриспруденции, рас­сматривающей себя исключительно как научное познание права, осуществляемое посредством диалектического метода.

Стремясь к рассмотрению социалистического права «как но­вого, высшего типа права, отличного от буржуазного права не только по содержанию, но и по форме»¹³, наша юридическая наука осозна­вала, прежде всего, свой философско-методологический разрыв с юридическим позитивизмом¹⁴ и, в этом смысле, свое отличие от традиционной юридической догматики¹⁵. Это, разумеется, не озна­чает, что наша наука исключила из поля зрения круг вопросов, тра­диционно соотносимых с юридической догматикой. Многие из них рассматривались в рамках формально-юридического метода тео­ретических исследований¹⁶, актуализировались в плане юридической техники¹⁷. Причем негативное отношение к догматической юрис­пруденции не мешает в ряде случаев оценивать результаты ее раз­работок относительно досоциалистических типов права, правда, поч­ти исключительно в смысле юридической техники, как элементы общей культуры, достижения цивилизации¹⁸, которые не только мо­гут, но и должны восприниматься и использоваться советской юрис­пруденцией¹⁹.

правовых» (выделено мной. - Я Т.). К ним, согласно автору, относятся: «цент­рализованное определение системы хозяйственных связей и централизо­ванного фондирования, система планирования капитального строительст­ва, законодательное обеспечение диктата перевозчика, фактический отказ от гарантий реализации прав гражданином-покупателем и заказчиком в от­ношениях с юридическими лицами, система договоров присоединения, ис­ходящая из приоритета производителя (энергоснабженческие и подобные им организации)». Илларионова Т.И. Развитие гражданского законо-да-тельства: задачи и проблемы // Теория и практика гражданско-правового регулирования. Екатеринбург, 1992. С. 3 - 4.

Более того, если рассматривать ситуацию не в плане методо­логического самоопределения, а характеризовать ее в рамках тра­диционного понимания, где юридическая догматика предстает как осуществляемая в прикладных целях²⁰ «юридико-аналитическая об­работка нормативного материала, его комментирование, система­тизация и классификация, разработка вопросов законодательства и правоприменения, юридической техники и т.д.»²¹, то кажется до­пустимым считать советское правоведение в значительной мере догматическим, поскольку работы именно такого рода занимали в нашей исследовательской практике весьма почетное, если не ска­зать основное, место. Отсюда напрашивается выглядящий доста­точно очевидным вывод, что относительно юридической догматики советская наука права придерживается «двойного стандарта» - дис­танцируется от нее идеологически и реализует практически. Однако вряд ли он вполне точен. По крайней мере, если считать принципи­альным для догматического подхода, исходить из устойчивости «формальной стороны в праве при изменяемости его содержания»²². Наше же правоведение, даже при разработке традиционно догма­тических аспектов, исходило как раз из приоритета классовой сущ­ности, социально-политического содержания права, целей и задач социалистического общества²³. С этих позиций интерпретировались традиционные юридические формы и конструкции, например, дого­вор купли продажи (применительно к социалистическим организа­циям), договор жилищного найма, трудовой договор и т.д.²⁴, разра­батывались новые приемы и способы регламентации взаимодейст­вия субъектов права²⁵. В этой же установке нередко осуществля­ется и осмысление догмы права на теоретическом уровне, в част­ности, вопросов субъективного права, правоотношения, юридичес­кого лица и др.²⁶

В целом, советская правовая наука вполне последовательно стремилась к преодолению классовой, политической нейтральности юридического позитивизма, догматического подхода к праву и, в этом смысле, оправданно осознавала свой принципиальный разрыв с традицией досоциалистической догматической юриспруденции. Что же касается анализа действующего права с позиций юриди­ческой догмы, то в виде формально-юридического метода, юридико-технических разработок он, безусловно, реализуется. Однако лишь в той мере, в какой не нарушает фундаментальных теоретических положений и методологических установок господствующей докт­рины, и в соответствующих интерпретациях.

Таким образом, соотнесение юридической догмы с досоциалис­тическими типами права в соединении с принципиальной несовмес­тимостью любой догмы с диалектическим методом познания не давало методологических оснований для различения в рамках со­ветской юриспруденции научного исследования и догматического анализа права, а следовательно, осмысления последнего как са­мостоятельного феномена.

В отличие от юридической догмы философский подход к праву, проблемы философии права разрабатывались советской юриспру­денцией весьма обстоятельно. Прежде всего, как показывалось ра­нее, в плане философских оснований господствующей концепции пра­ва и методологии юридической науки. Данная проблематика вполне просматривается уже в работах Е.В.Пашуканиса, П.И.Стучки, Н.В.Крыленко, А.М.Рейснера и других послереволюционных теоре­тиков права¹⁰², а с 60-х годов начинает оформляться как относи­тельно самостоятельная сфера исследований.

С методологических позиций, характерной чертой господству­ющих в данной сфере представлений, в сравнении, скажем, с предс­тавлениями, распространенными в нашем дореволюционном пра­воведении, можно считать отсутствие отчетливого различения спе­кулятивного и позитивного направлений в философских исследова­ниях права. Такое положение дел сложилось, разумеется, не по при­чине отсутствия понимания данного различия, а в силу достаточно последовательной реализации установок официальной доктрины, по­лагавшей марксистскую философию только как научную, осмыс­ливающую действительность исключительно в системе научно обоснованных представлений и принципиально исключающую лю­бые метафизические полагания и спекуляции. Отсюда, вплоть до 80-х годов, практически вся проблематика философских исследо­ваний права разрабатывается в духе методологии юридической нау­ки. И.Грязиным даже предпринимается попытка обосновать воз­можность объединения методологических исследований правове­дения в рамках единой «философии права» как самостоятельной юридической дисциплины²⁷. Что, в принципе, перекликается с об­суждением данной проблемы в нашей дореволюционной юридичес­кой литературе. Наряду с этим, во второй половине восьмидесятых, главным образом благодаря обращению к теме правового госу­дарства, начинается активное обсуждение проблемы прав челове­ка, по сути своей являющейся проблемой философско-мировоз-зренческой и осмысливаемой именно в залоге философских спе­куляций.

Изложенное позволяет утверждать, что философский, научный и догматический подходы к праву присутствуют и сохраняют свое значение и в современной юриспруденции. Это не означает, что су­ществует возможность исследовать конкретные правовые явления строго в рамках одного из данных подходов. В исследовательской практике юристов они существуют синкретически и могут быть выделены только путем методологической рефлексии. Осуществ­ление такого различения имеет как науковедческое значение, так и прямые методологические смыслы, поскольку позволяет, в част­ности, дифференцировать делаемые в процессе юридических ис­следований выводы по их основаниям и относиться к ним соот­ветственно их статусу. Смысл этого не в предпочтении результатов, полученных, например, строго научным путем, а в избежании сме­шения опытного и спекулятивного знания²⁸.

Кроме того, различения данных подходов в рамках юридической науки могут явиться дополнительным основанием для организации ее анализа, которая осуществляется сегодня главным образом че­рез обозначение конкретных исследовательских школ и этапов раз­вития правовой мысли.

Наконец, представления о философском, научном и догмати­ческом подходах к праву как способам его мыслимости дают, с нашей точки зрения, наряду с общенаучными методологическими положениями, дополнительные возможности в интерпретации осо­бенностей правоведения, проблем его предмета и метода.

См.: Ясперс К. Смысл и назначение истории. М, 1991. С. 105.

Глава третья